ECLI:NL:RBOBR:2023:5448

Uitspraak

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch

Zaaknummer : 9915122

Rolnummer : 22-266

Uitspraakdatum: 23 februari 2023

Beschikking in de zaak van:

[verzoeker] B.V.

gevestigd te [vestigingsplaats]

verzoekende partij

verder te noemen: [verzoeker]

gemachtigden: mr. L.H. Toonen en mr. J.L.F. van der Kamp

tegen

[verweerder],

wonende te [woonplaats]

verwerende partij

verder te noemen: [verweerder]

gemachtigde: mr. M.C.J. Houben.

1.Het procesverloop

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie van de rechtbank op 7 juni 2022
de akte aanvullende producties (21, 22 en 23) van [verzoeker] van 22 juli 2022
de herziene versie van het verzoekschrift tevens vermeerdering van het verzoek met producties, ingekomen ter griffie van de rechtbank op 26 oktober 2022
het verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de rechtbank op
de akte aanvullende producties (21c en 22) van [verzoeker] van 1 november 2022
de mondelinge behandeling op 8 november 2022 en het daarvan opgemaakte proces-verbaal. Ter zitting hebben de gemachtigden van partijen een pleitnota overgelegd aan de hand waarvan zij de zaak hebben toegelicht.
de akte overlegging producties (15 en 16 nogmaals en 24 en 25) van [verzoeker] van
de antwoordakte van [verweerder] van 5 december 2022.

2.2.

Tot slot is een datum voor beschikking bepaald.

2.De feiten

2.1.

Tussen partijen staat het volgende vast, voor zover voor de beoordeling van belang.

2.2.

[verzoeker] is een familiebedrijf en houdt zich bezig met de vervaardiging van machines, apparaten en werktuigen voor specifieke doeleinden. Er zijn circa 400 werknemers in dienst.

2.3.

In 1991 is de heer [A] directeur geworden van [verzoeker] . Sinds 1995 was hij tevens eigenaar van [verzoeker] . In 2016 is de heer [A] (hierna: [A] ) overleden. Zijn vrouw en kinderen zijn de huidige eigenaren van [verzoeker] .

2.3.

[verweerder] is per [datum] 1997 bij [verzoeker] in diens getreden, vanaf [datum] 1998 voor onbepaalde tijd. Hij was laatstelijk werkzaam in de functie van Operational Buyer. Tot en met 31 december 2020 werkte hij op de financiële afdeling als Finance Administration Employee.

De omvang van zijn dienstverband bedroeg 36 uur per week, laatstelijk tegen een salaris van € 4.033,95 per maand exclusief 8% vakantiebijslag.

2.4.

Eind maart 2022 heeft een medewerker van International Card Services B.V. (ICS) telefonisch contact opgenomen met [verzoeker] . De reden hiervoor was dat ICS bij een onderzoek had ontdekt dat in de periode 2016 tot en met 2019 aanzienlijke bedragen van de bankrekening van [verzoeker] waren overgeboekt naar een privé creditcardrekening op naam van [verweerder] . [verzoeker] is hier vervolgens een onderzoek naar gestart. Zij heeft begin april 2022 vastgesteld dat vanaf 18 december 2014 tot en met 6 september 2019 bedragen van in totaal € 187.949,11 waren overgeboekt van de bankrekening van [verzoeker] naar het bankrekeningnummer van [verweerder] bij ICS.

2.5.

Na hoor en wederhoor heeft [verzoeker] [verweerder] per 6 april 2022 geschorst voor zijn werkzaamheden en heeft zij conservatoir beslag gelegd op de woning van [verweerder] .

2.6.

In een e-mail van 8 april 2022 heeft [verweerder] op zijn schorsing gereageerd en heeft hij erkend dat hij fout is geweest.

2.7.

Op 12 april 2022 heeft [verzoeker] [verweerder] op staande voet ontslagen. [verzoeker] heeft de ontslagbrief als productie 12 in het geding gebracht.

2.8.

In een e-mail van 11 mei 2022 heeft mr. Toonen namens [verzoeker] aan de advocaat van [verweerder] onder meer het volgende geschreven:

“Inmiddels heeft cliënte de eindafrekening van het dienstverband opgemaakt. Bijgaand* zend ik u de eindafrekening met daarop het loon tot en met 12 april 2022, de vakantiebijslag en het restant van de verlofdagen.

Doordat uw cliënt aan cliënte een dringende reden voor ontslag op staande voet heeft gegeven, is uw cliënt schadeplichtig geworden.

De gefixeerde schadevergoeding ziet op de periode van 13 april 2022 tot en met 31 mei 2022 en bedraagt € 6.475,55 bruto. Zoals aangegeven in de schriftelijke bevestiging van het ontslag op staande voet van 12 april 2022 verrekent cliënte de gefixeerde

schadevergoeding met de eindafrekening en daarnaast verrekent cliënte het restende bedrag van (€ 14.467,21 bruto minus € 6.475,55 bruto =) € 7.991,66 bruto met de vordering die cliënte nog op uw cliënt heeft uit hoofde van diens onrechtmatig handelen.

Cliënte heeft mij laten weten geen vaststellingsovereenkomst te willen sluiten en een executoriale titel te willen verkrijgen met betrekking tot het bedrag c.q. de bedragen die uw cliënt aan cliënte verschuldigd is. Ik zal de procedure daarvoor aanhangig maken. […]”.

2.9.

Tijdens nader (fraude)onderzoek is [verzoeker] gebleken dat [verweerder] sinds 18 januari 2006 betalingen aan zichzelf heeft verricht voor een bedrag van in totaal € 475.780,50.

3.Het verzoek

3.1.

