Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Eindhoven
Zaaknr./rolnr.: 10964431 EJ VERZ 24-140
Uitspraakdatum: 13 juni 2024
Beschikking in de zaak van:
[verzoeker] ,
wonende te [woonplaats] , [land] ,
verzoekende partij,
verder te noemen: [verzoeker] ,
gemachtigden: mr. P. de Boer en mr. L. Holterhues,
tegen
1.Edco Eindhoven B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
verder te noemen: Edco,
2. SBI Smart Brands International Far East Ltd,
gevestigd te Hong Kong,
verder te noemen: SBI,
verwerende partij,
gemachtigden: mr. C. Staudt-Bos en mr. M.W.N. Salomons.
1.Het procesverloop
[verzoeker] heeft een verzoek gedaan tot doorbetaling van het loon ex artikel 7:629 lid 1 BW Pro. Verweerders hebben een verweerschrift ingediend.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 mei 2024. [verzoeker] heeft ten behoeve van de mondelinge behandeling nog de producties 26 t/m 33 ingezonden. Verweerders hebben nog de producties 24 t/m 26 ingezonden. De gemachtigden van beide partijen hebben ter zitting spreekaantekeningen voorgedragen, die zij ook hebben overgelegd.
Tot slot van de mondelinge behandeling is afgesproken dat partijen met elkaar in overleg zouden treden over de mogelijkheid van een minnelijke regeling. Bij brieven van 3 juni 2024 hebben partijen bericht dat geen overeenstemming daarover is bereikt. Daarop is beschikking bepaald.
2.Kern van de zaak
De zaak draait om de vraag of de relatie tussen [verzoeker] en Edco en de relatie tussen [verzoeker] en SBI, vanaf enig moment, als een arbeidsovereenkomst moet worden gekwalificeerd, en zo ja, of dat arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd zijn of voor onbepaalde tijd.
3.De feiten
3.1.
Edco en SBI behoren beide tot de EDCO Groep. De EDCO Groep bestaat uit een holdingmaatschappij, EDCO Eindhoven Holding B.V., met daaronder een groot aantal werkmaatschappijen. Edco is gevestigd te Eindhoven. SBI is gevestigd te Hong Kong, waar zij ook kantoor houdt.
Ook tot de EDCO Groep behoort Edmaco International AG, gevestigd en kantoorhoudend te Zwitserland (hierna genoemd: Edmaco).
De EDCO Groep is een wereldwijd handelende onderneming die zich richt op een groot aantal doelgroepen, zoals grote distributiebedrijven, wederverkopers, winkelketens, catalogusverkopers, warenhuizen en detailhandel. Het assortiment bestaat uit meer dan 20.000 producten, waaronder huishoudelijke producten, elektronica, tuin-, fiets-, sport- en feestproducten, speelgoed, gereedschap, auto- en truckaccessoires en licentieartikelen.
3.2.
[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1960, heeft in 1989 een eigen onderneming, [handelsnaam verzoeker] opgericht, waarmee hij actief is c.q. was op het gebied van internationale handel, merklicenties en management.
3.3.
Vóór 2017 hebben er contacten tussen partijen bestaan, in de vorm van commerciële relaties c.q. ad hoc opdrachten aan [handelsnaam verzoeker] en gesprekken over een mogelijke samenwerking. Die gesprekken hebben toen niet tot resultaat geleid.
In februari 2017 heeft SBI aan [verzoeker] een arbeidsovereenkomst naar het recht van Hong Kong aangeboden. [verzoeker] heeft daarop (onder meer) als volgt gereageerd:
“1. CONTRACT - as discussed and also as explained in my previous e mail
• The Contracts needs to be as a Commercial Agent
• Payment needs to be made to my company as corporate taxation is
16% & as I am already employed by the company this is the most
efficient way to handle this.
• Personal tax , National insurance etc would amount to around 40-45%
and national insurance works around 13.8%
• The company will pay me a basic salary & I would claim a small
dividend
• Any other way would not be workable and will be alo a complex
administrative task.
• I have ammended the draft to read commercial agent.
• Position - as previously discussed I feel that the role of Director
Business Development is more appropriate to what I will be doing
(…)”
[verzoeker] heeft de aangeboden overeenkomst aangepast naar zijn hiervoor genoemde opmerkingen en deze geretourneerd aan SBI.
3.4.
