Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rekestnummer: C/01/400266 / KG ZA 24-2
vonnis in kort geding van 18 maart 2024
in de zaak van
1.de rechtspersoon naar Japans recht OPHTECS CORPORATION,
gevestigd te 4-2-4 Minami Jima, Minato-machl, Chuo-ku, Kobe, Japan;
en
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OPHTECS EUROPE B.V.,
gevestigd te Elst,
eiseressen,
advocaten mrs. L.J.J. Kerstens en M.G.A. Bannenberg te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
en
2.
[gedaagde 2],
[gedaagde 2],
wonende te [woonplaats] ,
en
3.
[gedaagde 3],
[gedaagde 3],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaat mr. R.J.M. van Dalen te Eindhoven.
Partijen zullen hierna Ophtecs c.s. en [gedaagden] genoemd worden. Daar waar eiseressen afzonderlijk worden bedoeld, worden zij respectievelijk Ophtecs Corporation en Ophtecs Europe genoemd. Gedaagden worden, afzonderlijk bedoeld, onderscheidenlijk [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 3 januari 2024 met producties, genummerd 1 tot en met 30;
- een conclusie van antwoord met producties 1 – 27, ontvangen op 22 februari 2024;
- de brief van mr. Kerstens van 23 februari 2024 met producties, genummerd 31 en 32;
- de mondelinge behandeling ter zitting van 26 februari 2024;
- de pleitnota van mrs. Kerstens en Bannenberg;
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald op uiterlijk 18 maart 2024.
2.De feiten
2.1.
Ophtecs Corporation houdt zich bezig met de productie, verkoop en distributie van
contactlenzen en lenzenvloeistoffen in (hoofdzakelijk) Japan. De CEO van Ophtecs Corporation is [A] (Hierna: [A] ). De CFO van Ophtecs Corporation is [B] (hierna: [B] ).
2.2.
Ophtecs Europe houdt zich bezig met de productie, verkoop en distributie van
contactlenzen en lenzenvloeistoffen in Europa. Zowel [A] als [B] zijn statutair bestuurder van Ophtecs Europe.
2.3.
De heer [C] (hierna: [C] ) is de CSO (Chief Strategy Officer van Ophtecs c.s.
2.4.
Ophtecs Europe houdt alle aandelen in Jenalens Kontaktlinsen Technologie GmbH (hierna: Jenalens), een rechtspersoon naar Duits recht. Jenalens fabriceert lenzen voor Ophtecs Europe.
2.5.
[gedaagde 1] is de voormalig aandeelhouder van Ophtecs Europe (in die tijd nog geheten: Microlens Contactlens Technology B.V. (hierna: Microlens)).
2.6.
[gedaagde 3] en [gedaagde 2] zijn echtgenoten. [gedaagde 3] is enig statutair bestuurder van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] is enig aandeelhouder van [gedaagde 1] .
2.7.
Op 19 december 2018 hebben Ophtecs Corporation en [gedaagde 1] een Share Purchase Agreement (hierna: SPA) met elkaar gesloten (productie 11 bij de dagvaarding).
2.8.
In de SPA zijn Ophtecs Corporation en [gedaagde 1] overeengekomen dat Ophtecs Corporation alle aandelen in Microlens koopt van [gedaagde 1] tegen een koopprijs van € 3.000.000,00, te leveren per 21 december 2018 (de ‘Transfer Date’).
In deze overeenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
“(…)
Article 5. (Share Transfer)
(6) the Seller and the Target Company will enter into a management agreement pursuant to which the Seller will supply Mr [gedaagde 3] to perform services for the Target Company;
Article 7. (Covenants)
7.5
For a period of two (2) years from the Transfer Date, the Seller shall not carry on, or have any legal person controlled by the Seller carry on, any business in the Netherlands and/or Germany which is, or is likely to be, competitive with the business of the Target Company and the Subsidiary, except with the written consent of the Purchaser.
(…).
Article 8. (Confidentiality)
8.1.
The Seller and the Purchaser shall keep confidential the existence, contents and provisions of the Agreement; the negotiation process of the Share Transfer; and any confidential information regarding the other Party's business, operations and techniques which is acquired through such negotiation process (hereinafter collectively referred to as the "Confidential Information"), and both Parties may not disclose any Confidential Information to any third party unless otherwise agreed between them; provided, however, that both Parties may disclose Confidential Information to their respective attorneys, certified public accountants and other advisors who reasonably require such disclosure. Confidential Information may also be disclosed if required by laws and regulations or by governmental institutions, provided that the Party requested for such disclose shall notify the other Party of such fact without delay.
(…)”
2.9.
Op diezelfde datum is de naam Microlens Contactlens Technology B.V. gewijzigd in Ophtecs Europe B.V.
2.10.
Ophtecs Europe en [gedaagde 1] hebben op 19 december 2018 tevens een Management Agreement gesloten (productie 12 bij de dagvaarding). In deze overeenkomst is, voor zover in dit geding van belang, het volgende opgenomen.
“(…)
WHEREAS
(…)
(B) As envisaged by the SPA, the Company wishes to retain [gedaagde 1] to provide certain Services (as defined below) under the terms and conditions set out in this Agreement.
(C) [gedaagde 1] is able and prepared to supply (ter beschikking stellen) its Managing Director and Executive Administrator Mr. [gedaagde 3] and Mrs. [gedaagde 2] (together,
[gedaagden 2 en 3]) to the Company to provide these Services and the Parties agree that [gedaagden 2 en 3] will be supplied (ter beschikking gesteld) to the Company under the terms and conditions set out in this Agreement.
[gedaagden 2 en 3]) to the Company to provide these Services and the Parties agree that [gedaagden 2 en 3] will be supplied (ter beschikking gesteld) to the Company under the terms and conditions set out in this Agreement.
(…)
2.1
Appointment and supply
2.1.1
The Company hereby appoints, effective as per the Effective Date [1] , [gedaagde 1] to render the services as specified in Schedule 1 (the Services), which appointment [gedaagde 1] hereby accepts.
(…).
2.2
Performance of the Services
2.2.1
[gedaagde 1] warrants and represents towards the Company that:
(…)
( c) that it shall, during the Term [2] , devote all such time and all such attention and skills as are necessary for the proper performance of the Services, and that during the Term (without prejudice to any other obligations under this Agreement or the SPA, including any non-compete obligations) neither [gedaagde 1] nor [gedaagden 2 en 3] shall be engaged in, be concerned with and/or perform any activities for third parties which can in any sense be considered a competitor of the Company or the Group, or which (may) affect the proper performance of the Services or the interests of the Company or the Group;
( d) that is has fully disclosed to the Company all circumstances in respect of which there is, or there might be, a conflict of interest between the Company on the one hand and [gedaagde 1] on the other hand and that is shall fully disclose to the Board any such circumstances which may arise during the term of this Agreement.
(…)
2.2.3
[gedaagde 1] warrants that [gedaagden 2 en 3] shall, as the case may be, as a member of the
Board (bestuurder) and/or proxyholder (gevolmachtigde) of the Company:
(c) (…) [gedaagden 2 en 3] shall always obtain the prior written approval of either all members of the Board or Mr [A] , managing director of the Board, with respect to: (a) any transaction with a value of at least EUR 4,000; and/or (b) carrying out any of the items set forth in the Field and Topics as set out in Schedule 2 hereto.
4.DURATION AND TERMINATION
4.1
Duration
This Agreement is entered into as per the Effective Date for a definite period of time of 36 months (the Initial Period). Following the expiry of the Initial Period, this Agreement will, unless terminated earlier by either Party in accordance with Clause 4.2 below, be automatically extended for a contiguous period of 1 year, unless either Party gives written notice, no later than the date which falls 6 month prior to the end of the Initial Period and/or the contiguous period, that it does not wish to extend this Agreement.
4.3
Consequences of termination
(…)
4.3.2
The provisions of this Agreement which by their nature are intended to survive termination will remain in effect after termination of this Agreement, including without limitation, this Clause 4, the Intellectual Property provisions contained in Clause 5 any confidentiality obligations contained in Clause 6 and the Governing Law and Jurisdiction provisions contained in Clause 9 shall survive termination of this Agreement.
