Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats Eindhoven
Zaaknummer: 10147353 CV / EXPL 22-6106
Vonnis in kort geding van 24 februari 2023
in de zaak van:
[eiser],
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
gemachtigde: mr. W.A.A. van Kuijk,
tegen:
[gedaagde] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde,
gemachtigde: mr. E. van Roosmalen.
Partijen worden hierna genoemd “ [eiser] ” en “ [gedaagde] ”.
1.Het verloop van het geding
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:
de dagvaarding met producties 1 tot en met 16;
de brief van de zijde van [gedaagde] met producties 1 tot en met 7.
1.2.
Op 13 januari 2023 heeft de mondelinge behandeling van de zaak plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat er tijdens die behandeling is besproken. Ter zitting hebben de gemachtigden van beide partijen spreekaantekeningen overgelegd en voorgedragen. De datum voor uitspraak is nader bepaald op vandaag.
2.De feiten
2.1.
[gedaagde] is een makelaarskantoor met één vestigng in [plaats] . Op het kantoor zijn vier personen werkzaam, waaronder de eigenaar, de heer [A] (hierna: [A] ).
2.2.
[eiser] , geboren op [geboortedatum] 1977, is in 2005 bij [gedaagde] in dienst getreden in de functie van assistent makelaar op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
2.3.
Op 30 december 2011 hebben partijen een schriftelijke arbeidsovereenkomst ondertekend. Hierin is, voor zover voor dit geschil van belang, het volgende opgenomen:
“Artikel 13. Relatiebeding.
Gedurende één jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst zal de werknemer op straffe van een
boete van € 5.000,-- geen werkzaamheden verrichten voor of bij relaties van de werkgever, welke
gevestigd zijn binnen een straal van 25 kilometer vanaf [plaats] . Bij die werkzaamheden maakt het
geen verschil of die direct of door middel van een arbeidsovereenkomst met een derde worden
verricht. De boete bedraagt ½ deel van het door de werkgever aan de desbetreffende relatie
gedeclareerde bedrag over de laatste 36 maanden voorafgaand aan de datum van beëindiging van de
arbeidsovereenkomst. Een en ander laat onverlet het recht van de werkgever tot vordering van
volledige schadevergoeding. Indien de werknemer twijfelt over de vraag of een persoon of een
instelling voor wie hij overweegt werkzaamheden te verrichten een relatie is, zal de werkgever op
eerste verzoek de werknemer meedelen of de betreffende persoon of instelling een relatie is van de
werkgever.
Artikel 14. Non-concurrentiebeding.
14.1.
Het is de werknemer verboden binnen een tijdvak van 1 jaar na beëindiging van de
dienstbetrekking in enigerlei vorm werkzaam te zijn bij een bedrijf gelijk, gelijksoortig of
aanverwant aan dat van de werkgever, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of om daarin een
aandeel van welke aard ook te hebben, welke gevestigd zijn binnen een straal van 15 kilometer
vanaf [plaats] , behoudens indien de werkgever daartoe voorafgaande schriftelijke toestemming
heeft verleend. De werkgever kan voorwaarden verbinden aan deze toestemming.
14.2.
Bij overtreding van het in het voorgaande lid omschreven verbod verbeurt de werknemer ten
behoeve van de werkgever een dadelijk opeisbare boete van € 500,-- voor elke dag dat de
werknemer in overtreding is.”
2.4.
In de periode februari 2016 tot en met mei 2016 heeft [eiser] door middel van zelfstudie de opleiding tot register makelaar/taxateur gevolgd. Op 9 januari 2017 is hij als zodanig beëdigd bij de NVM.
2.5.
Op 22 mei 2022 heeft [eiser] per e-mail de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 juli 2022. Het loon van [eiser] bedroeg aan het einde van het dienstverband € 3.850,00 bruto per maand.
2.6.
In zijn functie in dienst bij [gedaagde] bediende [eiser] alleen particuliere klanten en was hij actief in de woningmakelaardij.
2.7.
[eiser] heeft met ingang van 1 juli 2022 met [B] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten voor de functie van register- makelaar/taxateur o.g. (RMT) en kantoormanager. Het overeengekomen salaris bedraagt € 4.700,00 bruto per maand. Daarnaast voorziet de arbeidsovereenkomst in een pensioenvoorziening, bonusregeling en een leaseauto. De bedoeling bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst was dat [eiser] in voornoemde functie aan de slag zou gaan in de vestiging in [plaats] .