De EDCO Groep wilde geen gebruik maken van agentuurovereenkomsten. Om die reden is aan [verzoeker] een “consulting agreement” voorgesteld, op grond waarvan hij als “consulting agent” werkzaamheden voor SBI zou verrichten. SBI en [verzoeker] , handelend onder de naam [handelsnaam verzoeker] Ltd., zijn daarover tot overeenstemming gekomen. Als basis beloning is een bedrag van $ 8.000,- per maand overeengekomen. Daarnaast is een commissie van 3% over de netto winst overeengekomen. Op de overeenkomst is het recht van Hong Kong van toepassing verklaard. De overeenkomst is ingegaan op 1 februari 2017.
3.5.
Begin 2018 heeft de international brand leader, de heer [A] , de EDCO Groep verlaten. Het gaat om een belangrijke rol in de organisatie, omdat de international brand leader veel contact heeft met licentiegevers. De heer [B] , de toenmalige CEO van de EDCO Groep, heeft [verzoeker] gevraagd om contactpersoon te worden voor de licentiegevers. [verzoeker] heeft dat geaccepteerd. De heer [B] heeft op 6 februari 2018 aan de relevante relaties van de EDCO Groep bericht dat de heer [A] , international brand leader, het bedrijf verlaat en dat [verzoeker] zijn opvolger is “for this position”.
Er is geen (nadere) overeenkomst met [verzoeker] op schrift gesteld. Er is ook geen wijziging geweest in de beloning: SBI betaalde ook vanaf 6 februari 2018 de in de Consulting Agreement overeengekomen $ 8.000,- per maand. (Vanuit Edco werden geen betalingen aan hem gedaan.)
3.6.
Bij e-mail van 20 december 2018 heeft de heer [B] het volgende aanbod aan [verzoeker] gedaan:
“The year has almost come to an end and I wish to express my gratitude for being able to work with you on a very comfortable high level.
I have experienced a lot of milestones and are delighted that I can present you with our
extension of cooperation as International Brand Director.
You are heading the Brand Division and are working closely together with myself, and the rest of team and hope to further grow and enhance our cooperation next years.
As this job is international and across the board please accept my below proposal:
EDCO Eindhoven BV
Monthly Management Fee
Euro 10.000
SBI HK Ltd
Monthly Management Fee
USD 5.000”
[verzoeker] reageert daar zeer verheugd op. De kern van zijn reactie luidt:
“I thank You and to [C] for giving me the opportunity to be part of your team.
I am extremely grateful for the Offer to, not only Extend and Enhance the remuneration
Package, but to be promoted to the Role of International Brand Director.”
3.7.
Nadat [verzoeker] enkele kleine wijzigingen had voorgesteld, zijn er twee overeenkomsten gesloten, één tussen [verzoeker] en Edco en één tussen [verzoeker] en SBI. Beide overeenkomsten hebben de titel “Agreement to perform professional services”.
Onder d. en e. van de eerste paragraaf van de contracten is het volgende vermeld:
“d. Parties only wish to close a contract with each other on the basis of an agreement to
provide professional services in the sense of article 7:400 et seq. of the Dutch Civil Code;
e. The Parties explicitly do not intend to enter into an employment contract in the sense of
article 7:610 et seq. of the Dutch Civil Code;”
De belangrijkste artikelen van de overeenkomst met Edco luiden:
“Article 2 Execution of the assignment
2.1
The International Brand Leader accepts the assignment and thereby accepts the full
responsibility for the correct execution of the agreed work and professional services.
2.2
The International Brand Leader will perform his activities independently. However, in so far as this is necessary for the execution of the agreement, coordination with the Principal will take place in case of cooperation with others, so that it will proceed optimally. If necessary for the work, the International Brand Leader will comply to the working hours of Principal.
2.3
Principal will provide the International Brand Leader with all the authority and information required for the proper performance of the Agreement.
2.4
The International Brand Leader is entirely independent in carrying out the agreed work and professional services. He will perform the agreed work according to his own judgement and without supervision of the Principal, however the Principal could give directions and instructions regarding the result of the work and professional services.
Article 3 Duration of the agreement
3.1
The assignment commences on 1 January 2019 and is entered into for a period of five (5) years and ends automatically without any written notice being required on 31 December 2023.
3.2
The Principal expressly agrees that the International Brand Leader also performs work for the benefit of other clients.
Article 4 Compliance and replacement
4.1
If the International Brand Leader at any time foresees that he cannot, not timely or not
properly fulfill the obligations in connection with this Agreement, the International Brand
Leader must immediately inform the Principal of this.