[verzoeker] verzoekt bij beschikking, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. veroordeling van [verweerder] tot betaling van € 6.993,59 als gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:677 lid 2 BW, dan wel een door de kantonrechter te bepalen bedrag;

II. de wettelijke rente over het bedrag onder I vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dan wel een door de kantonrechter te bepalen dag, tot aan de voldoening;

III. voor recht te verklaren dat [verweerder] met de door hem gepleegde handelingen, te weten het wegsluizen van geldbedragen, (onrechtmatig) heeft gehandeld jegens [verzoeker] ex artikel 6:162 en/of artikel 7:661 en/of 6:74 en/of 7:611 BW dan wel gehouden is tot terugbetaling op grond van artikel 6:203 en/of artikel 6:212 BW en hiermee aansprakelijk is voor alle als gevolg hiervan door [verzoeker] geleden en nog te lijden schade;

IV. veroordeling van [verweerder] tot betaling van € 475.780,50, ter vergoeding van de door [verzoeker] geleden schade als gevolg van het wegsluizen van gelden, dan wel een door de kantonrechter te bepalen bedrag;

V. veroordeling van [verweerder] tot betaling van € 522.199,88, ter vergoeding van de door [verzoeker] geleden schade ten aanzien van de ontnomen vermogensstijging dan wel de gederfde winst dan wel het gemiste rendement als gevolg van voornoemd (onrechtmatig) handelen, dan wel een door de kantonrechter te bepalen bedrag;

VI. veroordeling van [verweerder] tot betaling van de wettelijke rente over de bedragen genoemd onder IV. en V. vanaf 18 januari 2006, dan wel steeds vanaf het moment dat het geldbedrag van de bankrekening van [verzoeker] is afgeboekt/afgeschreven, dan wel vanaf een door de kantonrechter te bepalen dag, tot aan de dag van voldoening;

VII. veroordeling van [verweerder] tot betaling van € 11.457,- ter vergoeding van gemaakte onderzoekskosten en een bedrag van € 11.035,44 ter vergoeding van de kosten verband houdende met het conservatoire (derden)beslag, dan wel door de kantonrechter te bepalen bedragen;

VIII. veroordeling van [verweerder] tot betaling van € 8.489,66 schadevergoeding met betrekking tot additionele accountantskosten;

IX. veroordeling van [verweerder] tot betaling van € 3.168,- ter vergoeding van de kosten verband houdende met de nazorg van het personeel, dan wel tot een door de kantonrechter te bepalen bedrag;

X. veroordeling van [verweerder] tot betaling van immateriële schadevergoeding van
€ 5.000,-, dan wel tot een door de kantonrechter te bepalen bedrag;

XI. veroordeling van [verweerder] tot betaling van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de bedragen genoemd onder VII., VIII., IX en X, vanaf het moment van opeisbaarheid van die bedragen tot het moment van voldoening;

XII. veroordeling van [verweerder] tot betaling van de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente;

XIII. veroordeling van [verweerder] tot betaling van bovenvermelde bedragen binnen twee weken na betekening van deze beschikking, dan wel binnen een door de kantonrechter te bepalen termijn.

3.2.

[verzoeker] legt hieraan het volgende ten grondslag.

[verweerder] heeft meerdere malen, zonder toestemming van [verzoeker] , geldbedragen overgemaakt van een bankrekening van [verzoeker] naar zijn eigen privé creditcardrekening. Hij heeft deze gelden weggesluisd en daarmee onrechtmatig gehandeld. Dit heeft [verzoeker] een dringende reden opgeleverd voor het ontslag op staande voet. [verweerder] is schadeplichtig op grond van artikel 7:677 lid 2 BW. [verzoeker] maakt daarom aanspraak op de gefixeerde schadevergoeding van € 6.993,59 bruto.
Daarnaast dient [verzoeker] op grond van artikel 7:686a lid 3 BW een aantal nevenvorderingen in. Zo vordert zij de terugbetaling van een bedrag van € 475.780,50 aan ‘weggesluisde gelden’.

Verder vordert [verzoeker] een bedrag van € 522.199,88 aan gemist rendement. [verweerder] heeft door het wegsluizen van gelden, de groei van [verzoeker] belemmerd. [verzoeker] hanteert een jaarlijkse disconteringsvoet (WACC) van 8%. Als het door [verweerder] weggenomen geld in het bedrijf was geïnvesteerd, zou het bedrag van € 475.780,50 op 1 juli 2022 een waarde van
€ 997.980,38 vertegenwoordigd hebben. Zij vordert het verschil hiertussen. Ook heeft [verzoeker] onderzoekskosten moeten maken om de fraude door [verweerder] in kaart te brengen en verder uit te zoeken hoeveel geld in totaal is weggesluisd. In totaal zijn hier ongeveer 129 uren mee gemoeid geweest en heeft [verzoeker] een bedrag van € 11.457,00 aan onderzoekskosten gemaakt. Daarnaast heeft zij noodzakelijke kosten gemaakt die samenhangen met het conservatoir (derden)beslag. Deze kosten bedragen € 11.035,44. Verder heeft haar accountant additionele werkzaamheden moeten verrichten vanwege de frauduleuze gedragingen van [verweerder] . Deze kosten bedragen € 8.489,66.

Omdat het handelen van [verweerder] enorme impact heeft gehad binnen de organisatie van [verzoeker] , heeft zij bij HR capaciteit vrij moeten maken om nazorg te leveren aan verschillende personeelsleden. Ook deze kosten (ad € 3.168,00) vordert [verzoeker] als schadevergoeding van [verweerder] . Tenslotte vordert [verzoeker] een bedrag van € 5.000,00 aan immateriële schadevergoeding.

3.3.