2.8.
[B] is een makelaarskantoor met vestigingen in [plaats] , [plaats] , [plaats] , [plaats] en [plaats] . Zij is actief op het gebied van bestaande woningen, nieuwbouw, bedrijfspanden, vastgoedbeheer, verhuur en agrarisch onroerend goed.
2.9.
Op dit moment is [eiser] bij [B] werkzaam als makelaar in de vestiging in [plaats] .
3.Het geschil
3.1.1.
[eiser] vordert dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, het non-concurrentiebeding terzijde wordt gesteld dan wel geschorst, zolang in een zogenoemde 'bodemprocedure' geen (in kracht van gewijsde gegane) uitspraak is gedaan over de vraag of hij aan het non-concurrentiebeding zoals opgenomen in artikel 14 van Pro de arbeidsovereenkomst is gebonden, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten en de nakosten.
3.2.
[eiser] legt, samengevat, het volgende aan zijn vordering ten grondslag.
3.2.1.
Hij wilde graag doorgroeien en leiding gaan geven aan een eigen vestiging. Hij is daardoor in contact getreden met [B] . Zij heeft meerdere vestigingen waar in totaal 42 personen werkzaam zijn. Hij heeft bij [B] gesolliciteerd voor de functie van kantoorleider van de vestiging in [plaats] en is hiervoor aangenomen. In die functie wordt hij eindverantwoordelijke voor de vestiging en gaat hij leiding geven aan de vier personen die daar werkzaam zijn. Ook qua arbeidsvoorwaarden maakt hij daarmee een enorme stap vooruit. Bij [gedaagde] ontwikkelde zijn loon zich al langere tijd niet en had hij geen pensioenregeling. In verband met het non-concurrentiebeding is hij na indiensttreding bij [B] voorlopig gaan werken als makelaar in de vestiging in [plaats] . Dat is niet de functie die hij ambieert en ook niet de functie waarvoor hij het overeengekomen salaris kan verdienen. De bonus is gekoppeld aan de functie van kantoormanager en zal op dit moment dus niet tot uitbetaling komen. Hij wenst op een zo kort mogelijke termijn bij [B] de functie te gaan uitoefenen waarvoor hij is aangenomen.
3.2.2.
Het non-concurrentiebeding dat partijen zijn overeengekomen heeft haar gelding verloren door de ingrijpende functiewijziging die heeft plaatsgevonden toen [eiser] in januari 2017 als register-makelaar is beëdigd. Als gevolg daarvan is het non-concurrentiebeding aanzienlijk zwaarder gaan drukken zodat het opnieuw schriftelijk overeengekomen had moeten worden om haar werking te behouden. Aangezien dit niet is gedaan is de rechtsgeldigheid van het non-concurrentiebeding komen te vervallen (vgl. HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467 en ECLI:NL:GHSHE:2017:3420).
3.2.3.
Hij kon en mocht voor zijn beëdiging, toen hij nog als assistent-makelaar werkzaam was, geen taxaties uitvoeren. In de praktijk deed hij dit wel eens op naam van [gedaagde] , maar dat is niet toegestaan vanuit de NVM en het NRVT.
Na het behalen van de praktijktoets/vaktest in mei 2016 en beëdiging als register-makelaar/taxateur in januari 2017, kon hij onder eigen naam taxaties uitvoeren en taxatierapporten uitbrengen. Tussen 2018 en 2022 heeft hij in totaal ongeveer 350 taxaties uitgevoerd. [gedaagde] heeft hierdoor veel meer inkomsten kunnen genereren uit taxaties dan daarvoor. Hiermee werd een totaal nieuwe expertise en taak aan de functie van [eiser] toegevoegd. Aangezien de mogelijkheden van [eiser] na het behalen van het examen, de beëdiging als register-makelaar/taxateur en zijn functiewijziging veel groter zijn geworden, is sprake geweest van een ingrijpende functiewijziging vanaf januari 2017 en is het non-concurrentiebeding zwaarder gaan drukken. Voorheen kon en mocht [eiser] geen zelfstandige taxaties doen en kon hij geen eigen NVM-kantoor starten of leiden. Het feit dat hij enkele maanden voor zijn beëdiging een loonsverhoging heeft gekregen duidt er ook op dat er sprake is geweest van een ingrijpende functiewijziging.