4.2
The actual performance of the work and professional services will be carried out by Mr.
[verzoeker] . He cannot be replaced by 1 or more other persons without the prior written
approval from Principal.
Article 5 (…)
Article 6 Reimbursement, invoicing and payment
6.1
Principal pays £10.000,- (ten thousand GBP) per month excluding VAT.
6.2
The International Brand Leader will issue an invoice to the Principal for the work and
professional services performed. This invoice will meet all legal requirements.
Article 7 Other
(…)
Non-competition clause
7.5
The International Brand Leader is prohibited, during the Agreement as well as for six (6)
months after termination of the Agreement, to provide professional services at or, in any way
contact directly or indirectly, in the broadest sense of the word, [D] B.V.
and its related companies, unless the Principal has given its prior written approval to the
International Brand Leader.
Article 8 Insurances
8.1
The International Brand Leader declares that he has a professional and/or liability
insurance that provides sufficient cover against damages that may arise during or as a result
of the performance of the agreed work and professional services.
Article 9 Choice of law and forum
9.1
Dutch law applies to this Agreement and to all related matters.
9.2
Disputes with regard to this Agreement or connected to this Agreement or resulting from
this Agreement, will be submitted to the competent court in Oost-Brabant, The Netherlands.”
Aangehecht aan de overeenkomst is een “Job Profile” van International Brand Leader.
De overeenkomst tussen [verzoeker] en SBI is gelijkluidend aan die tussen [verzoeker] en Edco, behalve waar het de beloning betreft. In artikel 6.1 is als beloning afgesproken:
“$5000,- (Five thousand USD) per month excluding VAT”. Ook aan deze overeenkomst is het Job Profile van International Brand Leader gehecht.
“$5000,- (Five thousand USD) per month excluding VAT”. Ook aan deze overeenkomst is het Job Profile van International Brand Leader gehecht.
3.8.
Eind 2019 is [verzoeker] gevraagd om CEO te worden van Edmaco. Edmaco heeft hem in dat verband een arbeidsovereenkomst aangeboden. [verzoeker] is per 1 januari 2020 in dienst getreden van Edmaco voor 30 uur per week tegen een salaris van £ 8.000 bruto per maand (en een jaarlijkse bonus) op basis van een arbeidsovereenkomst naar Zwitsers recht. Vervolgens is hij ook tot CEO van Edmaco benoemd.
3.9.
[verzoeker] en Edco zijn daarop (in verband met de indiensttreding van [verzoeker] bij Edmaco) overeengekomen dat de in artikel 6.1 van de tussen hen gesloten overeenkomst vermelde beloning per 1 januari 2020 wordt verlaagd tot
“GBP 8000,- (Eight thousand GB Pounds) per month excluding VAT"en [verzoeker] en SBI zijn overeengekomen dat de in artikel 6.1 van de tussen hen gesloten overeenkomst vermelde beloning wordt verlaagd tot
$ 5250.- (Five thousand two hundred and fifty USD) per month excluding VAT."
“GBP 8000,- (Eight thousand GB Pounds) per month excluding VAT"en [verzoeker] en SBI zijn overeengekomen dat de in artikel 6.1 van de tussen hen gesloten overeenkomst vermelde beloning wordt verlaagd tot
$ 5250.- (Five thousand two hundred and fifty USD) per month excluding VAT."
3.10.
In 2021 heeft een private equity investeerder, Gilde Buy Out Partners, thans geheten Rivean Capital (hierna: Rivean), de meerderheid van de aandelen in EDCO Groep verworven. Als onderdeel van haar investering in de EDCO Groep heeft Rivean een Management Investment Program (MIP) opgezet, op grond waarvan het management team en “certain key employees” kunnen investeren. Rivean heeft aan [verzoeker] aangeboden op grond van het MIP te investeren. Hij heeft in 2021 en 2022 in totaal een bedrag van £ 116.420,42 via het MIP geïnvesteerd.
De heer [B] is als gevolg van de overname van de meerderheid van de aandelen minderheidsaandeelhouder geworden en is per 1 november 2022 afgetreden als CEO van de EDCO Groep. Hij is in die hoedanigheid opgevolgd door de heer [E] , die daarna is opgevolgd door de heer [F] .
3.11.
In 2023 is er discussie ontstaan tussen [verzoeker] en de heer [E] over een bonusvergoeding. De discussie, onder andere over een bonus en verlenging van de contracten, is met de heer [F] voortgezet.
