Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/403628 / KG ZA 24-203
Vonnis in kort geding van 7 juni 2024
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRO WAREHOUSE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. M. de Wijs te Leiden,
tegen
de stichting
STICHTING DIGID@CT,
gevestigd te Rosmalen,
gedaagde,
advocaat mr. A.H. Klein Hofmeijer en mr. P.M. Smid te Rotterdam,
in welke zaak heeft verzocht te mogen interveniëren:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ARP Nederland B.V,
gevestigd te Maastricht,
advocaten mrs. J. Yilmaz en mr. E. de Boer te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Pro Warehouse, Digidact en ARP genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 19 april 2024 met producties, genummerd 1 tot en met 9;
- de brief van mr. Yilmaz van 17 mei 2024, houdende een incidentele conclusie tot tussenkomst, althans voeging;
- de brief van mr. Smid van 21 mei 2024, houdende een conclusie van antwoord met de producties 1, 2 en 2a;
- de mondelinge behandeling ter zitting van 23 mei 2024;
- de pleitnota van mr. De Wijs;
- de pleitnota van mr. Yilmaz;
1.2.
Pro Warehouse en Digidact hebben aangegeven geen bezwaar te hebben tegen inwilliging van het (primaire) verzoek tot tussenkomst van ARP.
De voorzieningenrechter heeft ter zitting op het incident tot tussenkomst beslist en ARP als tussenkomende partij toegelaten in dit kort geding. ARP heeft als partij aan wie Digidact voornemens is de opdracht te gunnen immers een eigen belang om te ageren tegen de vorderingen van Pro Warehouse in dit kort geding, nu de inzet daarvan gelegen is in het voornemen om de opdracht aan ARP te gunnen.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald op uiterlijk 7 juni 2024.
2.De feiten
2.1.
Digidact is een inkooporganisatie, gericht op ICT voor onderwijsinstellingen. Zij heeft een Europese aanbesteding gehouden voor de levering van en ondersteunende dienstverlening bij “ICT-hardware” volgens de openbare aanbestedingsprocedure. Het betreft een aanbesteding voor ICT-hardware met twee percelen:
- perceel I: Apple apparatuur;
- perceel II: Chromebooks en Windows.
2.2.
Blijkens randnummer 1.5 van het beschrijvend document wordt er gegund op basis van het gunningscriterium: “Beste prijs-kwaliteitverhouding” (productie 3 bij de dagvaarding) waarbij het prijsaspect van de inschrijving een aandeel van 30% en de kwaliteitsaspecten een aandeel van 70% uitmaakt van het gunningscriterium
2.3.
Om de kwaliteit van de inschrijvende organisatie in relatie tot de opdracht te kunnen beoordelen, staan in het beschrijvend document per perceel twee casusposities omschreven die inschrijvers moeten uitwerken. De score per casus maakt 35% uit van het gunningscriterium
2.4.
Pro Warehouse is een leverancier op het gebied van IT. Zij heeft een inschrijving gedaan op perceel I. In het kader van haar inschrijving heeft Pro Warehouse ook beide casusposities voor dit perceel uitgewerkt.
2.5.
Bij brief van 28 maart 2024 heeft Digidact aan Pro Warehouse bericht dat Pro Warehouse niet het hoogste aantal punten heeft behaald in het aanbestedingsproces, en dat zij voornemens is de opdracht aan een andere partij te gunnen (productie 7 bij de dagvaarding). In de brief is een tabel weergegeven waarin het door Pro Warehouse behaalde aantal punten naast het maximaal haalbaar aantal punten en het door de winnende inschrijver behaalde aantal punten worden getoond. Deze tabel ziet er als volgt uit:
Perceel 1
Gunningscriteria
Behaald aantal punten
Max aantal punten
Punten winnaar
Vergelijkingsprijs
300,00
300,00
276,19
Casus 1
210,00
350,00
350,00
Casus 2
210,00
350,00
280,00
Totalen
720,00
1000,00
906,19
Aantal inschrijvingen:
6
Aantal meegewogen:
6
Uw ranking
2
2.6.
In de brief is verder de volgende toelichting op de casusuitwerking van Pro Warehouse opgenomen:
“Casus 1: Uw casus is met voldoende [6] beoordeeld.