3.2.4.
In de periode vanaf de aanvang van het dienstverband tot in 2016, toen hij de opleiding tot register-makelaar/taxateur is gaan volgen, is op geen enkel moment gesproken over een doorgroei in de functie, het volgen van de opleiding tot register-makelaar/taxateur of überhaupt de ontwikkeling van zijn carrière. De functiewijziging was in 2011, toen de schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen partijen werd ondertekend, dan ook niet voorzienbaar.
3.2.5.
Los van de discussie of er sprake is van een ingrijpende functiewijziging waardoor het non-concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken, is er voldoende aanleiding om het beding buiten werking te stellen of te matigen, zodat hij vrijelijk bij [B] kan starten als kantoormanager van de vestiging in [plaats] . De positieverbetering bij [B] en de verbetering van arbeidsvoorwaarden is zodanig groot dat het belang van [gedaagde] bij handhaving van het non-concurrentiebeding moet wijken voor het belang van [eiser] , die door het beding onbillijk wordt benadeeld. Op dit moment is hij noodgedwongen in [plaats] enkel als makelaar werkzaam waardoor hij de bonusregeling misloopt. Op jaarbasis bedraagt deze bonus ongeveer € 20.000,00. Deze waarde is gebaseerd op de bonus die zijn voorganger, de heer [C] (hierna: [C] ), gemiddeld jaarlijks ontving.
3.2.6.
Hij erkent het belang van [gedaagde] bij afscherming van haar klantenbestand maar benadrukt dat zij particuliere klanten bedient die normaliter slechts eenmaal in een groot aantal jaren van woning wisselen. Het zijn feitelijk steeds unieke klanten, hetgeen bij [B] niet het geval is. Daar zijn ook projectontwikkelaars en grote verhuurders klant, die steeds opnieuw terugkomen. Bovendien blijft het relatiebeding in de arbeidsovereenkomst overeind en zal [eiser] zich daar ook aan houden. Het is geenszins zijn bedoeling om in dienst van [B] klanten van [gedaagde] te benaderen.
[gedaagde] heeft geen concreet rechtens te respecteren belang bij het voorkomen dat [eiser] gaat werken als kantoorleider van de vestiging van [B] in [plaats] . Die vestiging bestaat al sinds 1976 zodat er in de concurrentiepositie van [gedaagde] in de regio helemaal niets verandert. Er is geen enkele reden om aan te nemen dat klanten die zich tot op dit moment bij het kantoor van [gedaagde] in [plaats] melden als (potentiële) klant dat niet of in mindere mate zullen doen als [eiser] kantoorleider wordt in [plaats] .
3.2.7.
De belangen afwegend kan [eiser] in redelijkheid niet aan het non-concurrentiebeding worden gehouden. Het belang dat hij heeft bij vernietiging althans buitenwerkingstelling of matiging daarvan, zodat hij als kantoorleider van de vestiging in [plaats] kan gaan werken, is aanzienlijk groter dan het belang dat [gedaagde] heeft bij handhaving van het beding.
3.3.
[gedaagde] bepleit afwijzing van de vordering. Zij licht dat, samengevat, als volgt toe.
3.3.1.
[eiser] overtreedt het non-concurrentiebeding door aan de slag te gaan bij een concurrent die op zes kilometer afstand van [gedaagde] gevestigd is.
Van een ingrijpende functiewijziging is geen sprake. Het was bij aanvang van de arbeidsovereenkomst voorzienbaar dat [eiser] op een gegeven moment een andere functietitel zou krijgen. Toen hij werd aangenomen bestond al het voornemen hem de vaktest te laten afleggen zodat hij kon worden beëdigd als makelaar. Deze wens heeft [eiser] al bij zijn sollicitatie uitgesproken. Bovendien werd dit onderwerp jaarlijks ter sprake gebracht. Om uiteenlopende redenen is er echter steeds voor gekozen om dit uit te stellen. De vaktest was slechts een formaliteit en de meerwaarde daarvan was zeer beperkt aangezien [eiser] zich al sinds 2005 naar buiten toe als makelaar presenteerde en al 15 jaar ervaring had in de makelaardij. [gedaagde] wijst in dit kader op de uitspraken van de kantonrechter Noord-Holland, ECLI:NL:RBNHO:2018:379 en van het Gerechtshof Den Haag, ECLI:NL:GHDHA:2017:3461.
