Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
Team Civiel recht
locatie ’s-Hertogenbosch
Zaak- en rekestnummer: 9588656 / EJ VERZ 21-544
Uitspraakdatum: 3 maart 2022
Beschikking in de zaak van:
[verzoeker],
wonend in [woonplaats] ,
verzoekende partij, tevens verwerende partij ten aanzien van de door de wederpartij ingestelde tegenverzoeken,
verder te noemen: [verzoeker] ,
gemachtigde: mr. J. van Hulst
tegen
[verweerder],
statutair gevestigd en kantoorhoudende in [vestigingsplaats] ,
verwerende partij, tevens verzoekende partij ten aanzien van de door haar ingestelde tegenverzoeken,
verder te noemen: het notariskantoor,
gemachtigde: mr. J.A.A. van der Weijst.
1.Het procesverloop
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het (definitieve) verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie op 15 december 2021;
het verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 11 januari 2022;
de brief van mr. Van Hulst van 14 januari 2022 met een akte aanpassing verzoek en producties 7 tot en met 12;
de brief van mr. Van Hulst van 25 januari 2022 met productie 13;
de brief van mr. Van der Weijst van 25 januari 2022;
de akte aanvulling en aanpassing verzoek van mr. Van Hulst van 3 februari 2022;
de brief van mr. Van der Weijst van 9 februari 2022 met producties N en O;
de brief van mr. Van Hulst van 10 februari 2022;
de brief van mr. Van der Weijst van 10 februari 2022;
de op 11 februari 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:
[verzoeker] , bijgestaan door mr. Van Hulst;
het notariskantoor, vertegenwoordigd door de heer [notaris 2] , bijgestaan door mr. Van der Weijst;
De echtgenote, mevrouw [B] , en een zoon van [verzoeker] hebben de mondelinge behandeling op de publieke tribune bijgewoond.
de ter zitting door beide gemachtigden overgelegde en voorgedragen pleitaantekeningen;
de brief van mr. van der Weijst van 22 februari 2022 met twee bijlagen
1.2.
De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is besproken. Aan het einde van de mondelinge behandeling heeft de kantonrechter gezegd er naar te streven op 25 februari 2022 uitspraak te doen, met een maximale uitloop van week. Uiteindelijk is beschikking is bepaald op vandaag.
2.De feiten
2.1.
Aan het notariskantoor zijn twee notarissen verbonden, de heren [notaris 1] (hierna: [notaris 1] ) en [notaris 2] (hierna: [notaris 2] ). Naamgever van het kantoor is oud-notaris [notaris 3] (hierna: [notaris 3] ).
2.2.
[verzoeker] (geboren op [geboortedatum] 1970) is op 1 mei 1992 bij het notariskantoor in dienst getreden. De laatstelijk door hem beklede functie is die van notarisklerk, tegen een salaris van € 3.570,-- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en een dertiende maand.
2.3.
Met [notaris 3] is [verzoeker] eind jaren negentig een extra vorm van beloning overeengekomen (ook wel prestatiebonus of variabele beloning genoemd). Die beloning bestaat uit een bedrag van € 12,-- per akte voor elke akte die jaarlijks boven een aantal van 2.000 aktes door het notariskantoor wordt gepasseerd. [verzoeker] is door [notaris 3] verzocht deze beloningsafspraak niet met zijn collega’s te bespreken.
2.4.
Op het notariskantoor wordt en werd overgewerkt. Ook door [verzoeker] . Voor overwerk geldt bij het notariskantoor een toeslag van 25% per gewerkt uur.
2.5.
[verzoeker] hield zijn (thuis) gewerkte overuren bij in een Word-bestand. Dit bestand overschreef hij maandelijks.
2.6.
[verzoeker] verstrekte maandelijks een overzicht van zijn overuren aan een medewerker van het notariskantoor, de heer [C] (hierna: [C] ).
2.7.
De door [verzoeker] opgegeven uren zijn door het notariskantoor steeds aan hem uitbetaald.
2.8.
Naar aanleiding van het bekend worden van de onder 2.3 genoemde beloningsafspraak onder het overige personeel, is op het notariskantoor een problematische situatie op de werkvloer ontstaan.
2.9.
Dit heeft uiteindelijk geleid tot een conflict tussen het notariskantoor en [verzoeker] . [verzoeker] heeft sinds 24 juni 2021 geen werkzaamheden meer voor het notariskantoor verricht.
2.10.
[verzoeker] heeft op 29 juli 2021 het notariskantoor in kort geding gedagvaard en wedertewerkstelling gevorderd.
2.11.
Het notariskantoor heeft bij verzoekschrift van 19 augustus 2021, onder meer, op verschillende gronden de ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht zonder toekenning van enige vergoeding aan [verzoeker] . Het notariskantoor heeft zich onder meer op het standpunt gesteld dat sprake is geweest van een onwaarachtige, frauduleuze opgave van door [verzoeker] gedeclareerde overuren. In dit verband heeft het notariskantoor overurenstaten van [verzoeker] overgelegd uit de periode 2017 tot en met 2020.
2.12.
De mondelinge behandeling van het kort geding en het ontbindingsverzoek zijn gevoegd.
2.13.
[verzoeker] heeft voor het geval de arbeidsovereenkomst zou worden ontbonden, verzocht hem een transitievergoeding en een billijke vergoeding toe te kennen. Ook heeft hij nevenverzoeken gedaan, strekkende tot betaling van achterstallig (vakantie)loon en -toeslag.
2.14.
Deze kantonrechter heeft bij beschikking van 6 oktober 2021 (zaak- en rekestnummer 9396974 EJ VERZ 21-396) onder meer de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden per 1 maart 2022 wegens het bestaan van een verstoorde arbeidsrelatie.
2.15.
Het notariskantoor is daarbij veroordeeld om vóór 1 april 2022 aan [verzoeker] een billijke vergoeding van € 145.000,-- bruto te betalen als ook een (nader vast te stellen) transitievergoeding. Ook is het notariskantoor veroordeeld tot het doorbetalen van een bedrag aan overwerkvergoeding.
2.16.
In de beschikking heeft de kantonrechter onder meer overwogen dat niet is komen vast te staan dat [verzoeker] heeft gefraudeerd waar het gaat om de door hem opgegeven en daarna door het notariskantoor aan hem uitbetaalde overuren.
2.17.
Het notariskantoor heeft geen gebruik gemaakt van de geboden mogelijkheid het ontbindingsverzoek in te trekken.
2.18.
De kantonrechter heeft in de beschikking van 6 oktober 2021 nog niet beslist op de twee nevenverzoeken van [verzoeker] . Beide partijen zijn in de gelegenheid gesteld daarover nog een akte te nemen.
2.19.
[verzoeker] heeft op 2 november 2021 een akte genomen. Het notariskantoor heeft op 7 december 2021 een antwoordakte genomen.
2.20.
Het notariskantoor heeft [verzoeker] bij brief van 7 december 2021 van mr. Van der Weijst (voorwaardelijk) op staande voet ontslagen. Partijen zijn het niet eens over het moment waarop [verzoeker] de brief heeft ontvangen en/of kennis heeft genomen van de inhoud ervan.
2.21.
In de brief staat onder meer:
“
ALGEMEEN / INLEIDING
ALGEMEEN / INLEIDING
Hierdoor bericht ik u namens mijn cliënte [verweerder] het volgende.
Hedenmiddag was ik doende om de laatste hand te leggen aan de Antwoord-Akte, als reactie op die van uw advocaat mr. J. van Hulst van 2 november 2021. Vanwege de prikkelende tekst daarvan en de stelling dat mijn cliënte ‘de overuren van 2016 erkend zou hebben’ heb ik mijn cliënte verzocht een en ander nog even na te gaan. Voorafgaand aan het definitief maken daarvan, zond ik een concept van de Antwoord-Akte in aan de Notarissen en aan de heer [C] , u wel bekend.
Van de heer [C] ontvang ik hedenmiddag om 14:08 uur diens mail aan mij met in bijlage daarbij de door u gedeclareerde overuren over de jaren 2014, 2015, 2016. Bijgaand zend ik u de volgende stukken in afschrift toe:
de e-mail van dhr. [C] van hedenmiddag te 14:08 uur;
de e-mail van dhr. [C] van hedenmiddag te 14:08 uur;
de door u opgemaakte en gedeclareerde overuren over de jaren 2014, 2015 en 2016.
de door u opgemaakte en gedeclareerde overuren over de jaren 2014, 2015 en 2016.