6.1
Confidentiality
6.1.1
Save as provided in this Clause 6, [gedaagde 1] and [gedaagden 2 en 3] shall treat as confidential all documents and information of a confidential nature (including the Company Data) which may become known to any of them regarding the Company and/or its affiliates, the Business and the Services
(Confidential Information). [gedaagde 1] and [gedaagden 2 en 3] shall not reveal any Confidential Information to any third party and will not (and shall procure that none of its directors, employees, agents and/or group companies will) make use of such information.
(Confidential Information). [gedaagde 1] and [gedaagden 2 en 3] shall not reveal any Confidential Information to any third party and will not (and shall procure that none of its directors, employees, agents and/or group companies will) make use of such information.
(…).
2.11.
In het aan de managementovereenkomst gehechte “SCHEDULE 1: THE SEVICES” staat vermeld:
3. To assist with and perform, in consultation with the Board, such activities as shall be necessary or desirable to achieve (i) the objectives as set out in the Company's three-year business objectives, (…)and (ii) the business plan as set out in the Company's business plan, (…).
2.12.
Het aan de managementovereenkomst gehechte “SCHEDULE 2: TOPICS WHICH REQUIRE THE APPROVAL OF THE BOARD OR THE MANAGING DIRECTOR (MR. [A] ) luidt als volgt:
Sales
To enter into a sales agreement in new sales areas
(countries)
To start business with new customers
Transactions with customers (including online/ mail-order shopping) that are expected to be cross-border business
Research and Development
Additional requirements/ expenses concerning the ongoing R&D projects
To launch anew R&D project
Manufacturing
Purchase or sale of manufacturing equipment
To enter into a contract in relation to manufacturing
services (as either an outsourcer or a service provider)
Marketing
Additional requirements/ expenses concerning the ongoing marketing activities
To launch a new marketing activity
Administration
To enter into, amend or terminate new or continuous lease agreements
To enter into, amend or terminate new or continuous loan agreements
To enter into, amend or terminate new or continuous rental agreements
2.13.
Een deel van de handelsactiviteiten van Ophtecs Europe bestond ten tijde van de overname uit de verkoop en distributie van lenzenvloeistoffen van een Italiaanse producent (Vita Research) onder de merknaam “Regard”. In het “Business Plan” (bijlage bij de Management Agreement, productie 12 bij de dagvaarding), hebben partijen hierover het volgende opgenomen:
“(…)
3.Products & services
(…)
3.2
Contact lens care products
Microlens advises their customers to only use high quality contact lens products. Their portfolio only features the highest quality products, such as Vita Research’s; Regard. Additionally, Microlens also sells fitting accessories.
(…)
Business plan Assumptions:
5. Vita Research remain as the current product line-up; No new products to be added nor discontinued, but Vita
Research shall be replaced for Ophtecs products as much as possible direct from the start.
6. Ophtecs Products shall be expanded in May 2019 with Cleadew MPS, Cleadew SL and Cleadew SLi.
(…)”
2.14.
In de kick-off meeting van de overname van Ophtecs Europe is aan de medewerkers bekend gemaakt dat per 1 maart 2020 de distributie van Vita Research zou stoppen (productie 6 van mr. Van Dalen).
2.15.
Per 15 maart 2019 werden - naast [A] - ook [gedaagde 3] en de heer [B] (hierna: [B] ) bestuurders van Ophtecs Europe.
2.16.
Op 1 maart 2020 is de resterende voorraad aan producten van Vita Research tegen betaling van een bedrag van € 12.789,58 verkocht aan een concurrent van Ophtecs Europe, Ercon Contactlenzen & Consultancy BV, gevestigd te Assen (hierna Ercon).
2.17.
Op 16 april 2020 berichtte [D] (manager bij Ophtecs c.s.) aan [gedaagde 2] en aan de accountant van Ophtecs c.s. onder meer:
“(…)
At the end of February the activities of selling Vita is stopped. The rest inventory is sold to Ercon at the same price as the purchase price (…). In the beginning of March Ophtecs Europe sold to Ercon the remaining inventory at purchase price. (…)” (productie 8 van mr. Van Dalen)
2.18.
Op 2 juni 2020 heeft [A] een verklaring met onder meer de volgende inhoud afgelegd (productie 12 van mr. Van Dalen):
“I, [A] , give hereby [gedaagde 3] the assignment to give his best efforts to sell 100% of the shares of Jenales Kontaktlinsen Technologie GmbH to an external party as soon as possible.
(…). That I also give [gedaagde 3] approval to prepare , carry out and complete everything regarding the sales of 100% of the shares of Jenalens in behalf of Ophtecs Corporation and Ophtecs Europe.
(…)”
2.19.
Op 1 april 2021 zijn tussen Ophtecs Europe en [gedaagde 1] enkele wijzigingen op de Management Agreement overeengekomen in de “Amendment Agreement”. Artikel 3 van Pro de Amendment Agreement luidt als volgt.
“3. Clause 4.1 of the Management Agreement shall be revised to read as follows: This Agreement is entered into as per the Effective Date for a definite period of time of 12 months (the Initial Period). Following the expiry of the Initial Period, this Agreement will, unless terminated earlier by either Party in accordance with Clause 4.2 below, be automatically extended for a contiguous period of 1 year, unless either Party gives written notice, no later than the date which falls 3 month prior to the end of the Initial Period and/or the contiguous period, that it does not wish to extend this Agreement.”
2.20.
Op 1 september 2021 hebben Ophtecs Europe en [gedaagde 1] een beëindigingsovereenkomst met elkaar gesloten, waarin zij zijn overeengekomen dat de Management Agreement per 30 november 2021 eindigt (productie 15 bij de dagvaarding)
2.21.
Op 28 oktober 2021 heeft de heer [E] , manager bij Ophtecs c.s. (hierna: [E] ) aan [gedaagde 3] bericht (productie 13 van mr. Van Dalen):
“(…)
If you can contact the potential buyers, if they are interested in buying Jenalens or not, for symbolic price. (…)”
2.22.
[gedaagde 3] is op 9 november 2021 afgetreden als bestuurder van Ophtecs Europe.
2.23.
Op 26 en 27 juni 2022 bezocht de heer [C] (hierna: [C] ), werkzaam voor Ophtecs Europe, het Nederlands Contactlens Congres (een beurs voor contactlensspecialisten in Eindhoven). Tijdens deze beurs vernam [C] van de aldaar ook aanwezige heer [F] (hierna: [F] ) - op dat moment eigenaar en bestuurder van Ercon - dat Ercon de Vita Research handelsactiviteiten had overgenomen van Ophtecs Europe. [F] gaf daarbij aan dat hij daarover verder niet kon uitweiden, omdat Ercon met [gedaagden] een “vertrouwelijke overeenkomst” had gesloten.
2.24.
Hierop heeft Ophtecs c.s. een onderzoek ingesteld. In het kader van dit onderzoek ontdekte Ophtecs c.s. de volgende zaken.
2.25.
In het tijdschrift “De Opticien” verscheen begin 2020 een artikel met onder meer de volgende inhoud (productie 18 bij de dagvaarding):
“MICROLENS DRAAGT DE VERKOOP VAN REGARD VLOEISTOFFEN OVER AAN ERCON
(…)
Wij zijn op zoek gegaan naar een betrouwbare partij die de Regard vloeistoffen aan u kan leveren. Met Ercon hebben wij een goede partner voor u gevonden die ervoor zal zorgen dat u uw klanten van Regard vloeistoffen kunt blijven voorzien.
Op 1 maart 2020 zal de distributie van Regard volledig aan Ercon overgedragen worden. Uiteraard is de voorraad in goed overleg met Ercon afgestemd zodat er zowel bij Ercon als Microlens voldoende voorraad zal zijn tijdens de transitiefase.
Tot 1 maart kunt u dus gewoon Regard bestellen bij Microlens via (…)
Vanaf 1 maart verzoeken wij u Regard te bestellen bij ERCON (…)
(…)”
2.26.
Ophtecs heeft vervolgens vier stukken aangetroffen met het opschrift “confidential agreement” in één van haar e-mailboxen. De betreffende mailbox wordt kennelijk gebruikt als ontvangstadres van de digitale kopie die de bij Ophtecs Europe geïnstalleerde printer/scanner automatisch genereert en verzendt bij gebruik van het apparaat.