3.3.2.
De functie van [eiser] is tussen 2005 en 2022 inhoudelijk niet substantieel gewijzigd. Hij heeft zich vanaf het begin beziggehouden met alle werkzaamheden van een makelaar: verkopen, aankopen, bezichtigen, opmaken van brochures en koopaktes, opleveren én taxeren. Dit laatste was ook toegestaan vanuit de NVM zolang dit onder formeel toezicht van [A] gebeurde. Het aantal taxaties is door de beëdiging niet toegenomen. De wijziging van de functietitel van [eiser] was zowel intern als extern slechts een formaliteit.
3.3.3.
De loonsverhoging die [eiser] enkele maanden voor zijn beëdiging heeft gekregen, heeft geen causaal verband met de wijziging van zijn functietitel. Deze loonsverhoging hield ermee verband dat het beter ging in de makelaardij. Verder is het onjuist dat [eiser] pas na zijn beëdiging een eigen kantoor zou kunnen runnen. Vóór zijn beëdiging had hij ook al een kantoor kunnen leiden, mits er op dat kantoor een makelaar werkzaam zou zijn.
3.3.4.
Voor zover toch van een niet-voorzienbare ingrijpende wijziging sprake is geweest, geldt dat het non-concurrentiebeding niet zwaarder is gaan drukken omdat [eiser] daarna geen extra belemmering is opgelegd. De reikwijdte van het beding is afhankelijk van de activiteiten van werkgever en die zijn niet gewijzigd met de wijziging van de functietitel. Buiten de straal van 15 kilometer liggen zeer veel kansen voor [eiser] . Op dit moment werkt hij ook buiten die staal. Het beding had in 2016 dan ook niet opnieuw overeengekomen hoeven te worden zodat het op dit moment nog in volle omvang bestaat.
3.3.5.
Er zijn geen feiten of omstandigheden die maken dat het beding geheel of gedeeltelijk geschorst zou moeten worden. [eiser] wordt door het beding niet onbillijk benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van [gedaagde] .
3.3.6.
[eiser] wekt ten onrechte de indruk dat hij met [B] een arbeidsovereenkomst heeft gesloten voor een managementfunctie. Hij zal bij de concurrent dezelfde werkzaamheden gaan verrichten als bij [gedaagde] , zo blijkt uit de functieomschrijving in de arbeidsovereenkomst. Hieruit blijkt niets van managementtaken. Daarnaast houdt [C] , de persoon van wie [eiser] de functie zou overnemen, zich daar ook niet mee bezig en presenteert hij zich naar buiten toe als makelaar en niet als manager of kantoorleider.
Bij de vestiging in [plaats] zijn naast [C] slechts twee andere medewerkers werkzaam zodat [eiser] geen leiding gaat geven aan een team van makelaars. Hij zal de enige makelaar zijn op die locatie. De activiteiten van de vestiging van [B] in Eersel is zeer vergelijkbaar met die van [gedaagde] .
3.3.7.
Aangezien [eiser] vanaf juli 2022 bij de concurrent hetzelfde werk doet als hij bij [gedaagde] heeft gedaan, loopt hij door het non-concurrentiebeding geen loopbaanontwikkeling mis. Naast dat zijn functie inhoudelijk niet wijzigt is er ook geen kans die nu gegrepen moet worden omdat deze anders verloren gaat. [eiser] is immers voor onbepaalde tijd in dienst bij [B] en hoeft nog maar vijf maanden te wachten tot hij de door hem gewenste functie kan gaan uitoefenen.
3.3.8.
Met betrekking tot de gestelde positieverbetering op financieel vlak geldt dat [eiser] niet heeft onderbouwd dat de bonusregeling een waarde zou hebben van € 20.000,00. Omdat er op dit moment niet veel transacties zijn en het er niet op lijkt dat dit de eerste helft van het jaar gaat veranderen, zal er geen hoge bonus gegenereerd kunnen worden zodat het financieel nadeel, voor zover dat al bestaat, zeer beperkt is.
3.3.9.