AANZEGGING ONTSLAG OP STAANDE VOET
Naar heden blijkt hebt u zich schuldig gemaakt aan het valselijk declareren van overuren.
Om die reden wordt u hierdoor op staande voet ontslagen.
TOELICHTING
Ik ontdek dat u een aantal malen op de 8e regel van boven bij de overurendeclaraties eenzelfde en dusidentieke
fout maakt. Ik verwijs naar de onderstaande passage uit de Antwoord-Akte, citaat:
fout maakt. Ik verwijs naar de onderstaande passage uit de Antwoord-Akte, citaat:
5.4
De heer [C] van de Notarissen zend op dinsdag 7 december 2021 om 14:08 uur nog een aantal urenstaten met door dhr. [verzoeker] gedeclareerd overwerk toe over de jaren, 2014, 2015, 2016. De Notarissen leggen bij dezen nog over, als:
5.5
Alsproductie 35: de e-mail van dhr. [C] aan mr. Van der Weijst met als bijlage de uren over 2014.
5.6
Alsproductie 36: de e-mail van dhr. [C] aan mr. Van der Weijst met als bijlage de uren over 2015.
5.7
Alsproductie 37: de e-mail van dhr. [C] aan mr. Van der Weijst met als bijlage deuren over 2016.
Ad producties 35, 36, 37
5.8
Te zien is dat dhr. [verzoeker] significant minder aan overuren noteerde in die jaren. Maar, te zien is eveneens dat hij alstoen al:
a. overuren noteert op vrije dagen;
b. overuren noteert die al aanvangen binnen 30 minuten na het eindigen van een reguliere werkdag;
c. overuren noteert op Feestdagen;
d. overuren dubbel declareert;
e. overuren noteert tijdens vakantie;
f. op dinsdag 28 oktober 2014 declareert dhr. [verzoeker] de tijd van 20:30-24:30 uur maar noteert hij 3,5 uur; zijn opgave is onjuist;
g. opdonderdag 5 februari 2015declareert dhr. [verzoeker] 4 overuren in de tijdsspanne 20:00-20:00 uur; zijn opgave is onjuist; dit isde 8e regelvan boven;
h. op maandag 16 februari 2015 declareert dhr. [verzoeker] 3,5 overuren in de tijdsspanne 20:30-22:30 uur; zijn opgave is onjuist;
i. op 23 februari 2015 declareert dhr. [verzoeker] in totaal 6 uur in de tijdsspanne 20:30-23:30 en van 19:30-22:30 uur: zijn opgave is onjuist;
j. op 06 maart 2015 declareert dhr. [verzoeker] 1 uur te veel;
k. op09 maart 2015maakt dhr. [verzoeker] opde 8e regelvan boven exact dezelfde fout als op de 8e regel van boven bij 5 februari; zijn opgave is onjuist;
1. Idem op09 april 2015,de 8e regel: weer 4 uur in de tijdsspanne van 20:00-20:00 uur;
➢daaraan kan men zien dat dhr. [verzoeker] een vast format gebruikt om valselijk overuren te declareren.’
➢De opgave is vals.
➢Dhr. [verzoeker] kopieert door en declareert klakkeloos verder; ten onrechte.
➢Daar waar de heer [C] een typefout benoemt, is er feitelijk sprake van valsheid in geschrifte.
De Notarissen merken op dat men dit nu pas is gaan nakijken omdat men dhr. [verzoeker] niet meer vertrouwt. En, dit blijkt hen vandaag, dinsdag 7 december 2021 pas!
m. Op 14 december 2015 noteert dhr. [verzoeker] 4,5 overuur maar in de optelling rekent hij 5,5 uren, l teveel; zijn opgave is onjuist;
n. Op 7 maart 2016 noteert dhr. [verzoeker] 1 uur te veel; zijn opgave is onjuist;
o. Op 3 juli 2016 noteert dhr. [verzoeker] 1 uur te veel; zijn opgave is onjuist;
p. Op 12 juli 2016 noteert dhr. [verzoeker] 2 overuren maar hij telt er 4 op; zijn opgave is onjuist;
q. Op 26 en 27 juli 2016 noteert dhr. [verzoeker] tijdens vakantie 2x3 uur aan overwerk; dat is onaannemelijk; zijn opgave is onjuist;
r. Op 29 augustus 2016, een vrije dag, noteert dhr. [verzoeker] 11 overuren en op de pagina daarna, waar hij begint met de overuren van september te declareren, noteert hij nogmaals die 29 augustus en schrijft dan nogmaals 3 overuren; in totaal noteert hij dan14 overuren op één en dezelfde werkdagmaar declareert hij dat over twee maanden apart;
Op diezelfde dag — 29 augustus 2016 – noteert [verzoeker] ook nog eens verschillende werktijden.
In de declaratie over augustus 2016 geeft hij aan overgewerkt te hebben van 19:00-23:00 uur.
In declaratie over september 2016 geeft hij aan overgewerkt te hebben van 20:30-23:30 uur.
De opgave is vals.
s. Op 23 november 2016 heeft dhr. [verzoeker] een vrije dag maar geeft hij op van 19:00-23:00 overgewerkt te hebben. Op een vrije dag. Volstrekt ongeloofwaardig.
Om alle genoemde redenen betwisten de Notarissen de urenopgaven van dhr. [verzoeker] .
De Notarissen zien aanleiding om de heer [verzoeker] na deze ontdekking vandaag alsnog op staande voet te ontslaan.
Naar u als kantonrechter toe merken de Notarissen op dat de laatste producties heden, 7 december 2021, zijn onderzocht op inconsistenties en dat die onregelmatigheden hen heden voor het eerst blijken. Dit tekstblok is heden pas op het allerlaatst toegevoegd, nadat de Akte in feite al gereed was voor indiening.
Aldus de tekst van de definitieve Antwoord-Akte van de Notarissen.
Door aldus beweerdelijk gemaakte overuren te declareren, hebt u blijk gegeven van zodanige daden, eigenschappen of gedragingen, die ten gevolge hebben dat van mijn cliënte als werkgever niet meer gevergd kan worden om de arbeidsovereenkomst nog te laten voortduren (art 7: 678 lid 1 jo lid 2 sub d. BW).
Dat door u gepleegde bedrog is heden ontdekt. Daarom wordt u hierdoor heden en dus onverwijld ontslag op staande voet aangezegd.
U hebt die opgaven telkens opzettelijk zo gemaakt, althans is zulks aan uw schuld te wijten en daarmee hebt u het vertrouwen van mijn cliënte onherstelbaar beschaamd. U hebt daarmee een dringende reden in de zin der wet verschaft om alsnog de arbeidsovereenkomst onmiddellijk te doen eindigen. De arbeidsovereenkomst eindigt dan ook heden.
U ontvangt geen loon meer.”
2.22.
De ontslagbrief is op 9 december 2021 door een deurwaarder aan [verzoeker] betekend.
2.23.
Het notariskantoor was bereid af te zien van het ontslag op staande voet als [verzoeker] zou instemmen met een door het notariskantoor opgestelde vaststellingsovereenkomst met allonge ter definitieve beëindiging van het geschil tussen partijen. In dat geval zou het notariskantoor tevens afzien van het doen van aangifte tegen [verzoeker] .
2.24.
[verzoeker] is hiertoe niet bereid geweest.
2.25.
Op 17 december 2021 heeft [notaris 2] namens het notariskantoor bij de politie aangifte gedaan tegen [verzoeker] van fraude, valsheid in geschrift en oplichting.
2.26.
Het notariskantoor is van de beschikking van 6 oktober 2021 in hoger beroep gekomen. De mondelinge behandeling van het hoger beroep is gepland op 10 maart 2022.
2.27.