Aldus nam Ophtecs kennis van de volgende stukken:
I. Een Confidential Agreement waarbij [F] (namens Ercon) enerzijds en [gedaagde 3] (namens [gedaagde 1] ) anderzijds partij zijn (productie 20 bij de dagvaarding). Dit door Ophtecs c.s. gevonden document is alleen ondertekend door [gedaagde 3] en is ingescand op 12 november 2020. In deze overeenkomst verbindt [gedaagde 1] zich om haar know-how ter beschikking stelt aan Ercon met het oog op het aanbrengen van nieuwe business bij Ercon op het gebied van contact lenzen en contact lens verzorgingsproducten. Tevens wordt afgesproken dat [gedaagde 1] tussen 1 november 2020 en 31 december 2021 gedurende acht uur per maand voor Ercon werkzaam zal zijn als consultant tegen betaling van deels vaste en deels resultaatsafhankelijke vergoedingen. De overeenkomst eindigt met de overweging:
“Agreement is strictly confidential which means that only the Company(Ercon, vrzr.)
and [gedaagde 3]( [gedaagde 3] , vrzr
.) are informed about this agreement.”
“Agreement is strictly confidential which means that only the Company(Ercon, vrzr.)
and [gedaagde 3]( [gedaagde 3] , vrzr
.) are informed about this agreement.”
II. Een tweede Confidential Agreement tussen Ercon en [gedaagde 1] (productie 22 bij de dagvaarding), getekend door [F] en [gedaagde 3] . Het document is ingescand op 16 september 2021. Ook in dit document komen partijen overeen dat [gedaagde 1] haar know-how ter beschikking stelt aan Ercon met het oog op het aanbrengen van nieuwe business bij Ercon. Overeengekomen is dat [gedaagde 1] / [gedaagde 3] minimaal een dag per maand werkzaam zal zijn voor Ercon en dat zij voor deze werkzaamheden deels vaste en deels resultaatsafhankelijke fees ontvangt. Verder is overeengekomen dat de verkoop via Ercon op 1 januari 2022 van start zal gaan en besluit de overeenkomst weer met de bepaling
“Agreement is strictly confidential which means that only Ercon and [gedaagde 3]( [gedaagde 3] , vrzr
.) are informed about this agreement.”
“Agreement is strictly confidential which means that only Ercon and [gedaagde 3]( [gedaagde 3] , vrzr
.) are informed about this agreement.”
III. Een derde Confidential Agreement betreft een overeenkomst tussen de heer [G 1] namens de vennootschap naar Oostenrijks recht [G 1] Kontaktlinsen KG (hierna gezamenlijk: [G 1] ) enerzijds, en [gedaagde 3] namens [gedaagde 1] anderzijds (productie 24 bij de dagvaarding). Dit document is alleen ondertekend door [gedaagde 3] en is ingescand op 3 juni 2020. Deze overeenkomst is opgesteld om een mandaat vast te stellen voor [gedaagde 3] met het oog op de voorgenomen verkoop van Jenalens aan [G 1]
“for the best price. With the goal that with this deal the value of the Company( [G 1] , vrzr.)
shall increase enormously, and that if the Company shall be sold to another party the sales price of The Company will have be increased proportionately”.In de overeenkomst wordt vermeld dat [gedaagde 3] toestemming heeft van Ophtecs Europe om een overdracht Jenalens te bewerkstelligen. Het wordt aan [G 1] overgelaten om te bepalen of en voor hoeveel dagen zij [gedaagde 3] willen inhuren; de te betalen fees (met inbegrip van reis- en verblijfskosten) zullen door Ophtecs Europe worden betaald. Ook deze overeenkomst wordt afgesloten met de bepaling
“Agreement is strictly confidential which means that only the Company( [G 1] , vrzr.)
and [gedaagde 3]( [gedaagde 3] , vrzr
.) are informed about this agreement.”
“for the best price. With the goal that with this deal the value of the Company( [G 1] , vrzr.)
shall increase enormously, and that if the Company shall be sold to another party the sales price of The Company will have be increased proportionately”.In de overeenkomst wordt vermeld dat [gedaagde 3] toestemming heeft van Ophtecs Europe om een overdracht Jenalens te bewerkstelligen. Het wordt aan [G 1] overgelaten om te bepalen of en voor hoeveel dagen zij [gedaagde 3] willen inhuren; de te betalen fees (met inbegrip van reis- en verblijfskosten) zullen door Ophtecs Europe worden betaald. Ook deze overeenkomst wordt afgesloten met de bepaling
“Agreement is strictly confidential which means that only the Company( [G 1] , vrzr.)
and [gedaagde 3]( [gedaagde 3] , vrzr
.) are informed about this agreement.”
IV. De vierde aangetroffen Confidential Agreement is eveneens gesloten tussen [G 1] enerzijds en [gedaagde 3] en mEYEadvice anderzijds (productie 25 bij de dagvaarding). Dit document is door beide partijen ondertekend en is ingescand op 21 juni 2019. Hierin zijn partijen overeengekomen dat aan mEYEadvice / [gedaagde 3] een mandaat wordt verschaft om [G 1] te verkopen aan Ophtecs of een andere partij.
In dit contract is tevens vermeld dat mEYEadvice / [gedaagde 3] fees betaald krijgt voor zijn werkzaamheden voor [G 1] , deels vast (op basis van € 800,- per dag), deels resultaatsafhankelijk (8% van de door Ophtecs of een andere koper daadwerkelijk betaalde overnamesom voor [G 1] ). Reis- en verblijfkosten die [gedaagde 3] maakt in het kader van de vervulling van zijn opdracht worden gedragen door [G 1] . Ook deze overeenkomst eindigt met een bepaling omtrent vertrouwelijkheid gelijkluidend aan de drie hiervoor besproken overeenkomsten.
2.27.
Daarnaast heeft Ophtecs nog de navolgende stukken in haar administratie aangetroffen:
V. Een op 1 november 2019 gesloten Confidentiality Agreement waarbij de rechtspersoon naar Japans recht Seed Co Ltd (hierna: Seed) en [G 1] de partijen zijn (productie 26 bij de dagvaarding en productie 20 van mr. Van Dalen). Dit document is ondertekend door partijen en houdt verband met een voorgenomen overname van de aandelen [G 1] door Seed en de in dat kader te betrachten vertrouwelijkheid. De overeenkomst is eveneens ondertekend door [gedaagde 3] in zijn hoedanigheid van “process guide” en is daarnaast ondertekend door [C] , eveneens in zijn hoedanigheid van “process guide”.
VI. Een op 12 augustus 2021 gedateerd Confidentiality Agreement tussen de rechtspersoon naar Zwitsers recht Swisslens S.A. (hierna: Swisslens) en [G 1] (productie 27 bij de dagvaarding). Dit document is alleen ondertekend door Swisslens. [G 1] heeft het document niet ondertekend. Deze overeenkomst is opgesteld met het oog op een voorgenomen overname van de aandelen [G 1] door Swisslens en de in dat verband te betrachten vertrouwelijkheid. Ook deze overeenkomst is door [gedaagde 3] mede ondertekend (namens [gedaagde 1] ) in zijn rol van “process guide”.
VII. Een op 24 mei 2019 tussen [G 1] en [gedaagde 3] (dit keer handelend namens mEYEadvice [3] ) gesloten en ondertekende Reciprocal Non-Disclosure Agreement (NDA 1; productie 28 bij de dagvaarding). Deze overeenkomst is opgesteld met het oog op de voorgenomen onderhandelingen omtrent de eventuele verkoop van de aandelen [G 1] aan Ophtecs danwel een andere gegadigde en de in dat verband te betrachten vertrouwelijkheid.
VIII. Een Reciprocal Non-Disclosure Agreement, gedateerd 2 juni 2020, tussen [G 1] en [gedaagde 1] (NDA 2; productie 29 bij de dagvaarding). Het document is alleen ondertekend door [gedaagde 3] . Hierin staat onder meer vermeld:
“(…)
(…) Commissioned by the owner of Jenalens Kontaktlinsen Technology GmbH, Ophtecs Corporation and Ophtecs Europe, the parties wish to discuss matters of selling Jenalens Kontaktlinsen GmbH to [G 1] Kontaktlinsen KG. In connection with Project, either party may disclose information that it deems confidential and/or proprietary ("Confidential Information"). (…).”
2.28.