[gedaagde] heeft daarentegen een duidelijk en gerechtvaardigd belang om [eiser] aan het non-concurrentiebeding te houden. Zij is een klein kantoor en [eiser] is op de hoogte van alle ‘ins and outs’ en zat bij vrijwel alle belangrijke vergaderingen. Deze kennis kan hij gebruiken ten gunste van de concurrent om het bedrijfsdebiet van [gedaagde] af te breken.
3.3.10.
[eiser] benadrukt dat hij het relatiebeding zal respecteren maar dit heeft slechts een beperkte waarde omdat dit maar één jaar geldig is en de periode waarna klanten terugkomen gemiddeld een stuk langer is. Daarnaast is mond-op-mondreclame heel erg belangrijk. Het relatiebeding werkt niet wanneer er sprake is van nieuwe klanten die via voormalige klanten van [eiser] bij hem terechtkomen. [gedaagde] krijgt nog regelmatig telefoontjes waarbij naar [eiser] wordt gevraagd. Hij was het gezicht van [gedaagde] , zeker in [plaats] omdat daar jarenlang een advertentie met zijn foto in de etalage van een gehuurd pand heeft gehangen. [gedaagde] heeft tijd nodig om haar naam en imago in de regio los te koppelen van [eiser] en de gevolgen daarvan op te vangen zonder dat dit wordt doorkruist doordat hij bij een directe concurrent aan de slag gaat.
3.3.11.
Voorts speelt voor [gedaagde] een rol dat [eiser] is benaderd door een recruiter die ten behoeve van [B] actief was. Het heeft er alle schijn van dat het geen toeval is dat zij [eiser] heeft benaderd en dat zij dit gedaan heeft om haar positie in de regio te versterken. [gedaagde] heeft tijd nodig om zich daartegen te beschermen.
3.3.12.
Tot slot is het de eigen keuze van [eiser] geweest om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Hij had bij [gedaagde] kunnen blijven werken tegen een hoger maandloon dan hij nu krijgt en hij had kunnen ingaan op het voorstel van [gedaagde] om een bonusregeling af te spreken. Niet valt in te zien waarom hij nu per se in een straal van 15 kilometer bij een directe concurrent moet gaan werken. [eiser] heeft ook niet gesteld waarom hij per se in [plaats] aan de slag moet terwijl [B] meerdere vestigingen heeft. Bovendien heeft [eiser] bij het afspreken van het non-concurrentiebeding zelf aangegeven dat hij een straal van 15 kilometer redelijk vindt.
De belangenafweging dient dan ook in het voordeel van [gedaagde] uit te vallen.
5.De beoordeling
Spoedeisend belang
5.1.
Van spoedeisendheid van de gevraagde voorziening is voldoende gebleken. [eiser] is al op 1 juli 2022 in dienst getreden van [B] maar kan vanwege het non-concurrentiebeding niet de functie vervullen waarvoor hij is aangenomen (register- makelaar/taxateur én kantoorleider op de vestiging [plaats] ) en heeft er zodoende belang bij dat er op korte termijn duidelijkheid komt over de vraag of hij aan het non-concurrentiebeding kan worden gehouden. Dit geldt temeer omdat [eiser] heeft gesteld dat hij in de functie die hij nu bij de vestiging van [B] in [plaats] bekleedt, geen aanspraak heeft op de bonusregeling, waardoor hij, naar eigen zeggen, op jaarbasis ongeveer € 20.000,00 misloopt. [eiser] is dan ook ontvankelijk in zijn vordering.
Toepasselijkheid non-concurrentiebeding
5.2.
Niet in geschil is dat er tussen partijen in 2011 door ondertekening van de schriftelijke arbeidsovereenkomst rechtsgeldig een non-concurrentiebeding tot stand is gekomen.
[eiser] heeft primair betoogd dat dit beding zijn gelding heeft verloren nadat hij de opleiding voor register-makelaar/taxateur heeft afgerond, door de NVM als makelaar is beëdigd en als makelaar is gaan werken. [gedaagde] heeft dit betwist.
5.3.