Bij brief van 6 januari 2022 aan mr. Van der Weijst heeft mr. Van Hulst namens [verzoeker] verzocht hem uiterlijk donderdag 13 januari 2022 het totaal in 2021 bij het notariskantoor gepasseerde aktes mee te delen en uiterlijk 27 januari 2022 een schriftelijke bevestiging van dat aantal door de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie te doen toekomen. Ook is verzocht om uitbetaling van de variabele beloning aan [verzoeker] op uiterlijk 31 januari 2022, bij gebreke waarvan [verzoeker] per 1 februari 2022 aanspraak maakt op de wettelijke rente en de wettelijke verhoging van art. 7:625 BW Pro.
3.De verzoeken, de nevenverzoeken en de tegenverzoeken
De verzoeken en nevenverzoeken
3.1.
[verzoeker] verzoekt de kantonrechter na wijziging van het verzoek
1. het door het notariskantoor op 9 december 2021 gegeven ontslag op staande
voet te vernietigen;
en, voor zoveel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het notariskantoor te veroordelen om:
2. aan [verzoeker] zijn loon door te betalen vanaf december 2021 ter hoogte van
€ 3.570,-- bruto per maand, te vermeerderen met (pro rata) vakantietoeslag en 13e maand tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
3. aan [verzoeker] over het tot aan de beëindigingsdatum te laat betaalde loon, vakantiegeld en 13e maand, de wettelijke verhoging toe te kennen op grond van artikel 7:625 BW Pro;
4. aan [verzoeker] de werkelijk gemaakte advocaatkosten te betalen van
€ 22.212,78, zulks vermeerderd met wettelijke rente vanaf de tweede dag na betekening van de in deze te wijzen beschikking voor zover het notariskantoor nalaat aan deze veroordeling te voldoen;
€ 22.212,78, zulks vermeerderd met wettelijke rente vanaf de tweede dag na betekening van de in deze te wijzen beschikking voor zover het notariskantoor nalaat aan deze veroordeling te voldoen;
5. alle op grond van de hiervoor onder punt 2, 3 en 4 verschuldigde bedragen te voldoen binnen twee dagen nadat deze opeisbaar zijn geworden en voor zover niet tijdig voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid;
6. [verzoeker] (i) uiterlijk binnen twee dagen na betekening van de in deze te wijzen beschikking in het bezit te hebben gesteld van een (desgewenst geanonimiseerde) schriftelijke of digitale uitdraai van het Centraal Digitaal Repertorium waaruit het aantal aktes blijkt dat bij het notariskantoor door respectievelijk mr. [notaris 1] en mr. [notaris 2] in het volledige kalenderjaar 2021 is gepasseerd, en (ii) uiterlijk twee weken na bedoelde opgave een schriftelijke of digitale bevestiging van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie aan [verzoeker] te hebben verschaft waaruit blijkt dat het aldus opgegeven aantal gepasseerde aktes overeenkomt met het via het Centraal Digitaal Repertorium aan de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie opgegeven aantal aktes. Zowel het een (i) als het ander (ii) op straffe van een dwangsom van €1.000 per dag of gedeelte van een dag dat het notariskantoor nalaat om aan deze veroordeling te voldoen;
7. [verzoeker] uiterlijk op 31 januari 2022 een bedrag te voldoen gelijk aan het aantal in 2021 bij het notariskantoor gepasseerde aktes minus 2000 maal
€ 12,-- en, voor zover bedoeld bedrag niet tijdig wordt gedaan, eveneens de daarover verschuldigde boete op grond van artikel 7:625 BW Pro;
€ 12,-- en, voor zover bedoeld bedrag niet tijdig wordt gedaan, eveneens de daarover verschuldigde boete op grond van artikel 7:625 BW Pro;
8. Voor zover de werkelijke proceskosten veroordeling niet mocht worden toegewezen, [verweerder] te veroordelen in de (forfaitaire) kosten van deze procedure.
3.2.
[verzoeker] legt hieraan – verkort weergegeven – het volgende ten grondslag.
3.2.1.
Het [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet kan geen stand houden. Er is niet aan de daarvoor geldende formele en materiële vereisten voldaan.
3.2.2.
Door volledig voorbij te gaan aan het zorgvuldigheidsvereiste van hoor- en wederhoor heeft het notariskantoor niet aan haar verplichting voldaan om alle relevante
factoren mee te wegen. Het gaat om factoren zoals, maar niet beperkt tot, het 29 jaar durende
dienstverband van [verzoeker] , het feit dat het notariskantoor de wijze van het
declareren al meer dan 15 jaar maandelijks heeft geaccordeerd en de declaraties heeft uitbetaald en de wetenschap bij het notariskantoor dat [verzoeker] onder een extreme druk stond om ten behoeve van het notariskantoor jaar in jaar uit zeer aanzienlijke overuren te (moeten) maken.
3.2.3.
Het notariskantoor heeft veelvuldig in algemene zin gesteld dat het de wijze van declareren van [verzoeker] frauduleus achtte zonder daarbij een onderscheid te maken naar verschillende jaren.
Door zich hierover in algemene termen uit te laten en hier vervolgens ook uitgebreid over te procederen, moet het ervoor gehouden worden dat het notariskantoor sinds augustus 2021 op de hoogte is van de wijze van declareren ongeacht op welke jaren dit ziet.
Dit geldt te meer nu de wijze van declareren over 2014, 2015 en 2016 in niets afweek van die over 2017, 2018, 2019 en 2020.
Nu het notariskantoor daarvan in augustus 2021 al op de hoogte was, is het ontslag op staande voet op 9 december 2021, zo’n vier maanden later, niet onverwijld en kan dit daarom ook niet houden.
Of een ontslag op staande voet onverwijld is gegeven, moet worden beoordeeld naar het moment dat het vermoeden is ontstaan dat zich een dringende reden voordoet.
Het is evident dat van dat vermoeden in augustus 2021 sprake was, namelijk op het moment dat het notariskantoor na meer dan 15 jaar voor het eerst stelt een blik te hebben geworpen op de door [verzoeker] bijgehouden overurenadministratie en daarbij tot de conclusie is gekomen dat deze frauduleus zou zijn.
Omdat er geen enkel onderscheid, anders dan in jaren, is tussen de wijze van het administreren en declareren van overuren ziet deze constatering vanzelfsprekend op dat moment ook op de jaren 2014, 2015, 2016. En, voor zover dat al niet automatisch het geval zou zijn, bestaat op dat moment (dus in augustus 2021) de verplichting voor het notariskantoor om dit met voortvarendheid te onderzoeken, wil het de uitkomst daarvan kunnen gebruiken voor een ontslag op staande voet. Het notariskantoor heeft dit echter nagelaten.
3.2.4.
Er had niets in de weg gestaan aan melding van het ontslag op staande voet op 7 december 2021. Door dat twee dagen later te doen – waarbij vertraging voor risico van het notariskantoor komt – is het ontslag niet meer onverwijld gegeven. De ontslagbrief is pas op 9 december 2021 betekend.
3.2.5.
Materieel gezien kan het gegeven ontslag op staande voet alleen standhouden als aan alle cumulatief gestelde feiten, die in de ontslagbrief zijn opgesomd (onder a. tot en met s.), is voldaan en verder als dit telkens opzettelijk is gedaan, althans aan de schuld van [verzoeker] is te wijten. [verzoeker] betwist dat dit het geval is.
In de urenlijsten komen slordigheden voor, in die zin dat is genoteerd dat overwerk is
verricht van 20.00-20.00 uur waarvoor 4 uur is gedeclareerd. Het is evident dat hier had
moeten staan 20.00-24.00 uur. Dit is een slordigheid en geen opzettelijk gemaakte fout. De slordigheid is ook niet aan de schuld van [verzoeker] te wijten.
Als onder extreme druk vele avonden wordt gewerkt, kan het voorkomen dat uren niet altijd accuraat geadministreerd worden. Overigens geldt dat ook voor uren die juist minder zijn geschreven dan gewerkt.
Van het telkens opzettelijk foutief administreren of schuld daaraan is geen sprake.