[verweerder] stelt zich, kort weergegeven, op het standpunt dat de gefixeerde schadevergoeding reeds door hem is betaald en verweert zich tegen de diverse schadevorderingen. Zijn verweer wordt, voor zover relevant, hierna behandeld.

4.De beoordeling

4.1.

Het verzoekschrift van [verzoeker] is tijdig ingediend. De door [verzoeker] ingestelde nevenverzoeken houden verband met het einde van de arbeidsovereenkomst van [verweerder] , zoals bedoeld in artikel 7:686a lid 3 BW. [verzoeker] is derhalve ontvankelijk in haar verzoek(en)/nevenvorderingen.

4.2.

[verweerder] heeft niet binnen de termijn van artikel 7:686a lid 4 BW een verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet of een tegenverzoek in deze procedure ingediend. Hij heeft berust in het ontslag op staande voet.

De gefixeerde schadevergoeding (vordering 3.1.I.)

4.3.

[verweerder] betwist niet dat [verzoeker] het recht heeft om vanwege het ontslag op staande voet op grond van artikel 7:677 lid 2 BW een gefixeerde schadevergoeding te verzoeken. Hij erkent de juistheid van de eindafrekening die [verzoeker] naar hem heeft verzonden en heeft in beginsel geen verweer gevoerd tegen de hoogte van de gefixeerde schadevergoeding van
€ 6.993,59 bruto inclusief 8% vakantiebijslag, zoals vermeld op de eindafrekening.
Uit correspondentie van [verzoeker] (geciteerd in punt 2.8. van dit vonnis) blijkt dat [verzoeker] bij de eindafrekening van het dienstverband een bedrag van € 14.467,21 heeft verrekend met onder meer de gefixeerde schadevergoeding. [verweerder] beroept zich er daarom terecht op dat de gefixeerde schadevergoeding door hem al is voldaan. Tijdens de mondelinge behandeling heeft mr. Toonen dit namens [verzoeker] ook erkend. Hij heeft verklaard dat over de eindafrekening en de gefixeerde schadevergoeding tussen partijen geen discussie meer bestaat. Volgens mr. Toonen is deze post uitsluitend in het verzoekschrift meegenomen omdat de reactie van [verweerder] op het ontslag op staande voet bij het indienen van het verzoekschrift nog niet bekend was. Nu de gefixeerde schadevergoeding middels verrekening met de eindafrekening reeds door [verweerder] is betaald, worden voornoemde vorderingen 3.1.I. en 3.1.II. (de wettelijke rente) door de kantonrechter afgewezen.

Terugbetaling weggesluisde gelden (de vorderingen 3.1.III en 3.1.IV)

4.4.

[verweerder] erkent dat hij meerdere malen zonder toestemming van [verzoeker] geldbedragen heeft overgemaakt van één of meerdere rekeningen van [verzoeker] naar zijn eigen bankrekening (hierna: creditcardrekening) terwijl hiervoor geen (rechts)grond of opdracht bestond. Hij erkent voorts dat hij hiermee onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verzoeker] .

De gevorderde verklaring voor recht dat [verweerder] met de door hem gepleegde handelingen, te weten het wegsluizen van geldbedragen, onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de als gevolg hiervan door [verzoeker] geleden en nog te lijden schade, zal daarom worden toegewezen.

4.5.

[verzoeker] stelt zich op het standpunt dat [verweerder] in totaal een bedrag van
€ 475.780,50 heeft overgemaakt / weggesluisd naar zijn eigen creditcardrekening. Zij vordert dit bedrag als schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment dat de bedragen zijn weggesluisd.

[verweerder] erkent dat hij een bedrag van € 328.717,78 heeft weggesluisd. Tussen partijen staat vast dat ABN AMRO laatstgenoemd bedrag heeft bevestigd. Dit volgt uit de producties 21 en 22 die door [verzoeker] zijn overgelegd. Het verschil van € 147.062,72 wordt door [verweerder] bij gebrek aan wetenschap betwist.

Voor zover [verweerder] in zijn verweerschrift heeft aangevoerd dat geen verschil zou kunnen bestaan tussen het bedrag van € 147.062,72 en de optellingen van de door hem overgelegde producties 1 en 2, heeft [verzoeker] tijdens de mondelinge behandeling voor dit verschil een verklaring gegeven. Daarop heeft [verweerder] erkend dat hierover geen onduidelijkheid meer bestaat.

4.6.

De rechtbank oordeelt dat het door [verzoeker] gevorderde bedrag van € 475.780,50 in beginsel toewijsbaar is, maar komt daar later in punt 4.16. van dit vonnis nog op terug. De rechtbank motiveert dit als volgt.

4.7.

Ter onderbouwing van haar vordering heeft [verzoeker] als productie 15 een gedetailleerd overzicht overgelegd. Hierin staan diverse betalingen opgenomen uit de periode 18 januari 2006 tot en met 15 september 2019 met rekeningnummers en omschrijvingen. Het totaal van deze betalingen bedraagt € 475.780,50. [verzoeker] stelt dat ABN AMRO als externe partij niet alle betalingen uit dit overzicht heeft kunnen bevestigen omdat zij in haar onderzoek de periode voor eind 2011 niet heeft kunnen meenemen.

4.8.