3.12.
Op 15 november 2023 heeft [verzoeker] zich ziek gemeld.
3.13.
Bij brieven van 20 november 2023 hebben Edco en SBI aan [verzoeker] medegedeeld dat de dienstverleningsovereenkomsten met ACE niet zullen worden verlengd, en bevestigd dat deze overeenkomsten op 31 december 2023 eindigen.
Op 27 november 2023 heeft Edmaco de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] opgezegd per 31 januari 2024.
4.Het verzoek en het verweer
4.1.
[verzoeker] verzoekt:
Primair:
I. Een verklaring voor recht dat tussen [verzoeker] en Edco een arbeidsovereenkomst
voor onbepaalde tijd bestaat en dat tussen [verzoeker] en SBI een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd bestaat, die niet van rechtswege zijn geëindigd en evenmin door opzegging zijn geëindigd;
II. Vernietiging van de opzeggingen van de arbeidsovereenkomsten van [verzoeker] voor zover van opzegging sprake is;
III. Verweerders te veroordelen tot betaling van het (achterstallig) salaris aan [verzoeker] ad € 9.226,40 bruto per maand voor Edco en € 4.756,50 bruto per maand voor SBI, vanaf 1
januari 2024 tot aan het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is
geëindigd, telkens te voldoen voor het einde van de volgende maand waarop het loon
betrekking heeft, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro over de
periode 1 januari 2024 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro over die bedragen vanaf de dag der verschuldigdheid
tot aan de dag der algehele voldoening;
Subsidiair, namelijk voor het geval de arbeidsovereenkomsten van rechtswege zijn geëindigd per 1 januari 2024:
IV. Edco te veroordelen aan [verzoeker] de wettelijke transitievergoeding te betalen ad € 19.420,35 bruto, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2024 tot de dag der algehele voldoening;
V. SBI te veroordelen aan [verzoeker] de wettelijke transitievergoeding te betalen ad € 10.352,34 bruto, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2024 tot de dag der algehele voldoening;
Voorwaardelijk, namelijk in het geval van een eventuele “switch”:
VI. Verweerders hoofdelijk te veroordelen aan [verzoeker] een billijke vergoeding ex artikel 7:681 BW Pro te betalen ad € 503.384,40 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover
vanaf 15 januari 2024, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen vergoeding, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening beschikking;
VII. Edco te veroordelen aan [verzoeker] de wettelijke transitievergoeding te betalen ad € 19.694,44 bruto, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2024 tot de dag der algehele voldoening;
VIII. SBI te veroordelen aan [verzoeker] de wettelijke transitievergoeding te betalen ad € 10.498,44 bruto, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2024 tot de dag der algehele voldoening;
IX. Edco te veroordelen aan [verzoeker] de gefixeerde schadevergoeding te betalen ad € 9.226,40 bruto, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2024 tot de dag der algehele voldoening;
X. SBI te veroordelen aan [verzoeker] de gefixeerde schadevergoeding te betalen ad € 4.756,50 bruto, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2024 tot de dag der algehele voldoening;
Zowel primair en subsidiair als voorwaardelijk:
XI. Verweerders hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure, alsmede de eventuele nakosten.
4.2.
Aan dit verzoek legt [verzoeker] , kort weergegeven, het volgende ten grondslag.
Vanaf 6 februari 2018 zijn er arbeidsovereenkomsten ontstaan tussen [verzoeker] en Edco respectievelijk [verzoeker] en SBI. Vanaf dat moment is hij fulltime voor verweerders gaan werken, onder leiding en toezicht van de heer [B] , in de functie van International Brand Leader en heeft hij loon van hen ontvangen. Hij kreeg het loon ook betaald als hij ziek was of verlof had. Hij en de door hem verrichte werkzaamheden waren ingebed in de organisatie. Weliswaar zijn de per 1 januari 2019 ingegane overeenkomsten aangeduid als overeenkomst van opdracht, maar op grond van alle omstandigheden van het geval, en gelet op de gezichtspunten die door de Hoge Raad zijn genoemd in het Deliveroo-arrest, moeten de overeenkomsten worden gekwalificeerd als arbeidsovereenkomsten.
Omdat de in februari 2018 gemaakte afspraken niet schriftelijk zijn vastgelegd, moet worden aangenomen dat er arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd zijn ontstaan.