Onder het declareren als omschreven onder a. tot en met s. in de ontslagbrief valt ook (i) a. het schrijven van uren op vrije dagen. [verzoeker] maakte geregeld overuren op vrije dagen en deed daar niet geheimzinnig over. In de urenopgave zijn alle data genoemd en het notariskantoor weet wanneer [verzoeker] vrij is. Verder valt daaronder (ii) b. het schrijven van overuren die al aanvangen binnen 30 minuten na het eindigen van de reguliere werkdag. [verzoeker] woont met de auto 3 minuten, fietsend 4 minuten en lopend 13 minuten van zijn werk en het kwam voor dat hij na werktijd rechtstreeks naar huis ging om daar zijn werk voort te zetten. Ook valt daaronder (iii) c. het overuren noteren op feestdagen. [verzoeker] werkte ook op feestdagen over. Hetzelfde geldt voor (iv) e. [verzoeker] verrichtte ook overwerk tijdens zijn vakantie.
Tot slot is juist dat [verzoeker] over de jaren 2014, 2015 en 2016 aanzienlijk
minder overuren declareerde dan over latere jaren. Het vele overwerk van [verzoeker]
hing voor het belangrijkste deel samen met het aantal te passeren aktes dat in de loop
der jaren significant is toegenomen. In 2014 ging het op jaarbasis om 2812 aktes, in 2015 om 2907 aktes, in 2016 om 2885 aktes, in 2017 om 3870 aktes, in 2018 om 3794, in 2019 om 4389 en in 2020 om 4711 aktes.
De wijze van administreren en uitbetalen van overuren over de jaren 2014, 2015 en 2016
wijkt op geen enkele wijze af van de jaren 2017, 2018, 2019 en 2020. Ten aanzien van
laatstgenoemde jaren hebben partijen uitgebreid geprocedeerd en heeft de kantonrechter
in de beschikking van 6 oktober 2021 uitgebreid gemotiveerd dat en waarom dit geen dringende reden oplevert.
3.2.6.
[verzoeker] heeft aanleiding aan te nemen dat het notariskantoor hem de
variabele beloning niet zal toekennen, en/of hem niet in de gelegenheid zal stellen het
recht op de hoogte van zijn beloning vast te stellen door hem begin 2022 niet of niet
volledig te informeren over het aantal in 2021 gepasseerde aktes. Dat dit risico reëel is,
volgt uit de handelwijze van het notariskantoor. Ondanks de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking is bijvoorbeeld nog steeds niet de maandelijkse gemiddelde overwerkvergoeding betaald.
3.2.7.
Het onder de hiervoor geschetste omstandigheden geven van een ontslag op staande voet – omstandigheden waarvan geen redelijk denkend advocaat van oordeel kan zijn dat zo’n ontslag stand houdt en dat er evident op gericht is om [verzoeker] op kosten te jagen en zo mogelijk te bewerkstelligen dat [verzoeker] de ‘handdoek in de ring gooit’ omdat hij, en zijn gezin, dit niet meer aankunnen, emotioneel en of financieel – kwalificeert als misbruik van (proces)recht. Een dergelijk ontslag is onrechtmatig, althans is dusdanig in strijd met de beginselen van goed werkgeverschap dat er aanleiding is het notariskantoor, althans haar advocaat, in de werkelijke proceskosten te veroordelen.
3.3.
Het notariskantoor heeft gemotiveerd verweer gevoerd en – verkort weergegeven – het volgende naar voren gebracht.
3.3.1.
Het ontslag op staande voet is onverwijld gegeven.
Op dinsdagmiddag 7 december 2021 is voor het eerst gebleken van de tekortkomingen in 2014, 2015 en 2016. Bij het debat tijdens de eerdere mondelinge behandeling bij de kantonrechter, is het niet over de overuren in de jaren 2014, 2015 en 2016 gegaan. Zodra de overurenlijsten over 2014, 2015 en 2016 waren verzonden en door de gemachtigde van het notariskantoor waren ontvangen, zijn de onjuistheden ontdekt en is er tot ontslag overgegaan. Daarvoor had het notariskantoor die overuren – nog – niet gecontroleerd. Dat kon ook niet eerder. Door het wegvallen van [verzoeker] werden alle andere personeelsleden op de administratie mede op zijn taken gezet. Ten gevolge van drukke werkzaamheden konden de lijsten ook niet eerder worden overgelegd. [C] was als gevolg van een medische behandeling niet (volledig) beschikbaar.
De ontslagbrief is op 7 december 2021 vervaardigd en verzonden. [verzoeker] reageerde binnen een dag op het gegeven ontslag op staande voet.
3.3.2.
De wet bevat geen verplichting voor de werkgever om voorafgaand aan een ontslag op staande voet de werknemer te horen.
3.3.3.
Voor de formulering van de dringende reden is voldoende het de geadresseerde duidelijk wordt wat hem verweten wordt.
3.3.4.
Uit de ontslagbrief en de daarbij meegezonden bijlagen volgt dat [verzoeker] zich bedient van verregaande onregelmatigheden bij het declareren van overuren. Zijn advocaat doet dit ten onrechte staccato af als ‘verschrijving’ en/of ‘optelfout’. Daarbij wordt de norm miskend van art. 7:611 BW Pro en die uit art. 17 van Pro de Wet op het notarisambt (WNA) die ook voor [verzoeker] , werkzaam in het notariaat, geldt. Uit laatstgenoemd artikel volgt de plicht om werkzaamheden telkens “met de grootst mogelijke zorgvuldigheid” te verrichten en vast te leggen.
Het driemaal schrijven van vier overuren in een tijdspanne van 20:00-20:00 is geen toeval meer. Dat deed [verzoeker] op 5 februari, 9 maart en 9 april 2015. De weerlegging van de overuren door het notariskantoor onder r) van de ontslagbrief en daaronder is veelzeggend genoeg. Er is sprake van bedrog.
Fraus omnia corrumpit.
Fraus omnia corrumpit.
Bedrog is bedrog, een gering(er) financieel bedrag is geen verzachtende omstandigheid. Het ontslag op staande voet is terecht gegeven.
[verzoeker] stond niet onder extreme druk. [verzoeker] besliste zelf of en wanneer hij ‘overwerkte’. Hij declareerde achteraf en vroeg vooraf niets.
Het nemen van een vrije dag om vervolgens op die dag overwerk te verrichten en zulks tegen 125% te declareren, is onrechtmatig en/of in strijd met art. 7:611 BW Pro.
[verzoeker] heeft niet uitgelegd hoe hij tijdens vakanties kon overwerken. Dit wordt betwist. Ook wordt betwist dat hij telkens binnen 30 minuten al zijn werk thuis zou voorzetten en dat ‘een dergelijke wijze van declareren sinds jaar en dag gebruikelijk is’. [verzoeker] werkte in de periode 2014-2017 immers veel minder over. De door [verzoeker] genoemde aantallen aktes per jaar worden betwist.
Op [notaris 2] en [notaris 1] rust niet de verplichting om in de eerste week van januari 2022 opgave te doen van het aantal in 2021 door ieder van hen gepasseerde aktes.
Het doen van verzoeken en het voeren van verweer zijn door art. 6 EVRM Pro beschermde belangen. Door [verzoeker] wordt onvoldoende gesteld om te begrijpen waarom in zijn geval van het wettelijke, forfaitaire systeem van proceskosten moet worden afgeweken. Dit kan slechts onder bijzondere omstandigheden.
Aangezien [verzoeker] het notariskantoor heeft bedrogen, is er geen grond hem nog de jaarlijkse extra beloning toe te kennen vanwege het aantal in 2021 gepasseerde aktes. Het notariskantoor beroept zich ter zake subsidiair op zijn opschortingsrecht. [verzoeker] zal eerst aan zijn betalingsverplichting jegens het notariskantoor moeten voldoen. Meer subsidiair geldt dat toekenning van deze beloning in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
3.4.
Het notariskantoor verzoekt de kantonrechter in het geval het ontslag op staande voet wordt vernietigd, de beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en het verzoek tot loondoorbetaling af te wijzen, dan wel in ieder geval niet bij vooruitbetaling de vakantietoeslag en de dertiende maand toe te kennen en [verzoeker] te veroordelen in de kosten van de procedure.
De tegenverzoeken
3.5.
Het notariskantoor verzoekt de kantonrechter voor recht te verklaren dat het ontslag op staande voet op 7 december 2021 terecht en niet onvoldoende onverwijld is gegeven en te bepalen dat:
de notarissen terecht hun opschortingsbevoegdheid uitoefenen;
[verzoeker] aan het notariskantoor een bedrag van € 15.422,40 aan gefixeerde schadevergoeding zal hebben te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente;
te bepalen dat [verzoeker] ten titel van onjuist verloond loon een bedrag van
€ 5.550,12 zal hebben terug te betalen aan het notariskantoor, te vermeerderen met wettelijke rente;
dan wel te bepalen welk bedrag en/of welke bedragen [verzoeker] ter zake verschuldigd is aan het notariskantoor en partijen zo nodig naar de schadestaatprocedure te verwijzen.