Uit vaste jurisprudentie volgt dat indien een wijziging van de functie van een werknemer gedurende de loop van de arbeidsovereenkomst van zo ingrijpende aard is dat het non-concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken, het non-concurrentiebeding opnieuw moet worden gesloten. Bij beantwoording van de vraag of het beding door de ingrijpende wijziging van de functie aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken dient te worden beoordeeld of, en zo ja in hoeverre en in welke mate, die wijziging na een eventuele beëindiging van het dienstverband van de werknemer, bij handhaving van het non-concurrentiebeding een belemmering voor hem zal vormen om een nieuwe, gelijkwaardige werkkring hetzij in loondienst, hetzij als zelfstandig ondernemer te vinden. Daarbij speelt tevens een rol de mate waarin de wijziging van de arbeidsverhouding redelijkerwijze was te voorzien voor de werknemer toen deze het beding aanvaardde.
5.4.
Naar het oordeel van de kantonrechter is onvoldoende aannemelijk geworden dat sprake is geweest van een ingrijpende functiewijziging én dat hierdoor het non-concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken. Uit hetgeen beide partijen hebben aangevoerd blijkt namelijk dat [eiser] al voor zijn functiewijziging in 2017 als assistent-makelaar alle feitelijke werkzaamheden uitvoerde die een beëdigd makelaar uitvoerde zoals het begeleiden van bezichtigingen, het voeren van onderhandelingen met potentiële (ver-)kopers, het opstellen van koopovereenkomsten én het uitvoeren van taxaties, echter alleen onder toezicht van [A] . [eiser] heeft uitdrukkelijk erkend dat hij, onder de naam van [gedaagde] (ook al was dit volgens de NVM en het NRVT niet toegestaan) taxaties heeft uitgevoerd. Dat [eiser] na zijn beëdiging als makelaar in 2017 significant meer taxaties is gaan uitvoeren is, gelet op de betwisting van [gedaagde] , onvoldoende onderbouwd. Het enkele verschil is dan ook dat [eiser] nadien voornoemde werkzaamheden zelfstandig en zonder het formele toezicht van [gedaagde] mocht uitvoeren en de taxaties op eigen naam kon verrichten. Dit komt er op neer dat feitelijk slechts sprake is geweest van een formele functiewijziging maar niet, althans nauwelijks, van een materiële functiewijziging. Van een ingrijpende functiewijziging is dan ook geen sprake geweest.
5.5.
Overigens is ook niet gebleken dat [eiser] als gevolg van de promotie van assistent-makelaar naar makelaar/taxateur bij handhaving van het non-concurrentiebeding moeilijker een gelijkwaardige werkkring zou kunnen vinden. Kennelijk wordt hij door het non-concurrentiebeding hierin niet ernstig belemmerd aangezien hij thans bij [B] werkzaam is in een identieke dan wel vergelijkbare functie als bij [gedaagde] .
5.6.
Een en ander leidt tot de conclusie dat het non-concurrentiebeding bij de functiewijziging in 2017 niet opnieuw overeengekomen had hoeven worden en aldus zijn gelding heeft behouden.
5.7.
Voorshands staat voldoende vast dat [eiser] het non-concurrentiebeding overtreedt als hij bij de vestiging van [B] in [plaats] als makelaar/taxateur en kantoormanager aan de slag gaat. [B] is immers een gelijk, althans gelijksoortig bedrijf als [gedaagde] en de vestiging in [plaats] ligt op ongeveer 6 kilometer afstand van [plaats] . Voorts gaat [eiser] bij [B] grotendeels (afgezien van de gestelde managementtaken) dezelfde werkzaamheden verrichten als bij [gedaagde] .
Belangenafweging
5.8.
Uitgangspunt is dat een partij zich dient te houden aan hetgeen waartoe zij zich contractueel jegens de andere partij heeft verplicht. In beginsel is [eiser] dan ook gebonden aan het non-concurrentiebeding. Dat is slechts anders indien [eiser] afgezet tegen het belang van [gedaagde] door het beding onbillijk wordt benadeeld. De bodemrechter kan op grond van artikel 7:653 lid 3 sub b BW Pro een non-concurrentiebeding geheel vernietigen indien het beding niet noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen of geheel of gedeeltelijk vernietigen indien in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld.
5.9.
Een schorsing van het non-concurrentiebeding is slechts toewijsbaar, indien voorshands voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het non-concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk zal vernietigen op voornoemde grond. Er dient dan ook op basis van alle relevante omstandigheden van het geval een afweging te worden gemaakt tussen de belangen van [eiser] bij schorsing van het non-concurrentiebeding en de belangen van [gedaagde] bij onverkorte handhaving van dat beding.