Indien moet worden aangenomen dat in februari 2018 arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd zijn ontstaan, stelt [verzoeker] zich subsidiair op het standpunt dat op grond van de ketenregeling van artikel 7:668a BW inmiddels arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd zijn ontstaan. De eerste twee arbeidsovereenkomsten hadden een looptijd tot 31 december 2018 en deze zijn opgevolgd door twee schriftelijke (arbeids)overeenkomsten voor de duur van vijf jaar. Aldus is een periode van 36 maanden ruim overschreden en moeten de laatste arbeidsovereenkomsten als aangegaan voor onbepaalde tijd worden beschouwd.
Indien wordt aangenomen dat er geen arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd zijn ontstaan, beroept [verzoeker] zich op toezeggingen die aan hem zijn gedaan door de heer [B] en door de toenmalige CFO van de EDCO Groep. Aan hem is toegezegd dat de overeenkomsten minstens tot eind december 2026 zouden worden verlengd. Dat wordt bevestigd door het feit dat hem is gevraagd om te investeren via het MIP en dat dat een commitment voor de duur van zes jaar met zich bracht.
De beide arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd zijn niet rechtsgeldig geëindigd. Om die reden zijn de primaire vorderingen ingesteld.
Als wordt aangenomen dat het gaat om arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die per 1 januari 2024 zijn geëindigd, verzoekt [verzoeker] betaling van de transitievergoeding.
4.3.
Verweerders hebben, kort weergegeven, het volgende verweer gevoerd.
Er is geen sprake van arbeidsovereenkomsten tussen [verzoeker] en Edco en tussen [verzoeker] en SBI.
Tussen [verzoeker] en Edco is voor het eerst een contract tot stand gekomen per 2019.
Op de rechtsverhouding tussen [verzoeker] en SBI is pas in 2019 het Nederlandse recht van toepassing geworden. Voordien kan er dus geen sprake zijn van een arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht.
Als er al arbeidsovereenkomsten tot stand zijn gekomen, zijn die voor bepaalde tijd tot stand gekomen en zijn deze op 31 december 2024 geëindigd.
4.4.
Hetgeen partijen verder hebben aangevoerd zal, indien en voor zover nodig, in het navolgende aan de orde komen.
5.De beoordeling
5.1.
De kantonrechter van de Rechtbank Oost-Brabant is bevoegd om kennis te nemen van de verzoeken van [verzoeker] , aangezien partijen in de door hen gesloten en per 1 januari 2019 ingegane overeenkomsten een forumkeuze hebben gemaakt.
5.2.
Partijen hebben in deze overeenkomsten, op grond van artikel 3 Rome Pro I, een rechtskeuze gemaakt voor Nederlands recht, zodat Nederlands recht op de overeenkomsten van toepassing is.
5.3.
Aan de orde is de vraag of de tussen partijen gesloten overeenkomsten moeten worden gekwalificeerd als arbeidsovereenkomst. Over de maatstaf om een overeenkomst als arbeidsovereenkomst aan te merken heeft de Hoge Raad heeft in het Deliveroo-arrest van 24 maart 2023 (ECLI:NL:HR:2023:443) het volgende overwogen:
“3.2.2 Art. 7:610 BW Pro omschrijft de arbeidsovereenkomst als de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.
3.2.3
Om te kunnen beoordelen of een overeenkomst als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, moet door uitleg aan de hand van de Haviltexmaatstaf worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen.
3.2.4
Als de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst, moet de overeenkomst als zodanig worden aangemerkt. Voor deze kwalificatie is niet van belang of partijen de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen.
3.2.5
Of een overeenkomst moet worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst, hangt af van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien. Van belang kunnen onder meer zijn de aard en duur van de werkzaamheden, de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald, de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht, het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren, de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen is tot stand gekomen, de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd, de hoogte van deze beloningen, en de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt. Ook kan van belang zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt.
Het gewicht dat toekomt aan een contractueel beding bij beantwoording van de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, hangt mede af van de mate waarin dat beding daadwerkelijk betekenis heeft voor de partij die de werkzaamheden verricht.”
5.4.
[verzoeker] stelt dat vanaf 6 februari 2018 arbeidsovereenkomsten tot stand zijn gekomen met Edco en met SBI. De kantonrechter is van oordeel dat hij dat onvoldoende heeft onderbouwd.