Tot slot verzoekt het notariskantoor [verzoeker] te veroordelen in de kosten van de procedure.
3.6.
[verzoeker] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
Overige stellingen
3.7.
Op de overige stellingen van partijen en de door hen ter zitting gegeven nadere toelichtingen wordt hierna, voor zover relevant, ingegaan.
4.De beoordeling
Wat zijn de belangrijkste beslispunten?
4.1.
De kantonrechter zal in deze zaak ten eerste op een aantal processuele punten moeten beslissen die van de zijde van het notariskantoor zijn opgeworpen. Daarna zal de kantonrechter beoordelen of het gegeven ontslag op staande voet moet worden vernietigd. Vervolgens zal de kantonrechter de nevenverzoeken van [verzoeker] beoordelen en voor zover deze worden toegewezen, ook moeten beoordelen of deze uitvoerbaar bij voorraad moeten worden verklaard. Daarna zal de kantonrechter de tegenverzoeken van het notariskantoor beoordelen.
Nadere akte
4.2.
Het notariskantoor heeft ter zitting aangevoerd dat hij nog in de gelegenheid moet worden gesteld om in een nadere schriftelijke ronde te reageren op de akte aanpassing verzoek van 14 januari 2022 en de akte aanvulling en aanpassing verzoek van 3 februari 2022, genomen aan de zijde van [verzoeker] .
4.3.
Ter zitting heeft de kantonrechter al meegedeeld daarvoor geen aanleiding te zien. De kantonrechter is van oordeel dat het notariskantoor ruim voldoende in de gelegenheid is geweest om tijdens de zitting op genoemde stukken te reageren en tekent hierbij aan dat het notariskantoor dit ook heeft gedaan. Van schending van het beginsel van hoor en wederhoor is naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake.
Productie 13 van [verzoeker]
4.4.
Het notariskantoor heeft bezwaar gemaakt tegen het toelaten van productie 13 aan de zijde van [verzoeker] .
Het betreft hier een in onderhavig geding gebracht afschrift van het verweerschrift dat [verzoeker] heeft ingediend in het door het notariskantoor in hoger beroep opgeworpen incident ex art. 360 lid 2 Rv Pro.
In de begeleidende brief van 25 januari 2022 heeft mr. Van Hulst onder meer geschreven:
“
[verweerder][…]
heeft bij wijze van nevenverzoek subsidiair verzocht de door u in deze procedure te wijze beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De daarvoor aangevoerde argumenten en overgelegde producties A. t/m D. zijn dezelfde op basis waarvan [verweerder] in hoger beroep een incidentele vordering heeft ingesteld tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van uw beschikking van 6 oktober 2021 met zaaknummer 9396974 / EJ VERZ 21-396
[verweerder][…]
heeft bij wijze van nevenverzoek subsidiair verzocht de door u in deze procedure te wijze beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De daarvoor aangevoerde argumenten en overgelegde producties A. t/m D. zijn dezelfde op basis waarvan [verweerder] in hoger beroep een incidentele vordering heeft ingesteld tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van uw beschikking van 6 oktober 2021 met zaaknummer 9396974 / EJ VERZ 21-396
Vanuit proceseconomisch oogpunt, waaronder dat een mondelinge behandeling daarop van mijn kant tijdens de zitting van 11 februari a.s. dan tot een minimum beperkt kan blijven, treft u bijgaand als productie 13 het in het hoger beroep ingediende verweerschrift in het incident aan.
Dit verweerschrift kan tevens worden aangemerkt als het verweer tegen bovengenoemde nevenvordering in deze procedure.”
4.5.
Het notariskantoor staat op het standpunt dat op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad de kantonrechter van productie 13 geen kennis mag nemen.
4.6.
Naar het oordeel van de kantonrechter blijkt uit de begeleidende brief van 25 januari 2022 – die als processtuk moet worden beschouwd – dat productie 13 is overgelegd als verweer tegen het in deze procedure ingediende verzoek van het notariskantoor tot het niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren van de te wijzen beschikking. Ook blijkt welke strekking dat verweer heeft en dus is voldaan aan de voorwaarde genoemd onder randnummer 3.3.5 van ECLI:NL:HR:2008:BE7201 (COA/Baros) (inhoudende dat de partij die stellingen en feiten wil inroepen die zijn te vinden in stukken die in een andere procedure zijn ingebracht, dit op een zodanige wijze dient te doen dat voor de rechter en de wederpartij duidelijk is op welke feiten en omstandigheden een beroep wordt gedaan). De kantonrechter zal productie 13 daarom toelaten en bij haar beoordeling betrekken.
Schending artikel 21 Rv Pro
4.7.
Het notariskantoor heeft in verband met haar verzoek de beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, tevens verzocht alle verzoeken van [verzoeker] af te wijzen omdat hij de kantonrechter niet naar waarheid heeft geïnformeerd. Het notariskantoor verwijst hierbij naar ECLI:NL:PHR:2021:38, onderdeel 3.22
De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan het verzoek van het notariskantoor te voldoen. Zij licht haar oordeel als volgt toe.
4.8.
Volgens het notariskantoor is de kantonrechter door [verzoeker] onjuist geïnformeerd over de omvang van zijn hypothecaire schuld en deze misinformatie kan de kantonrechter brengen tot een verkeerde beslissing op het punt van de verzochte uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zo begrijpt de kantonrechter het notariskantoor.
4.9.
De kantonrechter stelt in dit verband voorop dat in de namens [verzoeker] ingebrachte productie 13 onder meer staat:
“
Sterker nog, de reden om de hypotheekakte over te sluiten is juist geweest dat [verzoeker] en zijn echtgenote de hypotheekschuld aanzienlijk hebben teruggebracht tot genoemde €391.000.”
Sterker nog, de reden om de hypotheekakte over te sluiten is juist geweest dat [verzoeker] en zijn echtgenote de hypotheekschuld aanzienlijk hebben teruggebracht tot genoemde €391.000.”
4.10.
Het notariskantoor heeft aan de hand van een voor [verzoeker] in 2021 door het notariskantoor bij SNS Bank opgevraagde aflosnota betoogd dat de schuld van [verzoeker] en zijn echtgenote niet is afgenomen, maar is toegenomen en wel van ruim € 350.000,-- naar
€ 391.000,--.
4.11.
Ter zitting heeft mr. Van Hulst toegelicht dat met productie 13 enerzijds is beoogd te onderbouwen dat de marktwaarde van de woning van [verzoeker] op 29 juli 2021
€ 490.000,-- bedroeg en anderzijds dat er sprake is van een hypothecaire inschrijving op de woning van € 391.000,--. Conclusie is volgens mr. Van Hulst dat er sprake is van een aanzienlijke overwaarde en dat een beroep op een eventueel restitutierisico niet op gaat. Mr. Van Hulst heeft ter zitting erkend dat ten onrechte is vermeld dat de hypotheekschuld van [verzoeker] is teruggebracht tot € 391.000,--. Vermeld had moeten worden dat de hypotheekstelling voor terugbetaling van de hoofdsom is teruggebracht tot dat bedrag. Tenslotte heeft mr. Van Hulst toegelicht dat het door het notariskantoor genoemde bedrag van ruim € 350.000,-- het bedrag is dat [verzoeker] en zijn echtgenote op 2 juli 2021 per saldo aan de bank verschuldigd zouden zijn bij een tussentijdse aflossing.
4.12.
De kantonrechter kan de door het notariskantoor overgelegde hypotheekakte (op 23 juli 2021 gepasseerd door kandidaat-notaris [A] te [plaats] ) niet anders lezen dan dat op 23 juli 2021 [verzoeker] en zijn echtgenote hebben verklaard een bedrag van € 391.000,-- schuldig te zijn aan ASR Levensverzekering N.V. uit hoofde van een geldlening en dat zij hypotheek hebben gesteld voor een bedrag van € 700.000,-- (€ 500.000,-- voor de geldlening van € 391.000,-- en € 200.000,-- rente, boeten, vertragingsrente etc.