Bij beschikking van 6 december 2023 met zaaknummer C/01/399019 / BP RK 23-729 (productie 2 bij de dagvaarding) heeft de voorzieningenrechter aan Ophtecs c.s. (onder voorwaarden) verlof verleend om conservatoir bewijsbeslag te leggen op
de fysieke en/of elektronische correspondentie (e-mails, sms-berichten en direct messaging applicaties zoals bijvoorbeeld WhatsApp berichten), in de periode tussen 19 december 2018 en 30 november 2021, die verband houdt met:
a. a) de overdracht van de Vita Research handelsactiviteiten aan Ercon (een en ander beperkt tot de correspondentie tussen [gedaagde 3] en [gedaagde 2] onderling, tussen [gedaagde 3] en/of [gedaagde 2] met werknemers van Ophtecs Europe, alsmede tussen [gedaagde 3] en/of [gedaagde 2] met werknemers van Ercon (waaronder in elk geval [F] ));
b) de levering van (rest)voorraden Regard aan Ercon en de (al dan niet) daarvoor bedongen vergoeding(en) (een en ander beperkt tot de correspondentie tussen [gedaagde 3] en [gedaagde 2] onderling, tussen [gedaagde 3] en/of [gedaagde 2] met werknemers van Ophtecs Europe, alsmede tussen [gedaagde 3] en/of [gedaagde 2] met werknemers van Ercon (waaronder in elk geval [F] ));
c) de onderhandelingen over en het sluiten van de Confidential Agreement I (een en ander beperkt tot de correspondentie tussen [gedaagde 3] en [gedaagde 2] onderling, tussen [gedaagde 3] en/of [gedaagde 2] met werknemers van Ophtecs Europe, alsmede tussen [gedaagde 3] en/of [gedaagde 2] met werknemers van Ercon (waaronder in elk geval [F] ));
d) de onderhandelingen over en het sluiten van de Confidential Agreement II (een en
ander beperkt tot de correspondentie tussen [gedaagde 3] en [gedaagde 2] onderling, tussen [gedaagde 3] en/of [gedaagde 2] met werknemers van Ophtecs Europe, alsmede tussen [gedaagde 3] en/of [gedaagde 2] met werknemers van Ercon (waaronder in elk geval [F] ));
e) de onderhandelingen over en het sluiten van de Confidential Agreement III (een en ander beperkt tot de correspondentie tussen [gedaagde 3] en [gedaagde 2] onderling, tussen [gedaagde 3] en/of [gedaagde 2] met werknemers van Ophtecs Europe, alsmede tussen [gedaagde 3] en/of [gedaagde 2] met werknemers van [G 1] (waaronder in elk geval de heer [G 1] en mevrouw [G 2] ));
f) de onderhandelingen over en het sluiten van de Confidential Agreement IV (een en ander beperkt tot de correspondentie tussen [gedaagde 3] en [gedaagde 2] onderling, tussen [gedaagde 3] en/of [gedaagde 2] met werknemers van Ophtecs Europe, alsmede tussen [gedaagde 3] en/of [gedaagde 2] met werknemers van [G 1] (waaronder in elk
geval de heer [G 1] en mevrouw [G 2] ));
g) de onderhandelingen over en het sluiten van NDA 1 (een en ander beperkt tot de
correspondentie tussen [gedaagde 3] en [gedaagde 2] onderling, tussen [gedaagde 3] en/of
[gedaagde 2] met werknemers van Ophtecs Europe, alsmede tussen [gedaagde 3] en/of
[gedaagde 2] met werknemers van [G 1] (waaronder in elk geval de heer [G 1]
en mevrouw [G 2] ));
h) de onderhandelingen over en het sluiten van NDA II (een en ander beperkt tot de correspondentie tussen [gedaagde 3] en [gedaagde 2] onderling, tussen [gedaagde 3] en/of
[gedaagde 2] met werknemers van Ophtecs Europe, alsmede tussen [gedaagde 3] en/of [gedaagde 2] met werknemers van [G 1] (waaronder in elk geval de heer [G 1]
en mevrouw [G 2] ));
i. i) de onderhandelingen over en het sluiten van de Confidentiality Agreement I (een en
ander beperkt tot de correspondentie tussen [gedaagde 3] en [gedaagde 2] onderling, tussen [gedaagde 3] en/of [gedaagde 2] met werknemers van [G 1] (waaronder in elk geval de heer [G 1] en mevrouw [G 2] ) alsmede met werknemers van Seed);
j) de onderhandelingen over en het sluiten van de Confidentiality Agreement II (een en
ander beperkt tot de correspondentie tussen [gedaagde 3] en [gedaagde 2] onderling, tussen [gedaagde 3] en/of [gedaagde 2] met werknemers van [G 1] (waaronder in elk geval de heer [G 1] en mevrouw [G 2] ) alsmede met werknemers van Swisslens);
k) alle werkzaamheden die door [gedaagden] zijn verricht namens of ten behoeve
van Ercon en/of [G 1] en eventuele andere concurrerende partijen (zoals bijvoorbeeld Seed, Swisslens en Oculenti B.V.) van Ophtecs Corporation en/of Ophtecs Europe; en
l) bedrijfsvertrouwelijke informatie van Ophtecs Corporation en/of Ophtecs Europe (een
en ander beperkt tot de correspondentie tussen [gedaagde 3] en [gedaagde 2] onderling,
tussen [gedaagde 3] en/of [gedaagde 2] met werknemers van [G 1] (waaronder in elk
geval de heer [G 1] en mevrouw [G 2] ), Ercon (waaronder in elk
geval [F] ), Seed, Swisslens en Oculenti B.V.)
voor zover deze bescheiden:
( i) zich fysiek bevinden op of rond de Beslaglocatie;
(ii) op (digitale) gegevensdragers (zoals servers, pc's, tablets, laptops, (mobiele) telefoons,
cd's, dvd's, usb-sticks) staan opgeslagen die zich op of rond de Beslaglocatie bevinden;
en/of;
(iii) in 'the cloud' staan opgeslagen en bereikbaar zijn via computers, tablets, en/of
telefoons of andere gegevensdragers die aan [gedaagde 1] , [gedaagde 3] of [gedaagde 2]
toebehoren of in hun bezit zijn voor zover dit blijkt ter gelegenheid van de
beslaglegging.
2.29.
Ophtecs c.s. heeft op 21 december 2023 ten laste van [gedaagden] conservatoir bewijsbeslag doen leggen op de bescheiden zoals omschreven in de beschikking van de voorzieningenrechter. Daarbij zijn er forensische kopieën gemaakt van de gegevensdragers waarop conform de beschikking beslag mocht worden gelegd, waarna op basis van de reikwijdte van het verlof een selectie is gemaakt van bescheiden. De overige bestanden van de forensische kopieën zijn daarna vernietigd.
3.Het geschil
3.1.
Ophtecs vordert samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
( a) [gedaagden] te bevelen om te gehengen en gedogen dat Ophtecs c.s. inzage verkrijgt in en afschrift verkrijgt van alle bescheiden die op de in de conservatoir beslag genomen gegevensdragers zijn aangetroffen en onder het bewijsbeslag vallen (zoals geformuleerd sub 5.7 dagvaarding/sub 4.9 verzoekschrift) en ieder der gedaagden te bevelen daartoe alle benodigde medewerking te verlenen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
Subsidiair:
( b) [gedaagden] te bevelen om te gehengen en gedogen dat Ophtecs c.s. inzage verkrijgt in en afschrift verkrijgt van de bescheiden die op de in de conservatoir beslag genomen gegevensdragers zijn aangetroffen en onder het bewijsbeslag vallen (zoals geformuleerd sub 5.7 dagvaarding/sub 4.9 verzoekschrift) met inachtneming van het filterprotocol (zoals omschreven in hoofdstuk 6 van de dagvaarding) en ieder der gedaagden te bevelen daartoe alle benodigde medewerking te verlenen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
Meer subsidiair:
( c) [gedaagden] te bevelen om te gehengen en te gedogen dat een door Ophtecs c.s. aan te wijzen onafhankelijke derde onbeperkt inzage verkrijgt in de bescheiden die op de in
conservatoir beslag genomen gegevensdragers zijn aangetroffen en onder het bewijsbeslag vallen (zoals geformuleerd sub 5.7 dagvaarding/sub 4.9 Verzoekschrift) en aan Ophtecs c.s. inzage en afschrift verstrekt van deze bescheiden met inachtneming van het Filterprotocol (zoals omschreven in hoofdstuk 6 van de dagvaarding), althans van een door de voorzieningenrechter te bepalen selectie van de bescheiden, althans een door de voorzieningenrechter passend geachte voorziening te treffen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
Zowel primair als subsidiair:
( d) [gedaagde 1] c.s, hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de beslagkosten als bedoeld
in artikel 706 Rv Pro (bestaande uit de gemaakte kosten door de deurwaarder en de gemaakte
kosten van DigiJuris);
( e) [gedaagden] te veroordelen in de kosten van dit geding vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten;
( f) [gedaagden] te veroordelen in de nakosten.