Tussen [verzoeker] en SBI bestond sinds 1 februari 2017 een Consulting Agreement naar het recht van Hong Kong. SBI is gevestigd te Hong Kong. [verzoeker] woonde (en woont) in het [land] . De enkele omstandigheid dat [verzoeker] op of rond 6 februari 2018 de heer [A] is opgevolgd als International Brand Leader voor de EDCO Groep onderbouwt onvoldoende dat er vanaf die datum een arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht is ontstaan tussen [verzoeker] en SBI. Van nadere afspraken over de invulling van de rechtsverhouding met SBI vanaf dat moment is niet gebleken. Een (schriftelijk vastgelegde) keuze dat ook het Nederlands recht op de verhouding van partijen van toepassing is, is vóór 2019 in ieder geval niet gedaan.
Ook met Edco zijn vóór december 2018 geen afspraken schriftelijk vastgelegd. Edco heeft aangevoerd dat er geen enkele overeenkomst tussen haar en [verzoeker] bestond tot 2019. Vast staat in ieder geval dat Edco geen betalingen aan [verzoeker] heeft gedaan in de periode van februari tot en met december 2018; [verzoeker] ontving in deze periode alleen van SBI de in 2017 met haar afgesproken betalingen. Aldus is er geen sprake van het betalen van loon door Edco en is niet voldaan aan een essentieel onderdeel van een arbeidsovereenkomst.
Van een arbeidsovereenkomst met Edco en/of met SBI is vóór 2019 derhalve in ieder geval geen sprake.
5.5.
Vast staat dat [verzoeker] en Edco en [verzoeker] en SBI met ingang van 1 januari 2019 een “Agreement to perform professional services” hebben gesloten zoals hiervoor onder 3.7. (ten dele) weergegeven. Volgens het door de Hoge Raad gegeven toetsingskader moet eerst aan de hand van de Haviltexmaatstaf worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Deze maatstaf houdt in dat bij de beantwoording van de vraag hoe de verhouding van partijen is geregeld niet alleen de taalkundige uitleg van de bepalingen van een contract van belang zijn, maar ook de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
5.6.
In deze overeenkomsten zijn in dit verband de volgende relevante rechten en plichten vermeld:
- [verzoeker] zal de werkzaamheden onafhankelijk uitvoeren. “
However, in so far as this is necessary for the execution of the agreement, coordination with the Principal will take place in case of cooperation with others, so that it will proceed optimally. If necessary for the work, the International Brand Leader will comply to the working hours of Principal.”
However, in so far as this is necessary for the execution of the agreement, coordination with the Principal will take place in case of cooperation with others, so that it will proceed optimally. If necessary for the work, the International Brand Leader will comply to the working hours of Principal.”
- [verzoeker] zal de werkzaamheden volgens zijn eigen oordeel en zonder supervisie van de opdrachtgever uitvoeren, “
however the Principal could give directions and instructions regarding the result of the work and professional services”.
however the Principal could give directions and instructions regarding the result of the work and professional services”.
- Het is [verzoeker] toegestaan werkzaamheden voor andere klanten te verrichten.
- [verzoeker] zal de werkzaamheden zelf uitvoeren. “
He cannot be replaced by 1 or more other persons without the prior written approval from Principal.”
He cannot be replaced by 1 or more other persons without the prior written approval from Principal.”
- Aan [verzoeker] wordt maandelijks £ 10.000 respectievelijk $ 5.000,- exclusief VAT betaald op basis van facturen die [verzoeker] zal sturen.
- Het is [verzoeker] , zonder toestemming van Edco c.q. SBI, niet toegestaan gedurende de overeenkomst en in de periode van zes maanden na afloop ervan, te werken voor of contact te hebben met [D] B.V. en aan haar gelieerde bedrijven.
- [verzoeker] verklaart dat hij beschikt over een aansprakelijkheidsverzekering die dekking verschaft voor schade die het gevolg is van zijn werkzaamheden voor Edco c.q. SBI.
De vaste maandelijkse beloningen en het feit dat [verzoeker] tijdens ziekte en verlof werd doorbetaald, wijzen in de richting van het bestaan van arbeidsovereenkomsten. Alle overige voormelde rechten en verplichtingen wijzen eerder op het bestaan van overeenkomsten van opdracht.
5.7.
[verzoeker] voerde zijn werkzaamheden met een grote mate van onafhankelijkheid en zelfstandigheid uit. Hij werkte veel vanuit zijn woonplaats in het [land] en was niet regulier op het kantoor van Edco te Eindhoven of het kantoor van SBI te Hong Kong. Hij was ook niet gebonden aan vaste werktijden. Dat hij soms op een van de kantoren werd verwacht en dat van hem werd verwacht dat hij bereikbaar was, maakt dat niet anders.