+ De beoordelingscommissie is positief over de snelle reactietijd bij problemen met ICT-Hardware. Daarnaast waardeert de beoordelingscommissie dat in het eerste garantiejaar defecte apparaten die voor 15:00 uur worden aangemeld ook dezelfde dag worden opgehaald.
+/- De beoordelingscommissie is tevreden met de geboden twee jaar garantie op de apparaten. Echter, is de beoordelingscommissie van mening dat het feit dat alles via de eerste lijn verloopt, terwijl Digidact zelf de eerstelijns problemen oppakt voor scholen, een gemiste kans is voor de inschrijver.
+ De beoordelingscommissie vindt het positief dat er een monteur op locatie komt om een defect en externe factoren te onderzoeken wanneer er een complex probleem is. Dit draagt bij aan een grondige aanpak van complexe problemen.
- De beoordelingscommissie is van mening dat de situatie waarbij alleen drie jaar garantie wordt geboden wanneer er een protector van de leverancier om zit, zorgt voor lock-in situatie. Dit wordt als negatief ervaren door de beoordelingscommissie.
Casus 2: Uw Casus is met voldoende [6] beoordeeld.
+ De beoordelingscommissie vindt het positief dat de inschrijver werkt met een vast accountteam. Daarnaast spreekt de 1 uur reactietijd de beoordelingscommissie erg aan.
+/- De beoordelingscommissie vindt dat de inschrijver pro actief informeert over de status van bestellingen, leveringen en wijzigingen. Echter had zij wel graag willen teruglezen waar en wanneer er geëscaleerd kan worden als het proces niet goed verloopt.
+/- De beoordelingscommissie is positief over de beschrijving van het verminderen van plastic verpakkingsmateriaal. Er zijn duidelijke duurzaamheidsdoelen gesteld vanuit Apple, maar de beoordelingscommissie mist in de inschrijving de stappen die Opdrachtgever zelf zet op dit gebied.”
2.7.
Ten slotte meldt Digidact in haar brief dat uit alle ontvangen aanbiedingen de offerte van ARP is geselecteerd als aanbieding met de Beste Prijs-Kwaliteit verhouding en geeft zij aan dat Pro Warehouse twintig dagen de tijd heeft om bezwaar aan te tekenen tegen de voorgenomen gunning aan ARP.
2.8.
Bij brief van 5 april 2024 heeft Pro Warehouse bij Digidact geklaagd over de voorgenomen gunningsbeslissing van 28 maart 2024 (productie 8 bij de dagvaarding). In haar brief vraagt Pro Warehouse om een antwoord op de vraag op welke wijze de toegekende plussen en minnen (a) zich verhouden tot en (b) optellen tot de per casus toegekende eindscore. Ook meent zij dat de beoordeling van haar inschrijving door Digidact op meerdere punten onbegrijpelijk en onjuist is, zo blijkt uit haar brief.
2.9.
Bij brief van 10 april 2024 heeft Digidact een reactie gegeven op de kritiekpunten van Pro Warehouse (productie 9 bij de dagvaarding). In deze reactie gaat Digidact nader in op de door Pro Warehouse bekritiseerde onderdelen van de beoordeling van de casusposities zoals in de voorlopige gunningsbeslissing verwoord.
2.10.
Vervolgens heeft Pro Warehouse tijdig een kort geding aanhangig gemaakt waarmee zij opkomt tegen de voorgenomen gunning aan ARP.
2.11. 6
kalenderdagen voor de zitting heeft Digidact, bij brief van 17 mei 2024, een nadere toelichting op de gunningsbeslissing aan Pro Warehouse doen toekomen (producties 2 en 2a van Digidact). Die toelichting luidt als volgt.
“Casus 1
Score:
6 (voldoende)
De Inschrijver toont voldoende inzicht en aandacht voor het
gevraagde. De Inschrijver lijkt enig inzicht te hebben in de
klant-specifieke wensen van de Opdrachtgever en komt met
enige toegevoegde waarde in verhouding tot de uitvraag.
0,6
210
(…)
Nadere toelichting
(…)
De beoordelingscommissie is van mening dat er door ProWareHouse slechts enige toegevoegde waarde wordt geboden bij het afhandelen van reparaties/storingen. (…).