[verzoeker] betoogt dat alle bedragen uit dit overzicht vanaf de bankrekening van [verzoeker] zijn overgemaakt naar één en hetzelfde rekeningnummer van [verweerder] . Volgens [verzoeker] is dit het nummer van de creditcardrekening van [verweerder] . Zij stelt dat voornoemd overzicht rechtstreeks uit haar boekhoudsysteem komt en haar boekhoudprogramma ‘waterdicht’ is, in die zin dat zij hierin geen veranderingen kan aanbrengen.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verzoeker] verder verklaard dat bij elke betaling uit het overzicht de naam van [verweerder] vermeld stond (te zien via een gebruikersidentificatie die niet gewijzigd kon worden) en een datum die niet gewijzigd kon worden. Zij heeft ook meer in het algemeen verklaard dat bij elke betaling een ‘uniek betalingsnummer’ wordt aangemaakt dat niet gewijzigd kan worden. Volgens [verzoeker] zegt dit nummer iets over de bestemming van het geld. Voor de betalingen uit het overzicht geldt dat het unieke betalingsnummer was gerelateerd aan het creditcardrekeningnummer van [verweerder] , aldus [verzoeker] ter zitting. Zij heeft daarnaast verklaard dat geld dat wordt overgemaakt naar een creditcardrekening, eerst op een algemeen nummer binnen komt waarna de creditcardmaatschappij door de omschrijving (het unieke betalingsnummer) weet naar welk individueel rekeningnummer het geld moet worden overgemaakt.

4.9.

De stelling van [verzoeker] dat bedragen van haar bankrekening zijn overgeboekt naar de bankrekening van [verweerder] bij ICS met nummer [bankrekeningnummer] is door [verweerder] niet weersproken. [verzoeker] heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat het unieke betalingsnummer wat bij deze betalingen is aangemaakt in het overzicht (productie 15) vermeld staat in de kolom ‘
omschrijving’. Ter zitting heeft mr. Houben namens [verweerder] vastgesteld dat bij alle betalingen uit het overzicht in deze kolom één en hetzelfde nummer staat vermeld (het nummer [nummer] ). Volgens [verzoeker] is dit het nummer dat bij ICS is gebruikt, en waardoor ICS wist dat het geld naar [verweerder] moest worden overgemaakt. Zij stelt dat [verweerder] heeft bevestigd dat hij dit kenmerk gebruikte om de betaling naar zijn privé creditcard via ICS te effectueren.

4.10.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft de kantonrechter aan [verweerder] gevraagd om te reageren op voornoemde productie 15 en de uitleg die [verzoeker] daarover heeft gegeven. [verweerder] heeft daarop verklaard dat hij niet betwist dat het unieke betalingsnummer [nummer] overeenkomt met zijn creditcardrekeningnummer. Hij heeft verder verklaard dat hij dat ook nooit heeft weersproken. Hij blijft echter bij zijn standpunt dat hij het totaalbedrag van € 475.780,50 niet kan verifiëren. In het licht van de onderbouwing door [verzoeker] is dit echter te mager. [verzoeker] heeft inzichtelijk gemaakt hoe zij, ook met betrekking tot de periode waartoe het onderzoek van ABN AMRO zich niet heeft kunnen richten, tot de omvang van de weggesluisde gelden is gekomen. Zij heeft dit ter zitting op de hiervoor weergeven wijze uitvoerig mondeling toegelicht. [verweerder] heeft hier onvoldoende gemotiveerd verweer tegen gevoerd. Hij stelt dat hij zijn hypotheek heeft afgelost met de weggesluisde bedragen en dat hij daar drie jaar geleden mee is gestopt. Hij heeft over deze aflossingen echter niets concreets gesteld en op geen enkele wijze toegelicht waarom de omvang van de door [verzoeker] gevorderde bedragen niet juist kan zijn. Op grond van de gemotiveerde stellingen van [verzoeker] had dit wel van hem verwacht mogen worden. Hij had met meer moeten komen. Gelet hierop oordeelt de kantonrechter dat van de juistheid van het door [verzoeker] overgelegde overzicht (eerdergenoemde productie 15) kan worden uitgegaan.

Ontnomen vermogensstijging/gederfde winst/gemiste rendement van € 522.199,88 (vordering 3.1.V.).

4.11.

[verzoeker] legt hieraan het volgende ten grondslag.

[verzoeker] stelt dat zij een snelgroeiend bedrijf is met groeiambitie en dat iedere euro die zij investeert een hoog rendement oplevert. Zij voert aan dat het investeren van eigen vermogen voor haar van groot belang is om te groeien. Zij heeft ter zitting verklaard dat zij altijd is gegroeid op de grens van haar kunnen, dat zij altijd cash tekort komt en dat zij de weggesluisde gelden heel goed had kunnen gebruiken. Zij heeft betwist dat zij het geld gebruikt zou hebben voor bijvoorbeeld een uitkering aan de aandeelhouders. Ook heeft zij verklaard dat [verzoeker] geen geld wil lenen en het altijd spannend was of [verzoeker] haar leveranciers kon betalen. Daarnaast heeft zij verklaard dat zij bepaalde orders niet heeft geaccepteerd om haar groei in bedwang te houden. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de heer
[B] , CEO bij [verzoeker] (hierna: [B] ), verklaard dat [verzoeker] er absoluut voor zou hebben gekozen om het weggesluisde geld in de business te stoppen. Door bijna een half miljoen euro aan het bedrijf te onttrekken, heeft [verweerder] volgens [verzoeker] de groei van haar bedrijf belemmerd. [verzoeker] stelt dat zij hierdoor waarschijnlijk een deel van haar marktpositie niet heeft weten te kapitaliseren. Indien zij de weggesluisde gelden had kunnen gebruiken om te ondernemen, had zij hier (gemiddeld) 8% rendement op gemaakt, aldus [verzoeker] . Voor de onderbouwing van de omvang van haar vermogensschade verwijst [verzoeker] naar eerdergenoemde productie 15.

4.12.