3.2.
Ophtecs c.s. legt hieraan - kort weergegeven - het volgende ten grondslag.
Uit de acht overeenkomsten die Ophtecs c.s. bij toeval heeft ontdekt, leidt zij af dat [gedaagden] de non-concurrentiebedingen in de door haar met Ophtecs c.s. gesloten overeenkomsten jegens zowel Ophtecs Corporation als Ophtecs Europe heeft geschonden.
Daarnaast rechtvaardigen de stukken het vermoeden dat [gedaagden] handelsactiviteiten van Ophtecs Europe heeft overgedragen aan een directe concurrent van Ophtecs. Deze overdracht is in strijd met daarover tussen partijen gemaakte afspraken.
Bovendien vermoedt zij dat [gedaagden] in strijd met de geheimhoudingsbedingen bedrijfsgevoelige informatie van Ophtecs c.s. heeft gedeeld met één of meer concurrenten van Ophtecs c.s.
Ophtecs c.s. lijdt hierdoor schade. Zij is voornemens een bodemprocedure te starten tegen [gedaagden] teneinde deze schade vergoed te krijgen.
Het is Ophtecs c.s. onbekend of er, buiten de door haar ontdekte (concept-)overeenkomsten, door [gedaagde 1] nog andere afspraken zijn gemaakt met Ercon, [G 1] , of andere concurrerende partijen in de periode dat zij was gebonden aan de non-concurrentiebedingen met Ophtecs c.s. Met het oog op de te voeren bodemprocedure wenst zij daarom te achterhalen op welke schaal [gedaagden] de non-concurrentiebedingen uit de SPA en de managementovereenkomst met Ophtecs c.s. heeft geschonden. Bovendien zal Ophtecs c.s. bij betwisting door [gedaagden] van de door Ophtecs c.s. in die procedure gestelde feiten, deze feiten moeten bewijzen. De bescheiden die als bewijs kunnen dienen bevinden zich echter op de gegevensdragers van [gedaagde 1] c.s, die zich thans bij DigiJuris in bewaring bevinden. Ophtecs c.s. wenst inzage in en afschrift van deze bescheiden te verkrijgen om te achterhalen op welke schaal [gedaagden] de non-concurrentiebedingen uit de SPA en de managementovereenkomst heeft geschonden, alsmede om, indien nodig, haar stellingen in de bodemprocedure te kunnen bewijzen. Zij beroept zich daarbij op artikel 843a Rv en meent dat aan alle vereisten voor inzage zijn voldaan en dat zich geen van de in de wet of rechtspraak erkende weigeringsgronden voordoen.
3.3.
[gedaagde 1] heeft als verweer -samengevat- het volgende aangevoerd.
3.3.1.
De vorderingen ontberen een spoedeisend belang. De beurs waar Ophtecs c.s. de door hen gestelde onregelmatigheden hebben ontdekt was immers reeds in juni 2022. Omdat het beslag pas op 21 december 2023 is gelegd, is er geen sprake (meer) van een spoedeisend belang aan de zijde van Ophtecs c.s. Bovendien lopen de in bewaring gegeven data niet weg. Van Ophtecs c.s. kan dan ook worden gevergd dat zij terzake haar inzagevordering een beslissing van de bodemrechter afwacht.
3.3.2.
Ophtecs c.s. heeft geen rechtmatig belang bij inzage omdat slechts sprake is van speculaties over de mogelijke gang van zaken.
- Ten aanzien van de verkoop van de lenzenvloeistof Regard van Vita Research aan Ercon heeft te gelden dat de resterende voorraad aan producten van Vita Research juist op last van Ophtecs c.s. is verkocht aan Ercon. Hiervoor heeft Ercon ook gewoon aan Ophtecs c.s. betaald. Er is geen handelsactiviteit overgedragen in strijd met de tussen partijen gemaakte afspraken.
- De bemoeienis die [gedaagden] had met diverse pogingen om tot een overname van een bedrijf of bedrijfsonderdeel van of door Ophtecs c.s. te komen, was steeds met medeweten en instemming van Ophtecs c.s. [gedaagden] informeerde Ophtecs c.s. tot in detail over deze bemoeienis. De overeenkomsten waren volgens [gedaagde 3] nodig omdat de daarin genoemde werkzaamheden buiten de scope van de in de management-overeenkomst opgenomen services vielen.
- Wat Jenalens betreft was het Ophtecs c.s. die aan [gedaagden] de opdracht had gegeven om op zoek te gaan naar een mogelijke koper voor Jenalens. Hem werd verzocht om te bezien of Ercon de aandelen in Jenalens wilde overnemen. In dat verband is Confidential Agreement onder I opgesteld (productie 20 bij de dagvaarding).
De Confidential Agreement onder II (productie 22 bij de dagvaarding) zag op eventuele werkzaamheden vanaf 1 januari 2022, dus nadat elk concurrentiebeding was uitgewerkt.
- De Confidential Agreements onder III en IV en de Non Disclosure Agreement onder VII zijn opgesteld omdat [G 1] overwoog haar onderneming te verkopen en zij zich afvroeg of Ophtecs c.s. in haar onderneming geïnteresseerd zou zijn. Dit werd gecommuniceerd met de Japanse leiding van Ophtecs c.s. en [C] bracht met het oog op een eventuele koop van [G 1] zelfs een bezoek aan [G 1] in Oostenrijk (op 19 augustus 2019), waarna hij in oktober 2019 aangaf aan [G 1] dat Ophtecs c.s. niet geïnteresseerd was en dat hij contact wilde opnemen met SEED. Dat laatste leidde tot de Confidentiality Agreement onder V, die ook [C] heeft ondertekend.
- De Confidentiality Agreement onder VI had niets om het lijf. Na één telefoontje tussen Swisslens en [G 1] bleek de overeenkomst niet door te gaan.
3.3.3.
Ophtecs c.s. is geen partij bij de rechtsbetrekking omdat zij niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de door haar gestelde onrechtmatige gedragingen aan de zijde van [gedaagden] zich daadwerkelijk hebben voorgedaan.
3.3.4.
Daarnaast is niet voldaan aan het vereiste dat sprake moet zijn van bepaalde bescheiden. De als productie 30 bij de dagvaarding overgelegde lijst met zoektermen filteren nauwelijks de beslagen bescheiden. Er is sprake van een fishing expedition.
3.3.5.
Bovendien heeft [gedaagden] gewichtige redenen waarom zij niet kan worden gehouden om aan een uit te spreken veroordeling zoals gevorderd te voldoen. [gedaagden] is immers inmiddels niet meer gebonden aan het concurrentiebeding. Het zou wrang zijn als Ophtecs c.s. als gevolg van deze procedure substantiële kennis van haar concurrenten en/of van researchafdelingen van universiteiten in bezit zouden krijgen.
Dit zou voor Ophtecs c.s. een onredelijk voordeel opleveren en [gedaagde 1] in een nadelige positie ten opzichte van haar huidige opdrachtgevers brengen.
Het belang van een goede rechtspleging is niet afhankelijk van de bescheiden waarvan thans inzage wordt gevorderd.
3.3.6.
Ten slotte behoort het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te worden verklaard omdat de gevolgen van een toewijzing onomkeerbaar zijn.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Bevoegdheid en rechtsmacht
4.1.
Nu één der (eisende) partijen een buitenlandse vennootschap is zal eerst ambtshalve de rechtsmacht en het toepasselijke recht beoordeeld moeten worden; partijen hebben daaromtrent niets aangevoerd.
4.2.
De bevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van dit geschil vloeit voort uit artikel 4 van Pro de Verordening (EU) nr 1215/2012 van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, nu gedaagden allen gevestigd c.q. woonachtig zijn in Nederland.
Omdat de vorderingen van Ophtecs c.s. strekken tot het verkrijgen van inzage in stukken en bescheiden ingevolge artikel 843a RV en zien op het verkrijgen van bewijs ten behoeve van een eventueel in te stellen juridische procedure wordt de vordering ingevolge artikel 10:3 BW Pro beheerst door Nederlands recht.
Spoedeisend belang
4.3.
Ophtecs c.s. heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij de door haar ingestelde vorderingen die strekken tot het verkrijgen van inzage in en afschrift van de beslagen bescheiden. Zoals Ophtecs c.s. terecht stelt worden aan een vordering uit hoofde van artikel 843a Rv met betrekking tot de spoedeisendheid geen al te hoge eisen gesteld. Het feit dat Ophtecs c.s. gemotiveerd stelt inzage in de in beslag genomen bescheiden nodig te hebben met het oog op een mogelijk door haar op te starten bodemprocedure ter vaststelling en kwantificering van de door haar gemotiveerd gestelde inbreukmakende gedragingen aan de zijde van [gedaagden] alsook de omvang van de als gevolg daarvan door Ophtecs c.s. geleden schade te kunnen vaststellen, brengt op zichzelf reeds een voldoende spoedeisend belang met zich. De enkele omstandigheid dat de beurs waar Ophtecs c.s. in gesprek raakte met Ercon en naar aanleiding waarvan Ophtecs c.s. een onderzoek heeft ingesteld, al medio 2022 plaatsvond, brengt niet met zich dat zij dat spoedeisend belang niet (langer) heeft. Het voorgaande neemt uiteraard niet weg dat in kort geding wel terughoudendheid op zijn plaats is bij toewijzing van een vordering ex artikel 843a Rv omdat de gevolgen daarvan onomkeerbaar zijn.
Artikel 843a lid 1 Rv
4.4.
Een vordering strekkende tot inzage in en/of afgifte van bescheiden dient te worden beoordeeld aan de hand van artikel 843a lid 1 Rv. Daarin staat een aantal cumulatieve vereisten genoemd waaraan moet zijn voldaan. Uit het arrest Meijer/Cornelis c.s. [4] volgt dat de rechter alleen dient te beoordelen of aan die vereisten is voldaan indien en voor zover die door de wederpartij worden betwist. [gedaagden] betwist in dit geval dat Ophtecs c.s. een rechtmatig belang heeft bij inzage en afgifte, dat sprake is van voldoende bepaalde bescheiden, en dat sprake is van een rechtsbetrekking tussen partijen. De voorzieningenrechter zal hieronder – voor zover nodig - nader ingaan op die vereisten.
Rechtmatig belang
4.5.
Vast staat dat [gedaagden] , gelet op de artikelen 7.5 en 8.1 van de SPA, de artikelen 2.2.1 en 6.1.1 van de Managementovereenkomst jo. artikel 3 van Pro de Amendment Agreement en de beëindigingsovereenkomst gedurende de periode van 19 december 2018 tot en met 30 november 2021 gehouden was aan non-concurrentie- en geheimhoudingsbedingen zoals opgenomen in de SPA en de managementovereenkomst. Met Ophtecs c.s. is de voorzieningenrechter van oordeel dat de acht door Ophtecs c.s. ontdekte documenten voorshands voldoende aanknopingspunten bieden voor het vermoeden dat [gedaagden] in strijd heeft gehandeld met deze bedingen. De documenten betreffen immers allemaal overeenkomsten waarvan aannemelijk is dat deze zijn opgesteld casu quo aangegaan gedurende de periode dat [gedaagden] aan de bedingen gebonden was. Ophtecs c.s. heeft immers onderbouwd en onweersproken gesteld dat de Confidential Agreements zijn ingescand op respectievelijk 12 november 2020, 16 september 2019, 3 juni 2020 en 21 juni 2019. De Confidentiality Agreements zijn gedateerd op 1 november 2019 en 12 augustus 2021. De Non-Disclosure Agreements zijn gedateerd op 24 mei 2019 en 2 juni 2020. Ophtecs c.s. stelt verder onweersproken dat er vooralsnog van moet worden uitgegaan dat de betreffende overeenkomsten op of rond de data waarop deze zijn gescand ook daadwerkelijk zijn opgesteld en ondertekend.
4.6.
Ophtecs c.s. heeft voorts gesteld dat [gedaagden] de aangetroffen overeenkomsten heeft opgesteld en getekend zonder Ophtecs c.s. daar uit eigen beweging op enig moment op enigerlei wijze in te kennen. [gedaagden] stelt daar tegenover dat zij bij het aangaan van de respectievelijke overeenkomsten telkens heeft gehandeld in samenspraak met en met goedvinden van Ophtecs c.s. [gedaagde 1] is er echter niet in geslaagd om haar bewering op dit punt aannemelijk te maken. Zij heeft ter onderbouwing van haar stelling erop gewezen dat [C] de op 1 november 2019 gesloten Confidentiality Agreement – net als [gedaagde 3] - heeft ondertekend als process guide. Het enkele feit dat [C] de overeenkomst heeft ondertekend, betekent echter nog niet dat [gedaagde 3] deze overeenkomst (mede) heeft ondertekend met medeweten, laat staan met goedkeuring van Ophtecs c.s. Immers, los van de vraag of [C] ten tijde van de ondertekening van de Confidentiality Agreement überhaupt enige (feitelijke of juridische) band had met Ophtecs c.s, is in dit kort geding niet komen vast te staan dat [C] in die betreffende periode bestuurder was van Ophtecs c.s.
4.7.
Ophtecs c.s. heeft verder onweersproken naar voren gebracht dat [gedaagde 3] in de periode van 19 december 2018 tot 30 november 2021 als Managing Director feitelijk leiding gaf aan Ophtecs Europe. Uit hoofde van deze functie diende [gedaagde 3] (en daarmee [gedaagde 1] ) zich - ook los van de in de SPA en de managementovereenkomst neergelegde non-concurrentie- en geheimhoudingsbedingen - uitsluitend te richten naar de vennootschappelijke belangen van Ophtecs c.s. en was hij – met inachtneming van de randvoorwaarden zoals in de managementovereenkomst opgenomen – bevoegd om namens Ophtecs te onderhandelen omtrent de onderwerpen waar de verschillende met Ecron en [G 1] gesloten overeenkomsten betrekking op hadden. Voor zover [gedaagde 3] . zich – naar hij ter zitting stelde - onzeker voelde over de vraag of hij ( [gedaagde 1] ) wel voldoende mandaat had om als bestuurder namens Ophtecs c.s. onderhandelingen te voeren over de aan- of verkoop van deelnemingen, had het zonder meer op zijn weg gelegen om dit binnen het bestuur aan de orde te stellen en had zij zo nodig om nadere verduidelijking van zijn mandaat kunnen vragen. Op grond van de door [gedaagden] zelf in het geding gebrachte verklaring van [A] van 2 juni 2020 [5] valt bijvoorbeeld zonder nadere toelichting niet te begrijpen dat [gedaagde 3] twijfel koesterde omtrent zijn mandaat om namens Ophtecs te onderhandelen over de verkoop van Jenalens. Voor zover [gedaagde 3] betrokken was als ‘process guide’ bij onderhandelingen tussen directe concurrenten van Ophtecs geldt verder dat voorshands niet duidelijk is geworden welk vennootschappelijk belang van Ophtecs gediend werd door deze betrokkenheid van [gedaagde 3] en lijkt die betrokkenheid op het eerste gezicht in strijd met artikel 2.2.1 sub c van de managementovereenkomst.
4.8.
Gezien de inhoud van de acht hiervoor aangehaalde overeenkomsten zijn er serieuze aanwijzingen dat [gedaagden] als bestuurder van Ophtecs niet steeds de belangen van Ophtecs c.s. heeft gediend maar mogelijk “van twee walletjes heeft gegeten”.