De snelle reactietijd en het dezelfde dag ophalen van defecte apparaten wordt positief gewaardeerd door Digid@ct. ProWareHouse heeft echter ook de le lijns meldingen omschreven in de casus uitwerking (stap 1 tot 3). De beoordelingscommissie vindt dat er daarmee onvoldoende inzicht wordt geboden in de klant-specifieke wensen. In ieder geval onvoldoende om tot een hogere score dan een zes te komen. De beoordelingscommissie merkt op dat Digidact een IT-organisatie is t.b.v. de schoolbesturen en daardoor andere klant-specifieke wensen heeft dan een schoolbestuur, dat immers veel meer behoefte heeft aan 1e lijns ondersteuning dan een IT-organisatie die dat zelf ook beheerst.
De grondige aanpak van complexe problemen is als positief beoordeeld door de beoordelingscommissie. De beoordelingscommissie merkt echter ook op dat de inschrijver een extra verlengde garantie kan bieden voor het derde jaar bij het gebruik van een protector die ProWareHouse ook zelf aanbiedt. De beoordelingscommissie vindt het op zichzelf positief dat er een tweede jaar garantie wordt gegeven en ook dat er door ProWareHouse is nagedacht over een derde jaar garantie, maar zij vindt het minder passend dat er moet worden voldaan aan een voorwaarde om dat derde jaar extra garantie te krijgen. Indien de inschrijver dit had willen aanbieden, had dit in de prijsstelling moeten zitten, zonder nadere extra voorwaarden daaraan. In zekere zin is zelfs sprake van een voorwaardelijke inschrijving.
De beoordelingscommissie vindt daarmee dat de verlengde garantie wel enige toegevoegde waarde biedt in verhouding tot de uitvraag, maar niet op het niveau dat een 8 of een 10 gegeven wordt. Dit vormt een belangrijke reden waarom de overall score van ProWareHouse op Casus I een 6 is. De beoordelingscommissie is van oordeel dat de uitwerking van ProWareHouse onvoldoende diepgang heeft om in aanmerking te komen voor een 8, oftewel "goed". Naar het oordeel van de beoordelaars is geen sprake van een goed inzicht in de opdracht en ook is geen sprake van toegevoegde waarde zoals behorend bij een score 8, goed.
Voordelen winnende inschrijving:
De winnaar heeft op dit onderdeel in haar inschrijving optimaal inzicht en aandacht getoond voor het gevraagde. De winnaar heeft zeer goed inzicht geboden in de klant-specifieke wensen door bijvoorbeeld een zeer duidelijke invulling van de Service Level Agreement (SLA) en de Dienstverleningsafspraak (DAP) te geven.
De winnaar zet in haar inschrijving op dit onderdeel bijvoorbeeld zeer goed in op preventieve maatregelen om storingen en klachten te voorkomen, waarbij er zonder nadere (financiële of andere) voorwaarden mogelijkheden worden aangeboden. Dit biedt volgens de beoordelingscommissie grote toegevoegde waarde in verhouding tot de uitvraag en getuigt van zeer goed inzicht in de klant-specifieke wensen van de opdrachtgever.
“Casus 2
Score:
6 (voldoende)
De Inschrijver toont voldoende inzicht en aandacht voor het
gevraagde. De Inschrijver lijkt enig inzicht te hebben in de
klant-specifieke wensen van de Opdrachtgever en komt met
enige toegevoegde waarde in verhouding tot de uitvraag.
0,6
210
(…)
Nadere toelichting:
De beoordelingscommissie is van mening dat uw uitwerking 'proactieve communicatie over status van bestellingen, leveringen en wijzigingen' enige toegevoegde waarde biedt. De beoordelingscommissie is van oordeel dat de uitwerking van ProWareHouse onvoldoende diepgang heeft om in aanmerking te komen voor een 8, oftewel "goed". Naar het oordeel van de beoordelaars is geen sprake van een goed inzicht in de opdracht en ook is geen sprake van toegevoegde waarde zoals behorend bij een score 8, goed.
Voor het kunnen geven van een hogere score dan een zes had de beoordelingscommissie bijvoorbeeld willen lezen wat voor acties ProWareHouse gaat ondernemen als de bestelling/levering niet goed gaat. De beoordelingscommissie vindt dat ProWareHouse daarmee dus niet meer dan enige toevoegde waarde biedt op dit onderdeel. Daarmee heeft ProWareHouse een belangrijke mogelijkheid op een hogere score of de maximale score laten liggen.