5.10.
De vraag ligt voor of (de uitkomst van) de afweging tussen het te beschermen belang van [gedaagde] en het door [eiser] ondervonden nadeel aanleiding vormt het non-concurrentiebeding op de voet van artikel 7:653 lid 3 BW Pro te schorsen. Daarbij wordt het volgende vooropgesteld.
5.11.
Een werknemer heeft in beginsel het (grondwettelijk vastgelegde) recht om vrij te kunnen kiezen welke arbeid hij wenst te verrichten. Indien hij door een non-concurrentiebeding na einde dienstverband in deze mogelijkheden wordt beperkt en om vernietiging of beperking van dat beding vraagt, dient een afweging te worden gemaakt tussen het recht op vrije arbeidskeuze enerzijds en het (zwaarwegende) belang van de werkgever bij (integrale) handhaving anderzijds. Daarbij heeft, naast de bijzondere feiten en omstandigheden van het concrete geval, als uitgangspunt te gelden dat het belang van de werkgever hierin gelegen dient te zijn dat de ex-werknemer door zijn arbeidskeuze na beëindiging van het dienstverband niet een situatie bewerkstelligt waarbij sprake is van oneerlijke concurrentie. Die situatie kan zich met name voordoen indien de werknemer door de kennis van de werkwijze, de klanten en de overige bedrijfsgeheimen van de ex-werkgever zichzelf (of zijn nieuwe werkgever) een positie verschaft waarbij sprake is van ongerechtvaardigd voordeel in het concurrerend handelen. Daarbij ligt niet zozeer de nadruk op de door de werknemer tijdens het dienstverband door eigen toedoen verworven kennis en vaardigheden, maar veeleer op de inbreng van de werkgever om de werknemer in staat te stellen de overeengekomen werkzaamheden optimaal te laten verrichten. Het rechtens te respecteren belang van een werkgever is daarom niet het tegengaan van concurrentie in het algemeen, maar het voorkomen dat een (ex-)werknemer met gebruikmaking van de kennis van de onderneming van de (ex-)werkgever, die hij zonder de werkzaamheden voor die onderneming niet zou hebben, zijn vorige werkgever rechtstreeks concurrentie zou kunnen aandoen en daarmee zichzelf of een derde (de nieuwe werkgever) een ongerechtvaardigde voorsprong in concurrerend handelen zou kunnen bezorgen.
5.12.
De belangen van [eiser] zijn (naast zijn vrije arbeidskeuze) gelegen in de positieverbetering en het belang om zich verder te ontwikkelen. Dit moet worden aangemerkt als een groot en zwaarwegend persoonlijk belang. [eiser] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het gaat om een inhoudelijke positieverbetering omdat hij in Eersel leiding gaat geven aan vier medewerkers en de verantwoordelijkheid krijgt over deze vestiging en hij dergelijke verantwoordelijkheden bij [gedaagde] niet had. [gedaagde] heeft deze bijkomende managementtaken – waarvan [eiser] heeft betoogd dat hij juist deze ambieerde – onvoldoende gemotiveerd betwist. Dat [eiser] zelf de enige makelaar is die op de vestiging in [plaats] werkzaam zal zijn, doet hier niet aan af aangezien er duidelijk sprake is van een uitbreiding van taken en verantwoordelijkheden. Niet alleen is het aannemelijk geworden dat er sprake is van een inhoudelijke positieverbetering maar ook van een financiële. Hoewel [gedaagde] de waarde van de bonusregeling heeft betwist, [eiser] de hoogte van de bonus niet met stukken heeft onderbouwd en het bovendien geenszins zeker is dat [eiser] eenzelfde bonus als zijn voorganger weet te bewerkstelligen, is voldoende aannemelijk geworden dat het hier om een substantieel bedrag gaat (al zou het slechts om de helft van de gestelde waarde gaan). Bovendien blijkt uit het feit dat er bij [B] , in tegenstelling tot bij [gedaagde] , een pensioenregeling van toepassing is, voldoende dat [eiser] door zijn nieuwe functie er financieel aanmerkelijk op vooruit zal gaan.
5.13.