Blijkens de concept aflosnota van SNS Bank van begin juni 2021, die het notariskantoor heeft overgelegd, zou [verzoeker] een bedrag van € 350.000,-- moeten betalen als hij de lening op dat moment geheel zou aflossen. [verzoeker] heeft de juistheid van de daarin genoemde bedragen niet betwist. In dat bedrag zitten volgens [verzoeker] ook bedragen die hij bij een vervroegde aflossing zou moeten betalen. Als dat zo is, dan betekent dit dat de ‘kale’ schuld feitelijk minder moet zijn geweest dan € 350.000,--. In die zin begrijpt de kantonrechter de stelling van [verzoeker] niet dat zijn schuldpositie ter zake de woning zou zijn teruggebracht tot € 391.000,--. Dit zou kunnen als nog sprake was van andere schulden (niet alleen schulden aan de SNS Bank), maar dat is niet door [verzoeker] gesteld.
4.13.
De door partijen overgelegde stukken, in onderlinge samenhang bezien, roepen vragen op die met de ter zitting namens [verzoeker] gegeven toelichting niet overtuigend zijn beantwoord. Voor zover in dit opzicht sprake zou zijn van het schenden van het bepaalde in art. 21 Rv Pro, ziet de kantonrechter daarin in ieder geval geen aanleiding om alle verzoeken van [verzoeker] bij voorbaat af te wijzen. Het benoemen van het vermoeden dat de kantonrechter niet correct en/of volledig is voorgelicht, gekoppeld aan het zelfstandig interpreteren van de overgelegde informatie en het zo nodig toerekenen van proceskosten voor de aktewisseling ten laste van [verzoeker] volstaan in dit verband.
Het ontslag op staande voet
4.14.
Zowel de werkgever als de werknemer is bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij (vgl. art. 7:677 BW Pro lid 1).
Voor de werkgever worden als dringende redenen beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (vgl. art. 7:678 lid 1 BW Pro).
Dringende redenen zullen onder andere aanwezig geacht kunnen worden wanneer de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt (vgl. art. 7:678 lid 2 onder Pro d BW).
4.15.
Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad moeten bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende redenen sprake is, de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking genomen worden. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zouden hebben (HR 16 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:596).
4.16.
De kantonrechter is van oordeel dat niet in voldoende mate is komen vast te staan dat [verzoeker] zich schuldig heeft gemaakt aan het valselijk declareren van overuren. Uit de brief waarbij [verzoeker] ontslagen is op staande voet blijkt dat het notariskantoor onder het valselijk declareren van overuren verstaat het opzettelijk, dat wil volgens de kantonrechter zeggen willens en wetens, declareren van overwerkuren die hij niet heeft gewerkt. Het notariskantoor kwalificeert het aan [verzoeker] verweten gedrag als bedrog. Omdat niet in voldoende mate is komen vast te staan dat [verzoeker] zich schuldig heeft gemaakt aan het hiervoor omschreven gedrag, is er geen sprake van een dringende reden. De kantonrechter licht dit oordeel hieronder verder toe.
4.16.1.
Het schrijven van overuren tijdens verlofdagen, op feestdagen en aansluitend op het einde van de werkdag op kantoor op reguliere werkdagen (vgl. de letters a, b, c, e, q en s van de ontslagbrief) is tijdens de vorige procedure al aan de orde geweest.
Geoordeeld is toen dat in dat opzicht geen sprake is geweest van frauduleus handelen, wat in die procedure het verwijt was. De kantonrechter is van oordeel dat er niet of nauwelijks verschil zit tussen frauduleus handelen en het als bedrog gekwalificeerde valselijk declareren. In elk geval heeft het notariskantoor niet uitgelegd dat het eerder verweten gedrag van andere aard was. De kantonrechter heeft bij haar eerder gegeven oordeel wel de kanttekening gemaakt dat ze het niet juist achtte dat [verzoeker] in geval van overwerk op een verlofdag tevens aanspraak maakte op de 25% toeslag. De kantonrechter heeft in dat verband overwogen dat de aangewezen weg was om geen verlof op te nemen als de consequentie is dat er bij het nemen van verlof overgewerkt moet worden. [verzoeker] is ten aanzien van zijn nevenverzoeken in de gelegenheid gesteld dit te corrigeren.
Het notariskantoor heeft in deze procedure weliswaar een andere periode ter beoordeling voorgelegd, maar geen andere feiten en omstandigheden aangevoerd die maken dat geoordeeld moet worden dat [verzoeker] ter zake deze verlofuren in de fout is gegaan.
Feitelijk komt het neer op een herhaling van eerder ingenomen standpunten door het notariskantoor. Daarover is in de vorige procedure door de kantonrechter al geoordeeld en de de kantonrechter ziet geen aanleiding om nu anders te oordelen.
4.16.2.
Voor zover er sprake is van onjuistheden of fouten in de registratie en/of optellingen (vgl. de ontslagbrief bij de letters f, g, h, i, j, k, m, n, o, en p.) kwalificeren die evenmin als een dringende reden. In dat verband overweegt de kantonrechter het volgende.
Uiteraard mag van een werknemer, en zeker ook van een medewerker van een notariskantoor, verwacht dat hij zijn best doet om zo zorgvuldig mogelijk te werken en geen fouten te maken. Schiet een werknemer in dat opzicht blijvend te kort dan kan dat een redelijke grond opleveren voor de werkgever om de arbeidsovereenkomst met de werknemer te beëindigen. Dan geldt waar het gaat om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wel dat de werknemer door de werkgever op dit tekortschieten is aangesproken en in de gelegenheid is gesteld verbetering te laten zien. In verreweg de meeste gevallen zal een ontbindingsverzoek op de d-grond in de rede liggen.
[verzoeker] is tot en met het indienen van het ontbindingsverzoek in augustus 2021 niet door het notariskantoor aangesproken op zijn overuren en de wijze waarop hij deze declareerde. De hem nu zwaar aangerekende fouten en/of onjuistheden dateren van minstens vijf jaar geleden. Het notariskantoor heeft altijd maandelijks inzage gehad in de opgaves van [verzoeker] . Het kantoor had die fouten dus ook eerder kunnen ontdekken, zeker omdat het een van zijn medewerkers had belast met de controle van de urenlijsten en de gesignaleerde fouten (een fout in de optelling of een verschil tussen genoteerde tijden en het aantal gerekende uren) vrij evident zijn.
De kantonrechter vindt het aannemelijk dat de gesignaleerde schrijf- en optelfouten te wijten zijn aan onoplettendheid. De kantonrechter heeft hierbij mede in ogenschouw genomen dat een aantal van de gemaakte fouten in het nadeel van [verzoeker] waren. Verder vindt ze aannemelijk dat de gesignaleerde fouten al met al tot een relatief klein financieel nadeel voor het notariskantoor hebben geleid. [verzoeker] heeft ter zitting namelijk gemotiveerd uiteengezet dat hem inmiddels gebleken is dat het nadeel maximaal € 138,21 bedraagt, berekend over een periode van drie jaar gaat waarbij overwerk tijdens verlofuren mede in aanmerking is genomen en € 13,55 als laatstgenoemde uren buiten beschouwing worden gelaten. Volgens het notariskantoor gaat het om veel meer, maar dit is verder niet onderbouwd.
Gelet op dit alles leveren die schrijf- en optelfouten geen dringende reden op om een werknemer met 29-jarig dienstverband zonder eerdere waarschuwing op staande voet te ontslaan.
4.16.3.
De kantonrechter volgt het notariskantoor niet in zijn standpunt dat er sprake is van bedrog aan de zijde van [verzoeker] . Wat het notariskantoor heeft aangevoerd ter illustratie van dit standpunt vindt de kantonrechter onvoldoende om te concluderen dat de verschrijvingen en/of optelfouten het gevolg zijn van kwade trouw of opzet, dat wil zeggen dat [verzoeker] het notariskantoor heeft willen bedriegen.
4.16.4.