[verzoeker] had voorts zelfstandig contact met licentiegevers van de EDCO Groep, zo blijkt uit het door verweerders overgelegde verslag over de jaren 2020-2023 dat door [verzoeker] is opgesteld (productie 19). Hoewel de werkzaamheden mogelijk “ingebed” waren in de organisatie, gelet op de omstandigheid dat het om belangrijke werkzaamheden voor de EDCO Groep ging, was [verzoeker] als “werkende” dat niet, zo moet worden geconcludeerd. Dat hij in de EDCO Groep als ‘collega’ werd gezien, maakt dat niet anders. Dat de werkzaamheden die [verzoeker] als International Brand Leader verrichtte belangrijk waren voor de EDCO Groep sluit overigens niet uit dat het gaat om overeenkomsten van opdracht.
De omstandigheid dat [verzoeker] soms een verzoek of instructie van de heer [B] kreeg, maakt, mede bezien in het licht van hetgeen in artikel 2 van Pro de overeenkomsten is vermeld, niet dat er sprake is van een gezagsverhouding. Onvoldoende is onderbouwd dat die instructies en verzoeken verder gingen dan het geven van
“directions and instructions regarding the result of the work and professional services”.
“directions and instructions regarding the result of the work and professional services”.
Deze aspecten kunnen verenigbaar zijn met het bestaan van een overeenkomst van opdracht en met het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Een echt onderscheidend criterium is er niet in gelegen.
5.8.
[verzoeker] mocht zich met toestemming van Edco c.q. SBI laten vervangen. Dat dat niet is gebeurd en dat het niet voor de hand lag dat dat zou gebeuren, wijst als zodanig niet op het bestaan van arbeidsovereenkomsten.
Dat door Gilde Buy Out Partners aan [verzoeker] is aangeboden om te participeren in het MIP, komt geen gewicht toe bij de beoordeling van de kwalificatie van de overeenkomsten. De handelingen en gedragingen van Gilde Buy Out Partners zijn niet van betekenis waar het de kwalificatie van de overeenkomsten tussen [verzoeker] en Edco c.q. SBI betreft. (En overigens is dat aanbod blijkbaar niet alleen aan (enkele) werknemers van de EDCO Groep gedaan, maar ook aan leden van het management team, zo blijkt uit het MIP (productie 4 verzoekschrift)).
5.9.
Relevante betekenis komt echter toe aan de wijze waarop en de omstandigheden waaronder de contracten tot stand zijn gekomen, aan de maatschappelijke positie van [verzoeker] , aan het feit dat [verzoeker] zich als ondernemer heeft gedragen en kan gedragen, en aan de hoogte van de overeengekomen beloningen en de wijze waarop deze werden uitgekeerd.
5.10.
Voordat [verzoeker] enige overeenkomst met SBI en Edco sloot, was hij reeds ondernemer, dreef hij de onderneming [handelsnaam verzoeker] Ltd en was hij daarmee actief op het gebied van internationale handel, merklicenties en management.
De contracten met Edco en SBI zijn tot stand gekomen nadat eerder een overeenkomst tussen [verzoeker] en SBI was gesloten op grond waarvan [verzoeker] werkzaamheden voor SBI zou verrichten als consulting agent. In de onderhandelingen over de totstandkoming van die overeenkomst heeft [verzoeker] duidelijk gemaakt dat hij niet de voorgestelde arbeidsovereenkomst wilde accepteren, maar dat hij als “commercial agent” werkzaamheden wilde verrichten, dat hij betaling wilde aan zijn bedrijf, en dat een andere manier niet werkbaar was en een complexe administratieve aangelegenheid zou zijn. (Zie hetgeen hiervoor onder 3.3. is weergegeven.) In dit licht is het niet verbazend dat in december 2018 aan hem overeenkomsten van opdracht zijn aangeboden (en niet arbeidsovereenkomsten), en dat [verzoeker] daar al snel akkoord mee kon gaan (nadat hij enkele kleine wijzigingen had aangebracht).