Daar tegenover staat het belang van [gedaagde] om haar bedrijfsdebiet te beschermen. Dit belang heeft zij voldoende onderbouwd door de onweerspoken stelling dat als gevolg van het feit dat zij slechts een klein kantoor is, [eiser] bij alle belangrijke vergaderingen aanwezig was en zodoende op de hoogte was van alle ‘ins and outs’ van [gedaagde] en de wijze waarop zij klanten aan zich bindt. Het is dan ook voldoende aannemelijk dat [eiser] over relevante bedrijfsspecifieke commerciële informatie van [gedaagde] beschikt die hij ten gunste van [B] zou kunnen gebruiken. Daarnaast heeft [eiser] niet betwist dat er thans nog veel (potentiële) klanten voor hem naar [gedaagde] bellen. [gedaagde] stelt dan ook terecht dat zij er belang bij heeft om het verlies van [eiser] op te vangen zonder dat dit wordt doorkruist doordat hij in dezelfde markt voor een concurrent werkzaam is. De stelling van [eiser] dat aan dit belang voldoende tegemoet wordt gekomen door het relatiebeding gaat niet (volledig) op. Bij potentiële nieuwe klanten die bij [eiser] terechtkomen via mond-op-mondreclame (door zijn voormalige klanten) heeft het relatiebeding immers geen werking. [gedaagde] heeft dan ook een gerechtvaardigd belang om te voorkomen dat deze potentiële klanten bij [B] terecht komen. Gelet op het feit dat de vestiging van [B] in Eersel op slechts 6 kilometer afstand van [gedaagde] in Bladel ligt, is een dergelijke situatie zeker niet irreëel.
5.14.
[gedaagde] stelt terecht, dat het voor haar van wezenlijk belang is dat zij de tijd krijgt om, zoals zij het zelf verwoordt, los te komen van de naam en het imago van [eiser] en ondertussen de concurrentieschade zoveel mogelijk te beperken. Om dit belang veilig te stellen is in het non-concurrentiebeding een termijn van één jaar opgenomen. De vraag is echter of een dergelijke periode noodzakelijk is om het bedrijfsdebiet van [gedaagde] afdoende te beschermen en of dit gerechtvaardigd is gelet op het grote persoonlijke belang van [eiser] .
5.15.
In aanmerking nemende dat [eiser] inmiddels al zes maanden uit dienst is en het belang van [gedaagde] om haar bedrijfsdebiet te beschermen met de tijd afneemt, is de kantonrechter voorshands van oordeel dat er grond bestaat om met ingang van 1 april 2023 (ervan uitgaande dat er op dat moment nog geen uitspraak is gedaan in een bodemprocedure) het non-concurrentiebeding te schorsen. Na die datum wordt de eventueel door [gedaagde] te lijden concurrentieschade geacht voldoende te zijn beperkt, afgezet tegen het zwaarwegende persoonlijke belang van [eiser] om zo snel mogelijk in zijn nieuwe functie te kunnen beginnen. [gedaagde] heeft dan een periode van negen maanden gehad om de nadelige gevolgen van het vertrek van [eiser] te compenseren.
5.16.
De slotsom is dat de gevorderde schorsing van het non-concurrentiebeding zal worden toegewezen vanaf 1 april 2023 tot het moment dat de bodemrechter een (in kracht van gewijsde gegane) uitspraak heeft gedaan over de vraag of [eiser] aan het non-concurrentiebeding is gebonden.
Proceskosten en nakosten
5.17.
Gelet op de uitkomst van de zaak, waarbij [eiser] slechts gedeeltelijk in het gelijk wordt gesteld, zullen de proceskosten in die zin over beide partijen worden verdeeld, dat ieder van hen de eigen kosten dient te dragen.
6.De beslissing
De kantonrechter, rechtdoende in kort geding:
-- schorst het tussen partijen overeengekomen non-concurrentiebeding zoals opgenomen in artikel 14 van Pro de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 april 2023 tot het moment dat de bodemrechter een (in kracht van gewijsde gegane) uitspraak heeft gedaan over de vraag of [eiser] aan dit non-concurrentiebeding is gebonden;
-- verdeelt de proceskosten over partijen aldus, dat ieder van hen de eigen kosten draagt;
-- verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
-- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Roeterdink, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op vrijdag 24 februari 2023.