Digid@ct heeft in het Beschrijvend Document aangegeven benieuwd te zijn naar de strategieën die de opdrachtnemer hanteert om korte lijnen te handhaven, afstemming te optimaliseren en responsief te zijn op vragen, verzoeken en potentiële problemen tijdens en na het bestelproces. Daarmee is de beoordelingscommissie van mening dat ProWareHouse op dit onderdeel wel enig inzicht heeft getoond en enige toegevoegde waarde, maar niet meer dan dat, gezien het voorgaande.
De beoordelingscommissie vindt het positief dat ProWareHouse zich inzet om het plastic verpakkingsmateriaal te verminderen. Echter mist de beoordelingscommissie het onderscheidende vermogen van ProWareHouse ten aanzien van de vraag wat zij extra kan doen op dit gebied. De beoordelingscommissie had graag meer (een grotere) toegevoegde waarde in verhouding tot de uitvraag willen terugzien. Dat vormt een belangrijke reden waarom ProWareHouse op dit onderdeel geen hogere score dan een zes heeft gekregen en dus ook niet de maximale score. Desalniettemin vindt de beoordelingscommissie dat dit onderdeel van uw uitwerking wel enige toegevoegde waarde biedt in verhouding tot de uitvraag en draagt dit onderdeel daarmee bij aan de overall score van een zes voor Casus II.
Voordelen winnende inschrijving:
De beoordelingscommissie vindt dat de winnaar goed inzicht heeft in, en aandacht geeft aan, dit onderdeel door een proactieve communicatie te benoemen en te staven, over de status van bestellingen, leveringen en wijzigingen. De beoordelingscommissie waardeert dit als een duidelijke toegevoegde waarde.
De winnaar omschrijft ook op duidelijke wijze een escalatieprocedure voor mogelijke problemen die ontstaan bij bestellingen, leveringen en wijzigingen door per type probleem aan te geven wanneer er wordt geëscaleerd en op welke wijze er wordt geëscaleerd, wat eveneens van toegevoegde waarde is in verhouding tot de uitvraag.
De beoordelingscommissie vindt dat de winnende inschrijver op dit onderdeel een goede omschrijving geeft van het minimaliseren van de milieu impact tijdens het gehele proces inclusief een omschrijving van de milieustappen, dit zorgt voor toegevoegde waarde in verhouding tot de uitvraag. De winnend inschrijver heeft aangegeven verpakkingsvrij te leveren en heeft een plan van aanpak opgenomen waarin ze uitzet op welke wijze ze omgaat met al het verpakkingsmateriaal. Mede daarom heeft de voorlopige winnaar overall een 8 gescoord op Casus II.
(…)”
3.Het geschil
In de hoofdzaak
3.1.
Pro Warehouse vordert samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
I. Digidact te veroordelen om de voorgenomen gunningsbeslissing in te trekken en ingetrokken te houden en haar te verbieden uitvoering te geven aan de voorgenomen gunningsbeslissing;
II. Digidact te veroordelen om, voor zover zij de opdracht nog wil gunnen, over te gaan tot
heraanbesteding;
Subsidiair:
III. Digidact te veroordelen om, voor zover zij de opdracht nog wil gunnen, over te gaan tot
een herbeoordeling van alle toegelaten inschrijvingen door een nieuw samen te stellen
beoordelingscommissie;
Uiterst subsidiair:
IV. een door de voorzieningenrechter passend geachte voorziening te treffen die recht doet aan de belangen van Pro Warehouse.
Primair, subsidiair en uiterst subsidiair :
Digidact te veroordelen tot betaling van een eenmalige en direct opeisbare dwangsom aan Pro Warehouse in geval van een overtreding van de door de voorzieningenrechter uit te spreken veroordeling;
VI. Digidact te veroordelen in de proceskosten.
3.2.
Pro Warehouse legt hieraan - zakelijk weergegeven - ten grondslag dat zij een aantal bezwaren heeft tegen de voorgenomen gunningsbeslissing. Pro Warehouse benoemt de volgende bezwaren:
De voorgenomen gunningsbeslissing voldoet niet aan de eis van artikel 2.130 Aw dat deze de relevante redenen voor de beslissing moet bevatten. De voorgenomen gunningsbeslissing bevat immers geen enkel kenmerk of relatief voordeel van de winnende inschrijving. De gunningsbeslissing kan dan ook niet in stand blijven.