Zo heeft [gedaagde 3] zes overeenkomsten waarbij (ook steeds) de belangen van Ophtecs c.s. gemoeid waren, niet opgesteld op naam van Ophtecs c.s. maar op naam van [gedaagden] . De vraag van de voorzieningenrechter ter zitting waarom deze contracten niet op naam van Ophtecs c.s. maar op naam van [gedaagden] waren gesteld, kon [gedaagden] ondanks doorvragen door de voorzieningenrechter, niet adequaat beantwoorden. Zij verklaarde alleen dat zij comfort wilde voor [gedaagden]
4.9.
De hiervoor omschreven gang van zaken en het feit dat [gedaagden] met directe concurrenten van Ophtecs c.s. (Ercon en [G 1] ) heeft afgesproken dat [gedaagden] zich voor hun belangen zou inzetten rechtvaardigen het vermoeden dat [gedaagden] aldus heeft gehandeld in strijd met het non-concurrentiebeding dat tot en met 30 november 2021 voor haar gold. Immers, in de Confidential Agreement onder III tussen [gedaagde 1] en [G 1] verbindt [gedaagde 1] zich jegens [G 1] om zich in te zetten voor de verkoop van Jenalens (eigendom van Ophtecs) aan [G 1] “for the best price”, teneinde aldus een aanzienlijke waardestijging van [G 1] te bewerkstelligen. [gedaagden] was echter als bestuurder van Ophtecs gehouden om in de onderhandelingen omtrent de verkoop van Jenalens aan [G 1] te streven naar de beste prijs voor
Ophtecs Europeen niet de beste prijs voor
[G 1] .
Ophtecs Europeen niet de beste prijs voor
[G 1] .
Een jaar daarvoor had [gedaagde 1] zich jegens [G 1] verbonden (in Confidential Agreement IV) om haar kennis en ervaring in te zetten voor de verkoop van [G 1] aan Ophtecs danwel een derde partij, waarmee [gedaagde 1] ogenschijnlijk (opnieuw) een niet met haar positie als bestuurder van Ophtecs verenigbare rol op zich nam.
4.10.
Ophtecs c.s. vermoedt daarnaast dat [gedaagden] in strijd heeft gehandeld met de tussen partijen gemaakte afspraken over de uitfasering van Regard en de introductie van het vervangende product van Ophtecs, Cleadew. Volgens Ophtecs heeft [gedaagde 1] de Vita Research handelsactiviteiten overgedragen aan een directe concurrent, Ercon. [gedaagde 1] lijkt daarnaast met diezelfde partij afspraken te hebben gemaakt (vide de confidential agreements I en II) die in strijd zijn met de door [gedaagde 1] in acht te nemen afspraak om tijdens de duur van de managementovereenkomst op generlei wijze betrokken te zijn bij activiteiten van concurrerende ondernemingen.
4.11.
Tussen partijen is niet (langer) in geschil dat [gedaagde 3] namens Ophtecs de restvoorraad van het door Vita Research geleverde product onder de merknaam Regard heeft verkocht aan Ercon en dat de opbrengst daarvan aan Ophtecs ten goede is gekomen, zoals ook blijkt uit het door [gedaagde 1] overgelegde betalingsbewijs.
4.12.
Ophtecs vermoedt echter dat bij en voorafgaand aan de verkoop van de restvoorraad Regard van Ophtecs aan Ercon door [gedaagde 1] met Ercon veel verdergaande afspraken zijn gemaakt die haaks staan op de afspraken die intern (met [gedaagde 1] ) waren gemaakt over het uitfaseren van Vita Research en haar product Regard. Uit de “Business Plan Assumptions” (pagina 14 Management Agreement, productie 12 bij de dagvaarding) blijkt dat partijen hadden afgesproken om Regard te gaan vervangen door het eigen product van Ophtecs, Cleadew. Ophtecs c.s. heeft in dit verband onweersproken naar voren gebracht dat het daarbij de bedoeling was dat het vervangen van Regard door Cleadew gefaseerd zou gebeuren met als doel om klanten over te laten stappen op het nieuwe product en hen op die manier zoveel mogelijk te behouden voor Ophtecs Europe. Deze klaarblijkelijke bedoeling van partijen om klanten zoveel mogelijk te behouden voor Ophtecs Europe lijkt op gespannen voet te staan met de tekst [6] van de – door [gedaagde 1] geplaatste - advertentie in het blad “De Opticien” waarin de klanten rechtstreeks worden doorverwezen naar Ercon.
4.13.
Met Ophtecs c.s. is de voorzieningenrechter van oordeel dat deze door [gedaagde 1] opgestelde tekst terecht de vraag oproept of er achter de rug van Ophtecs c.s. om afspraken zijn gemaakt tussen [gedaagden] en Ercon die (veel) verder gaan dan het enkel overnemen van de resterende handelsvoorraad Regard. Dit vermoeden wordt versterkt door de Confidential Agreements onder I en II van 12 november 2020 en 16 september 2021 waarin [gedaagden] zich jegens Ercon heeft verbonden om haar kennis van de contactlenzenmarkt in te zetten om Ercon te voorzien van nieuwe business. Uit de eerste overeenkomst van 12 november 2020 blijkt dat [gedaagde 3] reeds per 1 november 2020 voor Ercon aan de slag is gegaan als consultant, terwijl hij op dat moment in het kader van de managementovereenkomst nog werkzaam was voor Ophtecs als haar bestuurder.
4.14.
Ook op dit punt zijn er dus voldoende concrete aanwijzingen dat [gedaagden] heeft gehandeld in strijd met de non-concurrentiebedingen alsook met de tussen partijen gemaakte afspraken over de uitfasering van Regard en de introductie van Cleadew.
4.15.
Naar aanleiding van voornoemde feiten en omstandigheden concludeert de voorzieningenrechter dat Ophtecs c.s. een rechtmatig belang heeft bij inzage in en afschrift van de bescheiden waarop zij bewijsbeslag heeft doen leggen. De door Ophtecs c.s. aangevoerde en onderbouwde feiten en omstandigheden rechtvaardigen immers het vermoeden dat [gedaagden] in strijd met de overeengekomen concurrentiebedingen met derden heeft gecontracteerd en dat zij (in dat kader) mogelijk ook in strijd met de geheimhoudingsbedingen bedrijfsgevoelige informatie aan derden heeft overgedragen. Voorshands acht de voorzieningenrechter het voorzienbaar dat Ophtecs c.s. als gevolg daarvan schade heeft geleden. Zij heeft er een rechtens te respecteren belang bij om, met het oog op haar bewijspositie in een eventuele bodemprocedure, de beschikking te krijgen over informatie teneinde inzicht te krijgen in de (omvang van de) vermoedelijke inbreukmakende gedragingen door [gedaagden] en de daaruit voortvloeiende schade voor Ophtecs c.s.
Bepaalde bescheiden
4.16.
[gedaagden] meent dat de bescheiden ten aanzien waarvan inzage en afschrift wordt gevorderd onvoldoende zijn bepaald. Met [gedaagden] is de voorzieningenrechter van oordeel dat de in de primaire vordering genoemde bescheiden te onbepaald zijn mede ook gelet op hetgeen Ophtecs omtrent de in beslag genomen bescheiden heeft opgemerkt in randnummer 4.4 van haar inleidende dagvaarding en waarvan zij ook zelf aangeeft dat een nadere precisering – ter voorkoming dat kennis wordt genomen van bescheiden die buiten de scope van het inzagerecht van Ophtecs vallen – wellicht geboden is. Het moet immers gaan om bescheiden die relevant zijn met het oog op de kwesties ter zake waarvan Ophtecs haar inzagerecht heeft ingeroepen.
4.17.
Subsidiair wordt gevraagd om inzage te mogen nemen in de in beslag genomen bescheiden die geselecteerd worden op basis van het als productie 30 overgelegde filterprotocol.
De voorzieningenrechter acht de bescheiden die uitgeselecteerd kunnen worden met behulp van de zoektermen zoals genoemd in productie 30 onder punt 1 tot en met 5, 13 tot en met 15 en 23 en 24 voldoende bepaald. Deze zoektermen lijken, gelet op de gedingstukken en het verhandelde ter zitting, geschikt om uit de in beslag genomen gegevens documenten te selecteren die betrekking kunnen hebben op of verband houden met de vermoedelijke inbreukmakende gedragingen van [gedaagden] waartegen Ophtecs c.s. in een bodemprocedure wenst op te komen.