De in de ontslagbrief opgenomen en in het verweerschrift toegelichte onderbouwing van het als bedrog gekwalificeerde gedrag bestaat ten eerste uit het in drie opeenvolgende perioden op de achtste regel van boven op de overurenstaten voorkomen van dezelfde fout, te weten de notatie 20.00-20.00 uur (waarachter [verzoeker] steeds 4 uren noteerde voor de berekening van het totaal aantal uren in de desbetreffende periode). Ten tweede heeft het notariskantoor gewezen op het twee keer declareren van uren op 29 augustus 2016, waarbij ook de opgegeven uren verschillen.
4.16.5.
[verzoeker] heeft ter zitting toegelicht dat hij bij het opgeven van overuren niet steeds een geheel nieuw Word-bestand aanmaakte. Hij gebruikte het bestand van de maand daarvoor gebruikte en paste dat aan de situatie voor de nieuw maand aan (vgl. randnummer 17 pleitnota en ook randnummer 7.7. van de pleitnota van mr. Van der Weijst). De overuren leidde [verzoeker] , aldus de pleitnota, af uit zijn agenda, verzonden mails, losse aantekeningen en/of op een kladblok bijgehouden uren. Ook heeft hij in zijn verzoekschrift toegelicht dat de notatie 20.00-20.00 uur onjuist is. Dat het 20.00-00.00 had moeten zijn volgt uit het feit dat hij voor die avonden steeds 4 overuren noteerde achter de tijdstippen. De kantonrechter is van oordeel dat het meermalen maken van eenzelfde fout weliswaar slordig is maar op zichzelf gezien niet duidt op bedrog. Dit geldt zeker nu er achter de foute vermelding wel een aantal uur is vermeld.
4.16.6.
Wat betreft het twee keer declareren van uren op eenzelfde datum is de kantonrechter van oordeel dat het hier om een schrijffout moet gaan en dat de tweede vermelding niet 29 augustus maar 29 september betreft. De ’29-8’ staat immers in de lijst op de overuren van september en oktober 2016 en ook tussen ’27-9’ en ‘1-10’. Voorts verschillen de opgegeven uren op 29 augustus en 29 september, te weten respectievelijk van 19.00 tot 23.00 uur en van 20.30 tot 23.30 uur.
4.16.7.
Het verwijt dat het notariskantoor ter zake het eerste punt kennelijk maakt is dat [verzoeker] voor zijn maandelijkse declaraties een vast format gebruikte en dat hij met een bedrieglijk oogmerk, niet overeenkomstig de werkelijkheid, op dat format maar wat invulde (vgl. het verweerschrift).
De kantonrechter vindt het echter niet onbegrijpelijk dat er voor het maandelijks declareren een format wordt gebruikt. Dit duidt op zichzelf niet op bedrieglijk handelen. Dat op eenzelfde plek in dat format een aantal keer eenzelfde fout is gemaakt, vindt de kantonrechter onvoldoende om daaruit de conclusie te trekken dat sprake is geweest van bedrog aan de zijde van [verzoeker] . Hierbij heeft de kantonrechter in aanmerking genomen dat er achter die foute tijdsvermelding wel uren vermeld zijn. Het is weliswaar niet zorgvuldig, maar voor een kwalificatie bedrog onvoldoende. Gelet op de toelichting van [verzoeker] vindt de kantonrechter de stelling dat hij klakkeloos maar wat invulde, tenslotte onvoldoende onderbouwd. Dit is dus niet in voldoende mate komen vast te staan.
4.17.
Voorts is de kantonrechter van oordeel dat het ontslag niet onverwijld is gegeven. Bij het indienen van het verweerschrift in augustus 2021 heeft het notariskantoor de beschuldiging van fraude met gedeclareerde overuren al naar voren gebracht. Het notariskantoor heeft toen aangevoerd te hebben overwogen om [verzoeker] op staande voet te ontslaan. Dit heeft het kantoor vanwege juridische complicaties niet aangedurfd, zo is destijds toegelicht.
Vast staat dat er geen noemenswaardige verschillen zijn in de wijze van declareren in de periode 2014-2021 door [verzoeker] . Alleen het aantal opgegeven uren is in de loop der tijd toegenomen. Verder staat vast dat het notariskantoor al in augustus 2021 de beschikking had over de lijsten met overuren uit de periode 2014-2106. De kantonrechter ziet niet in dat het notariskantoor niet al deze lijsten – en dus niet alleen de lijsten vanaf 2017 - in of kort na augustus 2021 aan een (nader) onderzoek had kunnen onderwerpen en is van oordeel dat het kantoor dit had behoren te (laten) doen om te kunnen voldoen aan de eis dat een ontslag op staande voet onverwijld moet worden gegeven. De stelling dat er te weinig tijd of mankracht was voor het verrichten van een dergelijk onderzoek, overtuigt niet. De benodigde capaciteit had zo nodig extern kunnen worden ingehuurd.
4.18.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de door het notariskantoor aan het ontslag ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden (zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang bezien) geen dringende reden voor ontslag op staande voet opleveren en daarbij komt dat het ontslag niet onverwijld is gegeven. De kantonrechter zal het verzoek van [verzoeker] dus toewijzen en het ontslag op staande voet vernietigen.
De loonvordering
4.19.
Omdat het ontslag op staande voet is vernietigd en de arbeidsovereenkomst ook na 7 december 2021 voortduurt, zal de kantonrechter het verzoek tot nabetalen van het niet-betaalde loon en het doorbetalen van het loon toewijzen tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst zal eindigen. De reden dat [verzoeker] sinds 24 juni 2021 geen werkzaamheden meer voor het notariskantoor heeft verricht en naar alle waarschijnlijkheid niet meer zal gaan verrichten tot 1 maart 2021 ligt in de risicosfeer van het notariskantoor. De kantonrechter verwijst in dit verband naar haar beschikking van 6 oktober 2021. Verder is een matiging van het loon op grond van art. 7:680a BW niet aan de orde omdat nog geen drie maanden sinds 7 december 2021 zijn verstreken. De kantonrechter zal ook de gevorderde wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW Pro toewijzen voor zover het notariskantoor het loon van [verzoeker] tot vandaag te laat heeft betaald. Ook op dit punt ziet de kantonrechter geen reden het maximumpercentage op minder dan 50% te stellen. Daarbij weegt mee dat het notariskantoor, die ter zake door een advocaat is bijgestaan, niet in redelijkheid kon menen een geldige reden voor een ontslag op staande voet te hebben. Voor zover het verzoek ook ziet op in de toekomst te laat betaald loon wordt het verzoek afgewezen.
De over de toegewezen bedragen verschuldigde wettelijke rente (voor zover het loon niet tijdig is betaald) zal worden toegewezen.
De prestatiebeloning
4.20.
Het verzoek onder 6 hoeft geen bespreking meer. Inmiddels beschikken partijen over de bevestiging vanuit de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie waar het gaat om het aantal door [notaris 1] en [notaris 2] gepasseerde aktes over het jaar 2021. Ter zitting heeft [verzoeker] toegelicht dat een dergelijke bevestiging voor hem voldoende is.
4.21.
De kantonrechter zal de prestatiebeloning over 2021 toekennen. Deze bedraagt
€ 22.824,-- bruto (1.929 aktes notaris [notaris 2] + 1.973 akte notaris [notaris 1] minus 2000) vermenigvuldigd met € 12,00.
€ 22.824,-- bruto (1.929 aktes notaris [notaris 2] + 1.973 akte notaris [notaris 1] minus 2000) vermenigvuldigd met € 12,00.
De verweren van het notariskantoor hiertegen slagen niet. Uit de beschikking van 6 oktober 2021 volgt dat het door toedoen van het notariskantoor komt, althans dat het voor zijn rekening en risico komt dat [verzoeker] na 24 juni 2021 niet meer ten behoeve van het notariskantoor heeft gewerkt. Ook staat in die beschikking dat het notariskantoor een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het verstoord raken van de arbeidsverhouding.
Onder die omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat [verzoeker] (ook over de periode na 24 juni 2021) aanspraak maakt op de jaarlijkse prestatiebeloning over 2021.
In deze (zie daarvoor hieronder) en de vorige procedure is onvoldoende komen vast te staan dat het notariskantoor nog vorderingen heeft op [verzoeker] die rechtvaardigen dat het notariskantoor zijn betalingsverplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst jegens [verzoeker] opschort.