[verweerder] stelt hier tegenover dat de extra vermogensschade van [verzoeker] uitsluitend bestaat uit de wettelijke rente over de weggesluisde gelden. Hij betoogt dat het op de weg van [verzoeker] had gelegen om concreet aan te tonen welke plannen zij niet heeft kunnen realiseren door de onttrekkingen, maar dat zij dat heeft nagelaten.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verweerder] verklaard dat de liquiditeitspositie van [verzoeker] de laatste jaren door de groei inderdaad onder druk is komen te staan. Hij heeft daarnaast verklaard dat [A] in de periode voor [B] CEO was van [verzoeker] en dat er toen nooit een liquiditeitsissue was. Volgens [verweerder] werd het rendement toegevoegd aan het eigen vermogen en bleef dit in de onderneming zelf. Hij heeft verder verklaard dat in die periode hetzelfde werd geïnvesteerd, ongeacht of er nu 3 of 4 miljoen op de bank stond en het weggesluisde geld op de bank was blijven staan en niet had gerendeerd. Volgens [verweerder] werd in de periode van [A] een meer conservatief investeringsbeleid gevoerd en had [A] niet de wens om zo enorm te groeien. Hij wilde het kleiner houden. [verweerder] heeft ook verklaard dat [verzoeker] onder [B] inmiddels een andere weg is ingeslagen en de groeistrategie de laatste jaren door zijn komst is veranderd. Hij betoogt dat het weggesluisde geld niet is gemist als het gaat om extra investeringen.

4.13.

Met betrekking tot het bestaan van schade als zodanig en het causaal verband geldt in beginsel dat de benadeelde, in dit geval [verzoeker] , dit op grond van artikel 150 Rv dient te stellen en bewijzen.

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat het bestaan van schade kan worden afgeleid uit de in de procedure vastgestelde feiten. De rechter kan tot vaststelling van de schadevergoeding overgaan als het bestaan van schade voor hem ‘aannemelijk’ is en hij zich ‘in staat acht’ de schade vast te stellen.

4.14.

[verzoeker] stelt dat [verweerder] in de beginperiode honderden tot enkele duizenden euro’s per jaar heeft weggesluisd maar dat het later ging om bedragen van rond de
€ 30.000,00 à € 35.000,00 per jaar. Zij stelt dat zij een bedrijf is dat snel groeit en een groeiambitie heeft. Behalve een aantal prints van de website van [verzoeker] , waarop melding wordt gemaakt van het aantal werknemers bij [verzoeker] , heeft [verzoeker] over de groei van het bedrijf gedurende de periode vanaf 2006 niets concreets gesteld. [verzoeker] heeft geen jaarstukken en achterliggende boekhoudkundige stukken overgelegd waaruit haar groeistrategie blijkt en waaruit zou kunnen worden afgeleid dat zij de weggesluisde gelden elk jaar opnieuw geïnvesteerd zou hebben in de onderneming.

Nu [verweerder] tijdens de mondelinge behandeling het bestaan van schade, in de zin van de vermogensstijging die [verzoeker] zou zijn ontgaan, gemotiveerd heeft betwist zal

[verzoeker] in de gelegenheid worden gesteld om feitelijke gegevens ter toelichting op het bestaan/de aanwezigheid van deze schade naar voren te brengen. Het gaat daarbij dus om het bestaan van deze vermogensschade, en dus (nog) niet om de omvang daarvan. Meer specifiek zal zij in de gelegenheid worden gesteld om onder meer de jaarstukken en achterliggende boekhoudkundige stukken van [verzoeker] in het geding te brengen, vergezeld van een toelichting of een uiteenzetting, waaruit blijkt dat zij de weggesluisde gelden (genoemd in productie 15) elk jaar opnieuw zou hebben geïnvesteerd in de onderneming.[verzoeker] zal in de gelegenheid worden gesteld om een akte te nemen. [verweerder] zal in de gelegenheid worden gesteld om vier weken later een antwoordakte te nemen.

4.15.

Hoewel nog niet vast staat of sprake is van voornoemde schade noch de omvang van deze schade duidelijk is, zal de kantonrechter om proceseconomische redenen ook vast in gaan op het verweer van [verweerder] dat [verzoeker] bij toewijzing van deze schade, geen wettelijke rente over de onttrokken bedragen kan vorderen. De kantonrechter oordeelt hierover als volgt.

4.16.

[verzoeker] vordert:

a. a) de weggesluisde gelden met de wettelijke rente vanaf het moment dat de bedragen zijn weggesluisd, plus
b) het gemiste rendement dat met de weggesluisde gelden behaald had kunnen worden
en vermeerderd met wettelijke rente vanaf moment dat bedragen zijn weggesluisd.

Naar het oordeel van de kantonrechter kan [verzoeker] niet tegelijkertijd vergoeding van beide schadeposten claimen De schade van [verzoeker] bestaat uit ofwel:
a) de weggesluisde gelden te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment dat de respectievelijke bedragen zijn weggesluisd, ofwel

b) het gemiste rendement op de investering die gedaan zou zijn (in juli 2022 volgens [verzoeker]
een bedrag van € 997.980,38). Over deze eventuele schadevergoeding is wettelijke rente verschuldigd, in ieder geval vanaf de datum uitspraak maar niet vanaf het moment dat de bedragen zijn weggesluisd.

De gevorderde vermogensstijging (het gemiste rendement wat volgens [verzoeker] met de weggesluisde gelden behaald had kunnen worden) verhoudt zich niet met de claim van [verzoeker] dat zij (ook) het weggesluisde geld terug wil ontvangen, vermeerderd met de wettelijke rente. Die laatste stelling valt moeilijk te rijmen met de stelling van [verzoeker] dat zij het geld destijds geïnvesteerd zou hebben. Zij kan het geld maar één keer investeren.

De kantonrechter verzoekt [verzoeker] om zich hierover in voornoemde akte eveneens uit te laten.

Interne onderzoekskosten € 11.457,00 (vordering 3.1.VII.)