Dat [verzoeker] een voorkeur had voor overeenkomsten van opdracht en dat hij zich zeer goed realiseerde welke verschillen er bestonden tussen een arbeidsovereenkomst en een overeenkomst van opdracht, blijkt ook uit de onderhandelingen die hij heeft gevoerd over het contract met Edmaco. Edmaco had [verzoeker] een arbeidsovereenkomst aangeboden. Hij reageerde in zijn e-mail van 26 juni 2020 als volgt op dat aanbod:
“1. (…)
2. Edmaco already Pay me Consultancy fees. Therefore, we would need justify and
differentiate between Consulting and Employment if the Payment for both is made by
Same Company. This is a tricky one and could cause problems if the Source of Income
is from the Same Company.
Therefore, once I know (1) we can take a view on this - it may be technically possible
to differentiate me (Individual employee) & [handelsnaam verzoeker] (company) but the lines of
definition are quite thin in this case.
It is the Intention that Edco Pay Part to my Company and Edmaco to Pay another
Part to me as Employee?
3. Please explain what you have in Mind so that can assess the implications to Personal
tax liability in making this change to employed status (for part of the time)
4. Edmaco Swiss accountant will need to advise if Tax will be Payable in Switzerland by
an employee who is UK resident.
5. Tax - at present payment is made to my Company and Company Pays 16%
Corporation tax and by drawing a Nominal salary the Basic rate Income tax would
apply.
Employment Income Direct to me as "Employee" would attract higher rate tax of 40 -
45% and the cost of Travel, accommodation & subsistence is not deductible. What
are the numbers you want me to consider please?”
Geconcludeerd moet worden dat [verzoeker] zich in de onderhandelingen jegens (de ondernemingen van) de EDCO Groep opstelde als zelfstandige ondernemer, die het maximale financiële profijt uit de overeenkomsten wilde halen en om die reden de voorkeur gaf aan overeenkomsten van opdracht.
(En eveneens moet geconcludeerd worden dat de contracten met Edco en SBI aan [verzoeker] de vrijheid lieten om daarnaast voor 30 uur per week in dienst te treden bij Edmaco in de functie van CEO.)
5.11.
In de uitvoering van de overeenkomsten is gehandeld in overeenstemming met artikel 6.2 ervan: [verzoeker] stuurde facturen voor “consultancy services”. (Eerst in december 2023, nadat hem was bericht dat de overeenkomsten zouden eindigen en hij kennelijk overleg met een advocaat had gevoerd, heeft [verzoeker] op de factuur “charges/salary” vermeld.) Op de betalingen aan hem c.q. [handelsnaam verzoeker] werden geen inhoudingen voor premies en belastingen gedaan.
Voorts deponeert [handelsnaam verzoeker] jaarlijks de jaarcijfers. Ook in dat opzicht handelt [verzoeker] als zelfstandig ondernemer.
5.12.
De beloningen die [verzoeker] ontving voor zijn werkzaamheden voor Edco en SBI zijn hoog. Met ingang van 1 januari 2020 zijn de beloningen verlaagd. Dat hield echter verband met zijn indiensttreding bij Edmaco voor 30 uur per week. Het totaal van de betalingen per maand aan hem c.q. [handelsnaam verzoeker] door ondernemingen van de EDCO Groep nam vanaf die datum (fors) toe.
5.13.
De kantonrechter is van oordeel - alle omstandigheden, in onderling verband bezien, in aanmerking genomen - dat de overeenkomsten niet kunnen worden aangemerkt als arbeidsovereenkomsten. Partijen hebben zich bij de inrichting van de overeenkomsten – de overeengekomen rechten en verplichtingen - en de wijze waarop zij daaraan uitvoering hebben gegeven meer gedragen als opdrachtgever en opdrachtnemer dan als werkgever en werknemer. En het gaat in dit geval niet om schijnconstructies die door een “werkgever” aan een werkende die zich in een veel zwakkere en afhankelijke positie bevindt, zijn opgelegd. Het gaat om overeenkomsten die zijn gesloten door een zelfstandige ondernemer die zich in een stevige onderhandelingspositie bevond tegenover (de ondernemingen van) de EDCO Groep en die zich in de uitvoering van die overeenkomsten ook als zelfstandige heeft gedragen.
5.14.
De conclusie is dat er geen sprake is van arbeidsovereenkomsten met Edco en SBI. Geen van de verzoeken komt daarom voor inwilliging in aanmerking.
5.15.
[verzoeker] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure.
6.De beslissing
De kantonrechter:
wijst de verzoeken af;
veroordeelt [verzoeker] in de kosten van de procedure, aan de zijde van verweerders begroot op € 1.086,- als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de 15e dag na heden tot de dag van voldoening.
Aldus gewezen door mr. J.H. Wiggers, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 13 juni 2024.