De voorzieningenrechter acht de bescheiden die uitgeselecteerd kunnen worden met behulp van de zoektermen zoals genoemd onder punt 6 tot en met 12, 16 tot en met 22 en 25 alleen voldoende bepaald wanneer deze voorkomen in combinatie met (een van de) zoektermen, genoemd in de nummers 13, 14, 15, 23 en 24. Deze zoektermen kunnen op zichzelf immers op veel meer bescheiden betrekking hebben dan de bescheiden ten aanzien waarvan Ophtecs c.s. een rechtmatig belang heeft.
De voorzieningenrechter acht de bescheiden die verkregen kunnen worden met de zoektermen zoals genoemd onder punt 26 en 27 onvoldoende bepaald omdat Ophtecs c.s. daarvan in de gedingstukken, noch ter zitting, enige nadere feitelijke onderbouwing heeft gegeven.
Geen partij bij de rechtsbetrekking
4.18.
Ook aan het vereiste dat Ophtecs c.s. partij moet zijn bij de rechtsbetrekking is voldaan. Haar vermoeden dat sprake is van inbreukmakende gedragingen van [gedaagden] jegens haar, acht de voorzieningenrechter op grond van de voorliggende feiten en omstandigheden in voldoende mate gerechtvaardigd. Voor zover de gedragingen van [gedaagde 1] geen inbreuk maken op contractuele afspraken maar onrechtmatig zijn heeft te gelden dat ook een verbintenis uit de wet een rechtsbetrekking doet ontstaan waarbij waarbij Ophtecs c.s. partij is.
Gewichtige reden
4.19.
[gedaagden] meent dat zij een gewichtige reden heeft om niet aan de vordering te voldoen. Volgens haar bestaat het gevaar dat Ophtecs c.s. hierdoor substantiële kennis krijgt van haar concurrenten en/ of van researchafdelingen van universiteiten, hetgeen voor Ophtecs c.s. een onredelijk voordeel zou opleveren en tegelijkertijd [gedaagden] in bijzondere nadelige positie ten opzichte van haar huidige opdrachtgevers zou brengen.
4.20.
Nog afgezien van het feit dat [gedaagden] deze stelling niet nader feitelijk heeft onderbouwd, valt niet uit te sluiten dat dergelijke gegevens (juist ook) onder het bereik van het inzagerecht vallen zoals de voorzieningenrechter dat hiervoor nader heeft ingekaderd. Het is [gedaagde 1] immers verboden om tijdens de looptijd van de managementovereenkomst haar know-how aan te wenden ten behoeve van concurrenten van Ophtecs, ook indien die know-how verkregen is van researchafdelingen van universiteiten of concurrenten van Ophtecs. Dit door [gedaagde 1] gesignaleerde gevaar wordt bovendien in voldoende mate ondervangen door het voorgestelde filterprotocol alsook het feit dat de inzagevordering beperkt is tot bescheiden die zien op de periode van 19 december 2018 tot en met 30 november 2021.
4.21.
Volgens [gedaagden] is ook zonder de bescheiden een behoorlijke rechtspleging mogelijk omdat de betrokken personen bij Ercon, [G 1] , Swisslens en SEED zouden kunnen worden gehoord.
4.22.
[gedaagden] miskent hiermee echter dat Ophtecs c.s. gegronde aanwijzingen heeft voor het vermoeden dat zich onder de in beslag genomen bescheiden stukken bevinden die haar concreet inzicht geven in de (omvang van de) vermoedelijke inbreukmakende gedragingen door [gedaagden] en de daaruit voortvloeiende schade. Dat levert op zichzelf een voldoende zwaarwegend belang op om in dit stadium van deze stukken – als objectieve historische bronnen van bewijs – kennis te kunnen nemen. Het horen van getuigen kan wellicht nader licht werpen op de portee van deze stukken maar levert geen volwaardig substituut op voor deze stukken, daargelaten de beperkingen die inherent zijn aan het menselijk geheugen.
4.23.
Het voorgaande leidt de voorzieningenrechter tot de slotsom dat het primair gevorderde moet worden afgewezen. Het subsidiair gevorderde waarbij de inzage en afgifte zal plaatsvinden met inachtneming van het filterprotocol ligt voor toewijzing gereed, met dien verstande dat de voorzieningenrechter een nadere specificatie zal geven van de toegestane zoektermen.
4.24.
Ophtecs c.s. heeft nog gevraagd om, bij het filteren van de data door middel van het gebruik van zoektermen, elke gebruikte zoekterm met een foutmarge van twee letters (~2) te mogen laten uitfilteren. Het in acht nemen van een foutmarge van maximaal twee letters per zoekterm bij het uitfilteren van de data komt de voorzieningenrechter redelijk voor. De voorzieningenrechter zal daarom in de veroordeling opnemen dat bij het filteren van de data met inachtneming van het filterprotocol, elke zoekterm met inachtneming een foutmarge van maximaal twee letters mag worden uitgefilterd.
4.25.
De vordering om de veroordeling van [gedaagden] tot het verlenen van medewerking aan de feitelijke uitvoering van de veroordeling te versterken met een dwangsom wordt afgewezen. Partijen waren het ter zitting over eens dat bij toewijzing van de inzagevordering voor het daadwerkelijk verkrijgen van inzage in en afschrift van de betreffende bescheiden geen nadere handelingen van [gedaagden] nodig zijn terwijl [gedaagden] het als gevolg van het bewijsbeslag ook niet (meer) in haar macht heeft om deze inzage op enigerlei wijze te frustreren.
4.26.
De voorzieningenrechter zal dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Zoals onder randnummer 4.1 is uiteengezet heeft Ophtecs c.s. aannemelijk gemaakt dat zij een voldoende spoedeisend belang heeft bij het gevorderde. Hieruit vloeit noodzakelijkerwijs voort dat het vonnis dan ook uitvoerbaar bij voorraad moet worden verklaard. Het feit dat de gevolgen van een ten uitvoer gelegde inzageveroordeling bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden staat aan toewijzing ervan niet in de weg.
4.27.
[gedaagden] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Ophtecs worden begroot op:
- dagvaarding € 112,37
- griffierecht 688,00
- salaris advocaat
1.107,00
1.107,00
Totaal € 1.907,37.
4.28.
De vordering die ertoe strekt [gedaagden] te veroordelen in de kosten van beslaglegging, zal worden afgewezen. Hiertoe overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Ingevolge artikel 706 Rv Pro kunnen de kosten van het beslag, al of niet in de hoofdzaak, van de beslagene worden teruggevorderd, tenzij het beslag nietig, onnodig of onrechtmatig was.
In dit geval staat niet vast dat het beslag nodig was, zulks gelet op het verweer van [gedaagde 1] ten aanzien van de gestelde inbreuken zoals in dit kort geding naar voren gebracht. Het antwoord op de vraag of het beslag al dan niet nodig was is afhankelijk van het antwoord op de vraag of in rechte komt vast te staan dat [gedaagden] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Ophtecs c.s. dan wel op enigerlei wijze is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens Ophtecs c.s. Díe vraag ligt in dit kort geding niet voor en daarover zal in een latere procedure uitsluitsel moeten worden verkregen.
4.29.
Voor een veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt [gedaagden] om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis te gehengen en te gedogen dat Ophtecs c.s. inzage verkrijgt in en afschrift verkrijgt van de bescheiden die op de in de conservatoir beslag genomen gegevensdragers zijn aangetroffen en onder het bewijsbeslag vallen (zoals in randnummer 2.26 van dit vonnis), beperkt tot de periode 19 december 2018 tot en met 30 november 2021 en met inachtneming van het filterprotocol dat door Ophtecs c.s. als productie 30 is overgelegd en (gewaarmerkt door de griffier) aan dit vonnis gehecht, met dien verstande dat de onder punt 6 tot en met 12, 16 tot en met 22 en 25 genoemde zoektermen alleen mogen worden gebruikt in combinatie met (een van de) zoektermen, genoemd in de nummers 13, 14, 15, 23 en 24, alsmede dat de zoektermen genoemd onder punt 26 en 27 niet mogen worden gebruikt, waarbij ten aanzien van elke toegestane zoekterm een foutmarge van maximaal twee letters (~2) mag worden gehanteerd,
5.2.
veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van Ophtecs tot op heden begroot op € 1.907,37, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. W. Schoorlemmer en in het openbaar uitgesproken op 18 maart 2024.