4.17.

[verzoeker] maakt op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW aanspraak op vergoeding van schade, bestaande uit de door haar gemaakte onderzoekskosten.

[verzoeker] legt aan haar vordering ten grondslag dat haar Manager Finance en haar assistent controller na de melding van ICS in totaal ongeveer 129 uren bezig zijn geweest om de frauduleuze handelingen van [verweerder] en de door hem weggesluisde gelden in kaart te brengen. Zij heeft de onderzoekskosten als volgt gespecificeerd:

- manager Finance, 71 uur, tegen een uurtarief van € 105,00 bruto per uur = € 7.455,00

- assistent controller, 58 uur, tegen een uurtarief van € 69,00 bruto per uur = € 4.002,00

4.18.

Vooropgesteld kan worden dat redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid op de voet van artikel 6:96 lid 2, aanhef en onder b BW als vermogensschade in aanmerking komen voor vergoeding door de aansprakelijke partij. De vergoeding strekt ertoe dat de benadeelde ook op het punt van de gemaakte kosten komt te verkeren in de vermogenspositie waarin hij zonder de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis zou hebben verkeerd. Het bepaalde in artikel 6:96 BW vereist een dubbele redelijkheidstoets. De kosten moeten in redelijkheid zijn gemaakt en de omvang van de kosten moet redelijk zijn.

4.19.

Als onbetwist staat vast dat [verzoeker] kosten heeft gemaakt door een (nader) onderzoek in te stellen naar het frauduleuze handelen van [verweerder] , welke kosten als schade zijn te kwalificeren. [verweerder] refereert zich ten aanzien van het opgevoerde aantal uren gemoeid met het fraude onderzoek, maar verzet zich tegen de gehanteerde uurtarieven. Hij kan zich er niet mee verenigen dat boekhoudkundig werk is gedaan tegen een manager salaris en het salaris van een assistent controller, zonder dat de noodzaak hiervoor is gesteld of aangetoond. Hij betoogt dat het gemiddeld salaris van een assistent controller € 20,59 bruto per uur bedraagt en stelt dat een vergoeding van ten hoogste € 2.656,11 (129 uren x € 20,50) daarom op zijn plaats is.
In reactie daarop heeft [verzoeker] aangevoerd dat ook werkzaamheden hebben plaatsgevonden, anders dan boekhoudkundig werk, die niet door iemand met een lagere functie gedaan hadden kunnen worden. Zo stelt zij dat de Manager Finance de geraffineerde handelswijze van [verweerder] heeft moeten toelichten aan de gemachtigde van [verzoeker] en dat contacten moesten plaatsvinden met de externe accountant. Ook heeft zij als productie 24 de uitkomst van de kostenverdeelstaat overgelegd voor de functies Finance Manager en Assistent Controller. Hieruit volgt dat de loonkosten voor [verzoeker] voor de Finance Manager € 84,00 per uur bedragen en de overige kosten 25% en de loonkosten voor de Assistent Controller
€ 43,00 per uur bedragen en de overige kosten 60%.

Dit neemt naar het oordeel van de kantonrechter echter niet weg dat er aanleiding is om het uurtarief van de Manager Finance en de Assistent Controller te matigen. Het onderzoek betrof met name boekhoudkundig (administratief) onderzoek naar fraude van 1 werknemer dat goed grotendeels door een boekhouder en een assistent controller uitgevoerd had kunnen worden. Het is niet onbegrijpelijk dat de Finance Manager daarbij betrokken wilde zijn en contact heeft gehad met derden, maar de door [verzoeker] gevorderde uurtarieven zijn te hoog in relatie tot de aard van de werkzaamheden. De kantonrechter matigt dit uurtarief daarom tot
€ 60,00 bruto per uur. De kantonrechtersluit daarbij aan bij het loon van een Assistent Controller vermeerderd met een percentage van 40% overige kosten ter dekking van bedrijfs-economische kosten. Dit tarief komt de kantonrechter redelijk voor. Dit betekent dat aan onderzoekskosten een bedrag van 127 uren x € 60,00 wordt toegewezen. Dit is een bedrag van € 7.620,00. De wettelijke rente daarover wordt toegewezen zoals gevorderd.

De beslagkosten van € 11.035,44 (vordering 3.1.VII.)

4.20.

[verzoeker] stelt dat zij vanwege de bedragen die [verweerder] heeft weggesluisd, genoodzaakt was om conservatoir (derden)beslag te leggen. Zij heeft de beslagkosten als volgt gespecificeerd:

honorarium WVO Advocaten € 9.673,95
TeRecht Gerechtsdeurwaarders € 685,49
Griffierecht verlof derdenbeslag € 676,00.

4.21.

Als productie 17 heeft [verzoeker] de factuur van WVO Advocaten overgelegd en de bijbehorende urendeclaraties van mr. Busse, mr. Van der Kamp en mr. Toonen. Hieruit blijkt dat er onder meer 30,85 uren à € 260,00 per uur in rekening zijn gebracht voor de werkzaamheden van mr. Toonen.

[verweerder] erkent de gevorderde kosten van TeRecht Gerechtsdeurwaarders (dit zijn de kosten voor het uitbrengen van de exploten) en het gevorderde griffierecht, in totaal een bedrag van € 1.361,49. Hij betwist echter het gevorderde honorarium van WVO Advocaten van € 9.673,95. [verweerder] voert als verweer dat de door WVO Advocaten gefactureerde werkzaamheden voor een deel betrekking hebben op het opstellen van de dagvaarding (hij merkt daarbij op dat bedoeld zal zijn het verzoekschrift) en dus vallen onder de kosten van instructie van dit geding. Ook de kosten van het opstellen van het beslagrekest kunnen naar het oordeel van [verweerder] gerekend worden onder de kosten van de instructie van het geding. Het beslagrekest is immers grotendeels gelijkluidend aan het verzoekschrift in de onderhavige procedure, aldus [verweerder] . De kantonrechter overweegt hierover als volgt.