Digidact is bij haar beoordeling afgeweken van de scoremethodiek die is opgenomen in het beschrijvend document. Daarin staat beschreven dat een cijfermatige beoordeling zou plaatsvinden. Digidact heeft op diverse onderdelen een waarderinig gegeven door daarbij "+", "+/-" of "-" toe te kennen.
Digidact heeft in de inschrijving onterecht gelezen dat Pro Warehouse een verplichte eerstelijnsbeoordeling door Pro Warehouse voorstaat. De negatieve beoordeling die Digidact hieraan heeft gekoppeld vindt dan ook geen grondslag in de inschrijving.
Uit de motivering blijkt niet waarom de beoordelingscommissie een derde jaar garantie geheel als negatief beoordeelt. Van een lock-in situatie is geen sprake aangezien Digidact uit verschillende producten kan kiezen. Pro Warehouse heeft niet als voorwaarde gesteld dat Digidact het product moet afnemen bij Pro Warehouse. Pro Warehouse heeft bovendien onverplicht een tweede jaar garantie aangeboden.
De beoordelingscommissie heeft ten onrechte een (sub)beoordelingscriterium gehanteerd dat niet is opgenomen in het beschrijvend document. In het beschrijvend document is immers geen vraag opgenomen die ziet op escalatiemogelijkheden terwijl zij het niet benoemen van een escalatiemogelijkheid bij de inschrijving als negatief heeft beoordeeld. Zo Digidact bedoelde te vragen naar een beschrijving van de escalatiemogelijkheden, dan was het beschrrijvend document zo verwarrend dat niet alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen.
De conclusie van Digidact in de voorgenomen gunningsbeslissing dat Pro Warehouse volledig leunt op de duurzaamheidsdoelen die zijn gesteld vanuit Apple, maar zelf geen stappen op dit gebied onderneemt, is onjuist en niet op de inschrijving gebaseerd.
Bezwaar 5 behoort tot heraanbesteding te leiden. De overige bezwaren leiden ieder voor zich tot herbeoordeling.
3.3.
Digidact en ARP voeren afzonderlijk verweer.
3.4.
Digidact heeft -voor zover in dit kort geding van belang- als verweer het volgende aangevoerd.
Digidact heeft bij brief van 17 mei 2024 een nadere toelichting op de motivering van de eerdere gunningsbeslissing aan Pro Warehouse doen toekomen. Met deze nadere toelichting op haar gunningsbeslissing is zij afdoende tegemoet gekomen aan het eerste bezwaar van Pro Warehouse.
3.5.
ARP heeft op dit punt aangevoerd dat Digidact in haar nadere toelichting op het gunningsvoornemen van 17 mei 2024 heeft gemotiveerd wat de kenmerken en voordelen zijn van de inschrijving van Digidact, alsmede dat zij aanneemt dat hiermee het bezwaar van Pro Warehouse is komen te vervallen.
In de tussenkomst
3.6.
ARP vordert -samengevat- bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
- i) Pro Warehouse niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans de vorderingen van Pro Warehouse af te wijzen;
- ii) Onder de voorwaarde dat de voorzieningenrechter zulks noodzakelijk acht voor toelating van ARP als tussenkomende partij: Digidact te gebieden om de gunningsbeslissing van 28 maart 2024 voor de opdracht aan ARP te handhaven en -voor zover Digidact deze nog wenst te vergeven- hieraan uitvoering te geven;
- iii) Pro Warehouse te veroordelen in de proceskosten, waaronder de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten.
3.7.
Pro Warehouse voert verweer.
3.8.
Digidact heeft geen verweer gevoerd tegen de vorderingen van ARP.
3.9.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
In de hoofdzaak
4.1.
Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de zaak en staat niet ter discussie.
4.2.
Ten aanzien van het eerste bezwaar van Pro Warehouse, te weten dat sprake is van een motiveringsgebrek omdat de gunningsbeslissing niet de relevante redenen bevat zoals artikel 2.130 Aw voorschrijft, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
4.3.
Ingevolge artikel 2.130 lid 1 Aw bevat de mededeling van de gunningsbeslissing aan iedere betrokken inschrijver de relevante redenen voor die beslissing. Blijkens het tweede lid van dat artikel wordt onder relevante redenen in ieder geval verstaan de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving.
4.4.