Niet in geschil, althans niet betwist, is dat de jaarlijkse prestatiebeloning eind januari van ieder jaar door het notariskantoor betaalbaar is gesteld. De kantonrechter zal ook de gevorderde wettelijke verhoging toewijzen. Deze beloning is te beschouwen als een vast loonbestanddeel.
De werkelijk gemaakte proceskosten
4.22.
De kantonrechter vindt dat er in dit geval reden is om het notariskantoor te veroordelen tot betaling van de werkelijk gemaakte proceskosten. Het notariskantoor heeft zich naar het oordeel van de kantonrechter misbruik gemaakt van recht door [verzoeker] op staande voet te ontslaan, kort voor de datum waarop de arbeidsovereenkomst door ontbinding eindigt, op basis van feiten en omstandigheden die het notariskantoor in augustus 2021 zelf nog hadden gebracht ervan af te zien [verzoeker] ontslag op staande voet te verlenen en die – alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen – evident ontoereikend zijn om te kwalificeren als dringende reden. Het heeft er alle schijn van dat het notariskantoor [verzoeker] met het gegeven ontslag op staande voet onder druk heeft willen zetten, gelet ook op het voorwaardelijk karakter van het aanvankelijk gegeven ontslag en de inhoud van de daaraan verbonden voorwaarde.
De uitvoerbaar bij voorraadverklaring
4.23.
Het notariskantoor heeft verzocht om een eventuele veroordeling van het notariskantoor tot het betalen van geldbedragen aan [verzoeker] niet uitvoerbaar bij voorraad te maken. Volgens het notariskantoor staat de woning van [verzoeker] feitelijk onder water en heeft [verzoeker] geen vermogen waarop het notariskantoor zich kan verhalen als deze eventuele veroordeling in hoger beroep ongedaan wordt gemaakt.
[verzoeker] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en heeft aangevoerd dat waar het gaat om de woning sprake is van een aanzienlijke overwaarde.
4.24.
De kantonrechter zal moeten beoordelen of het belang van [verzoeker] , die de uitvoerbaarheid bij voorraad verzoekt, zwaarder weegt dan het belang van het notariskantoor bij behoud van de bestaande toestand totdat de uitspraak kracht van gewijsde heeft of op een eventueel rechtsmiddel is beslist.
4.25.
De kantonrechter stelt voorop dat een werknemer, in het geval een gegeven ontslag op staande voet is vernietigd, een zwaarwegend belang heeft bij een uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Door het ontslag op staande voet is de werknemer immers van de ene op de andere dag zonder inkomen geraakt, terwijl al zijn lasten doorlopen. Verder kan er in het onderhavige geval niet aan voorbij worden gezien dat een eventueel restitutierisico in omvang gering is. De loondoorbetaling waartoe het notariskantoor gehouden is op grond van deze beschikking heeft namelijk betrekking op een beperkte periode aangezien de arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en het notariskantoor op 1 maart 2022 eindigt door de bij beschikking van 6 oktober 2021 uitgesproken ontbinding.
4.26.
De kantonrechter is verder van oordeel dat het notariskantoor onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een significant restitutierisico. Niet in geschil is dat de hypotheekinschrijving in de openbare registers van € 500.000,-- niet overeenkomt met de schuld die [verzoeker] in het kader van de financiering van zijn woning bij de geldlener heeft. Voorts heeft [verzoeker] aan de hand van het door hem overgelegde taxatierapport voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een situatie van overwaarde. Dat de WOZ-waarde fors lager ligt, doet geen afbreuk aan de uitkomst van die taxatie. Niet in geschil is dat de taxatie van zeer recente datum is en is opgesteld door een beëdigd taxateur. Het notariskantoor heeft geen stukken overgelegd, bijvoorbeeld een beoordeling van een ander beëdigd taxateur, waaruit zou kunnen blijken dat de woning voor een te hoog bedrag is ‘ondergezet’, zoals het notariskantoor stelt en door [verzoeker] wordt betwist.
4.27.
Omdat van een (significant) restitutierisico geen sprake is, vindt de kantonrechter het belang van [verzoeker] om zijn loon te ontvangen, zwaarder wegen dan het belang van het notariskantoor dit loon, inclusief de bijzondere beloning over 2021, nog niet te hoeven betalen zolang deze veroordeling nog niet onherroepelijk is. De kantonrechter zal het verzoek van het notariskantoor afwijzen en de toegewezen verzoeken van [verzoeker] voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
De tegenverzoeken van het notariskantoor
4.28.
Gelet op wat hiervoor is overwogen over de rechtsgeldigheid van het gegeven ontslag op staande voet, wijst de kantonrechter de door het notariskantoor verzochte verklaringen voor recht af. Dat geldt ook voor het verzoek ter zake het uitoefenen van opschortingsrechten en de verzochte gefixeerde schadevergoeding.
4.29.
Het gestelde verzoek tot terugbetaling van een bruto bedrag van € 5.550,12 aan het notariskantoor vanwege onverschuldigd betaald loon is onvoldoende gemotiveerd. Het is voor de kantonrechter en [verzoeker] niet goed na te gaan hoe dit verzoek tot stand is gekomen en op welke beweerdelijk onverschuldigd betaalde overuren de vordering betrekking heeft. Feitelijk bestaat de onderbouwing uit drie regels tekst en een verwijzing naar een pro forma loonstrook die verder niet is toegelicht. Dit is onvoldoende.
De proceskosten in de zaak van het verzoek en de nevenverzoeken en in de zaak van de tegenverzoeken.
4.30.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal het notariskantoor worden veroordeeld in de kosten van de procedures. Deze worden in de zaak van het verzoek en de nevenverzoeken begroot op € 85,-- griffierecht en € 22.212,78 aan salaris gemachtigde. De verzochte wettelijke rente wordt toegewezen op de wijze zoals in het dictum is vermeld.
In de zaak van de tegenverzoeken wordt het salaris gemachtigde aan de zijde van [verzoeker] op nihil gesteld omdat dit salaris geacht wordt te zijn inbegrepen in de toegekende werkelijke proceskosten.
5.De beslissing
De kantonrechter:
in de zaak van het verzoek en de nevenverzoeken
5.1.
vernietigt het door het notariskantoor aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet;
5.2.
veroordeelt het notariskantoor aan [verzoeker] zijn loon door te betalen vanaf december 2021 ter hoogte van € 3.570,-- bruto per maand te vermeerderen met (pro rata) vakantietoeslag en 13e maand tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
5.3.
veroordeelt het notariskantoor om aan [verzoeker] te betalen de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW Pro over het tot aan vandaag te laat betaalde loon, vakantiegeld en 13e maand.
5.4.
veroordeelt het notariskantoor alle op grond van de hiervoor onder punt 5.2. en 5.3. verschuldigde bedragen te voldoen binnen twee dagen nadat deze opeisbaar zijn geworden en vermeerderd deze bedragen, voor zover niet tijdig voldaan, met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de datum van voldoening;
5.5.
veroordeelt het notariskantoor een bedrag van € 22.824,-- bruto aan [verzoeker] te betalen vanwege het aantal in 2021 door het notariskantoor gepasseerde aktes en de daarover met [verzoeker] gemaakte beloningsafspraak, en voor zover bedoeld bedrag niet tijdig is voldaan, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van art. 7:625 BW Pro;
5.6.
veroordeelt het notariskantoor in de werkelijke proceskosten aan de kant van [verzoeker] van € 85,-- aan griffierecht en een bedrag van € 22.212,78 aan werkelijk gemaakte advocaatkosten (inclusief btw), laatst genoemd bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de tweede dag na betekening van deze beschikking voor zover het notariskantoor nalaat aan deze veroordeling te voldoen tot aan de dag van voldoening;
5.7.
verklaart de veroordelingen onder 5.2 tot en met 5.6 uitvoerbaar bij voorraad;
5.8.
wijst het meer of anders verzochte af;
in de zaak van de tegenverzoeken
5.9.
wijst de verzoeken af.
5.10.
veroordeelt het notariskantoor in de proceskosten, tot vandaag aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op: nihil.
Deze beschikking is gegeven door B.C.W. Geurtsen-van Eeden, kantonrechter, en op 3 maart 2022 in het openbaar uitgesproken.
De griffier De kantonrechter