4.22.

[verzoeker] vordert in feite vergoeding van schade bestaande uit de beslagkosten waaronder de volledige advocaatkosten die te maken hebben met het leggen van derdenbeslag én de advocaatkosten in verband met het adviseren over en het assisteren bij het onderzoek naar de weggesluisde betalingen. Grondslag voor die stelling is het onrechtmatige handelen van [verweerder] jegens [verzoeker] .

4.23.

Ingevolge artikel 706 Rv kunnen de kosten van een conservatoir beslag worden teruggevorderd, tenzij het beslag nietig, onnodig of onrechtmatig was. Beslagkosten komen in beginsel alleen voor vergoeding in aanmerking, indien ze zijn gevorderd. Voor vergoeding van de beslagkosten geldt in beginsel een forfaitair tarief. [verzoeker] heeft geen of onvoldoende gronden aangevoerd om daarvan af te wijken.

Er wordt per verzoekschrift tot beslaglegging 1 punt voor salaris gerekend, óók indien op het verzoekschrift meerdere beslagleggingen hebben plaatsgevonden. Aan salaris wordt daarom in het onderhavige geval een bedrag toegekend van € 1.494,00.

Uit de specificatie van de factuur kan worden afgeleid dat [verzoeker] ook advocatenkosten heeft gemaakt in verband met het onderzoek naar de weggesluisde betalingen. Wanneer deze kosten de dubbele redelijkheidstoets doorstaan komen zij op de voet van artikel 6:96 lid 2, aanhef en onder b BW voor vergoeding in aanmerking (zie punt 4.16.). Gebleken is dat het fraude onderzoek echter voornamelijk door derden is uitgevoerd. De kantonrechter is daarom van oordeel dat de door [verzoeker] opgevoerde advocatenkosten bovenmatig zijn en zal de schade begroten en in redelijkheid vast stellen op een bedrag van € 1.200,00.

Uit de specificatie blijkt ook dat diverse kosten in rekening zijn gebracht ter voorbereiding van de procedure en ter instructie van dit geding. Deze kosten vallen onder de proceskosten.

Gelet op voorgaande overwegingen zal de kantonrechter in totaal een bedrag toewijzen van

€ 4.055,49 (€ 685,49 + € 676,00 + € 1.494,00 + € 1.200,00). De wettelijke rente daarover wordt toegewezen zoals gevorderd.

Additionele accountantskosten € 8.489,66 (vordering 3.1.VIII.)

4.24.

[verzoeker] stelt dat zij na het indienen van het ontbindingsverzoek op 3 juni 2022 een accountantscontrole heeft gehad in het kader van het gebroken boekjaar. Zij betoogt dat de accountant een bedrag van € 8.489,66 inclusief btw bij haar in rekening heeft gebracht wegens additionele werkzaamheden in het kader van de door [verweerder] gepleegde fraude. [verzoeker] heeft de meerwerkopgave van de accountant en de factuur van de accountant overgelegd als producties 21A en 21B.

4.25.

[verweerder] meent dat deze vordering dient te worden afgewezen.
Hij stelt in de eerste plaats dat [verzoeker] btw-plichtig is zodat het bedrag enkel exclusief btw als schadepost kan worden opgevoerd.

Daarnaast stelt hij dat het tot de verantwoordelijkheden van de accountant behoort om fraude op te sporen of daarop in te spelen bij een reguliere accountantscontrole. Ook als [verweerder] de fraude niet had gepleegd, hadden de kosten toch gemaakt moeten worden, aldus [verweerder] . Verder voert [verweerder] verweer tegen het aantal uren (25 uren) die zijn doorbelast. Uit de specificatie blijkt dat vier personen aan de kwestie hebben gewerkt, waarvoor een gemiddeld tarief is gehanteerd van € 280,65 exclusief btw. Dit is volgens [verweerder] exorbitant.

4.26.

Bij akte van 22 november 2022 heeft [verzoeker] een e- mail overgelegd van drs. [C] van 18 november 2022, partner en RA bij [bedrijfsnaam] . Hierin beschrijft hij welke accountantswerkzaamheden zijn uitgevoerd. In zijn e-mail merkt hij onder meer op:
“Wanneer echter daadwerkelijk fraude wordt geconstateerd dan dient een accountant aanzienlijk meer te doen dan dat er normaliter in een jaarlijkse reguliere controle gedaan wordt”. Verder heeft hij bij zijn e-mail een bijlage bijgevoegd met betrekking tot de betreffende urenbesteding. Bij antwoordakte van 5 december 2022 heeft [verweerder] daarop gereageerd.

4.27.

Uit de urenbesteding van de accountant blijkt dat werkzaamheden in rekening zijn gebracht van Partner [D] (15 uren), Manager [E] (6 uren), Controleleider [F] (3 uren) en Assistent [G] (1 uur).

Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verzoeker] verdedigd dat deze controle door de accountant in het kader van de ontdekte fraude verder ging dan een reguliere controle waarbij zij heeft opgemerkt dat de accountant bij een reguliere controle niet was aangeslagen omdat een bedrag van rond de € 30.000,00 geen afwijking van materieel belang betreft.

4.28.

In reactie op de stelling van [verweerder] dat hij niet begrijpt dat het onderzoek 3 werkdagen in beslag heeft genomen heeft [B] ter zitting verklaard:

“Met een fraudebril op gaat de accountant specifieke vragen stellen. Ze gaan intern toetsen met hun vakgroep. Ze moeten zaken melden en gaan een steekproef doen in de administratie. Het onderzoek is feitelijk in april gestart en in juni/juli/augustus is pas de reguliere controle door de accountant uitgevoerd”.

[B] heeft voorts verklaard:

“In april zijn wij begonnen met ons onderzoek en in mei/juni is de accountant in beeld gekomen. Ons eigen interne onderzoek, het onderzoek van de bank en het fraude onderzoek van de accountant liepen parallel. Ik wijs erop dat de accountant het zelf ook meerwerk noemt in de specificatie van zijn factuur”.

4.29.

Op grond van de stellingen van [verzoeker] en de e-mail van drs. [C] is aannemelijk geworden dat de accountant ( [bedrijfsnaam] ) extra werkzaamheden heeft moeten verrichten die zonder de frauduleuze handelingen van [verweerder] niet nodig waren geweest. Gelet op de aard van de werkzaamheden oordeelt de kantonrechter echter dat niet valt in te zien dat deze werkzaamheden vrijwel geheel door senior medewerkers moesten worden uitgevoerd. Ook is er geen rechtvaardiging voor het doorbelasten van 25 uren, gelet op de specificatie van de deze werkzaamheden en het feit dat er al een intern onderzoek bij [verzoeker] gaande was. De gevorderde accountantskosten komen de kantonrechter onredelijk hoog voor en zullen daarom worden gematigd.

De kantonrechter zal het door [verweerder] aan [verzoeker] te vergoeden bedrag voor extra accountantskosten in redelijkheid vast stellen op een bedrag van € 4.100,00 (exclusief btw). De wettelijke rente daarover wordt toegewezen zoals gevorderd.

Kosten nazorg personeel € 3.168,00 (vordering 3.1.IX.)

4.30.

[verzoeker] stelt dat het handelen van [verweerder] enorme impact heeft gehad binnen haar organisatie. [verweerder] werd vertrouwd door het personeel en was een vaste waarde binnen de personeelsvereniging. Toen bleek dat hij gelden had weggesluisd voelden collega’s zich verraden en is een onveilig gevoel op de werkvloer en onrust en wantrouwen ontstaan. [verzoeker] stelt dat haar afdeling HR capaciteit vrij heeft moeten maken om nazorg aan verschillende collega’s te leveren. Zij is daar ongeveer 32 uur mee bezig geweest tegen het uurtarief van de HR Manager van € 99,00 bruto.

4.31.

[verweerder] heeft hiertegen verweer gevoerd. Hij betwist de gestelde nazorg en stelt dat [verzoeker] deze post op geen enkele manier heeft gespecificeerd. Ook maakt hij bezwaar tegen het opgevoerde uurtarief.

4.32.

Nu [verzoeker] haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd, wordt deze door de kantonrechter afgewezen.

Immateriele schadevergoeding € 5.000,00 (vordering 3.1.X).

4.33.

[verzoeker] legt hieraan ten grondslag dat [verweerder] het vertrouwen van het bedrijf, zijn collega’s en de familie [A] op zeer ernstige en grove wijze heeft beschaamd en hiervan misbruik heeft gemaakt.

[verweerder] verweert zich hiertegen met de stelling dat [verzoeker] onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van ander nadeel als bedoeld in artikel 6:95 BW en dat zij de hoogte van het gevorderde bedrag op geen enkele wijze heeft onderbouwd. De kantonrechter gaat daarin mee. Bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing is er onvoldoende grond voor toewijzing van immateriële schadevergoeding.

Samenvatting

4.34.

Op grond van voorgaande overwegingen zullen de volgende vorderingen van [verzoeker] worden toegewezen:

1. de gevorderde verklaring voor recht dat [verweerder] met de door hem gepleegde handelingen, te weten het wegsluizen van geldbedragen, (onrechtmatig) heeft gehandeld jegens [verzoeker] en aansprakelijk is voor alle als gevolg hiervan door [verzoeker] geleden en nog te lijden schade (zie onder 3.1.III.);

2. een bedrag van € 7.620,00 aan schadevergoeding met betrekking tot onderzoekskosten en een bedrag van € 4.055,49 met betrekking tot de kosten van het conservatoire (derden)beslag en overige kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid;

3. een bedrag van € 4.100,00 (exclusief btw) aan schadevergoeding met betrekking tot additionele accountantskosten;

4. de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de hierboven onder 2. en 3. genoemde bedragen vanaf het moment van opeisbaarheid van die bedragen tot het moment van voldoening.

De gevorderde kosten met betrekking tot de nazorg van het personeel en de immateriële schadevergoeding zullen worden afgewezen.

Met betrekking tot de gevorderde schade bestaande uit ontnomen vermogensstijging-/gederfde winst/gemiste rendement stelt de kantonrechter [verzoeker] in de gelegenheid om zich uit te laten over hetgeen in punt 4.14. van dit vonnis staat vermeld. [verzoeker] dient zich tevens uit te laten over hetgeen in punt 4.16. van dit vonnis is opgenomen.

4.35.

Gelet op voorgaande overwegingen geeft de kantonrechter partijen uitdrukkelijk in overweging om (nogmaals) met elkaar te bespreken of zij in onderling overleg tot een regeling kunnen komen.

4.36.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

5.De beslissing

De kantonrechter:

5.1.

bepaalt dat [verzoeker] in de gelegenheid wordt gesteld om uiterlijk op
23 maart 2023een akte te nemen over hetgeen is vermeld onder de punten 4.14. en 4.16. van dit vonnis, waarna [verweerder] op de rol van 4 weken daarna een antwoordakte kan nemen,

5.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gewezen door mr. J.A.M. van den Berk, kantonrechter, en op
23 februari 2023 uitgesproken.