De voorzieningenrechter stelt vast dat de mededeling van de gunningsbeslissing niet (de) kenmerken en relatieve voordelen van de inschrijving van ARP bevat. De mededeling bevat enkel de eindscores van ARP (en Pro Warehouse) op de beide casusposities en een toelichting op de eigen inschrijving van Pro Warehouse. Daaruit blijken niet de kenmerken en de relatieve voordelen van de inschrijving van ARP.
4.5.
Blijkens de Memorie van Toelichting bij artikel 2.130 Aw [1] is die bepaling in het leven geroepen om betrokken inschrijvers te faciliteren in de mogelijkheid om doeltreffend beroep te kunnen instellen tegen de gunningsbeslissing en moeten zij bij de bekendmaking van de gunningsbeslissing alle relevante informatie ontvangen om dit te kunnen doen. Het opnemen van alleen de eindscores van de winnende inschrijving in combinatie met een toelichting op de eigen inschrijving van Pro Warehouse acht de voorzieningenrechter daartoe niet voldoende. Digidact heeft aangevoerd dat zij daarmee mocht volstaan aangezien sprake was van een absolute beoordelingsmethodiek. Daargelaten de vraag of dat, gezien de beschreven werkwijze van de beoordelingscommissie in onderdeel 3.6 van het beschrijvend document wel juist is
(“In eerste instantie zullen de leden van de beoordelingscommissie de inschrijvingen individueel beoordelen, waarbij de leden geen inzicht hebben in de geoffreerde prijzen. Zij lezen alle casusuitwerkingen door en op basis van voortschrijdend inzicht (iteratief proces) zullen zij vervolgens de casusuitwerkingen beoordelen volgens de beoordelingsmatrix”)moet zelfs in het geval dat een absolute beoordelingsmethodiek wordt gehanteerd het enkel opnemen van de scores, gelet op de hiervoor aangehaalde ratio van artikel 2.130 Aw, als onvoldoende worden gezien. Een aanbesteder behoort in haar gunningsbeslissing de relevante voordelen van de winnende inschrijver zo concreet mogelijk te onderbouwen [2] . Dat heeft Digidact niet gedaan.
(“In eerste instantie zullen de leden van de beoordelingscommissie de inschrijvingen individueel beoordelen, waarbij de leden geen inzicht hebben in de geoffreerde prijzen. Zij lezen alle casusuitwerkingen door en op basis van voortschrijdend inzicht (iteratief proces) zullen zij vervolgens de casusuitwerkingen beoordelen volgens de beoordelingsmatrix”)moet zelfs in het geval dat een absolute beoordelingsmethodiek wordt gehanteerd het enkel opnemen van de scores, gelet op de hiervoor aangehaalde ratio van artikel 2.130 Aw, als onvoldoende worden gezien. Een aanbesteder behoort in haar gunningsbeslissing de relevante voordelen van de winnende inschrijver zo concreet mogelijk te onderbouwen [2] . Dat heeft Digidact niet gedaan.
Dit betekent dat de gunningsbeslissing niet voldoet aan de bij de wet daaraan gestelde eis dat deze de relevante redenen voor de beslissing moet bevatten.
4.6.
Met de door Digidact bij brief van 17 mei 2024 aan Pro Warehouse toegezonden nadere toelichting op haar gunningsbeslissing heeft Digidact niet alsnog voldaan aan de eisen van artikel 2.130 Aw. Ook indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat Digidact met die brief wél in voldoende mate de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving heeft opgegeven en ook voorbij gegaan wordt aan het – mede gezien de datum waarop het kort geding aanhangig werd gemaakt - late moment waarop die brief is toegezonden (6 kalenderdagen met daarin het Pinksterweekend), dan voldoet zij daarmee nog steeds niet aan de eisen van artikel 2.130 Aw die voorschrijven dat de relevante redenen (waaronder in ieder geval begrepen de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving) in de mededeling van de gunningsbeslissing moeten worden bekendgemaakt. Uit de tekst van deze bepaling vloeit voort dat aan deze eis niet is voldaan wanneer deze redenen op een later tijdstip aan de inschrijver worden bekendgemaakt, zoals in dit geval is gebeurd. Ook de Hoge Raad heeft in het arrest KPN/Staat [3] geoordeeld dat een latere aanvulling van de relevante redenen in beginsel niet mogelijk is. Een uitzondering kan gerechtvaardigd zijn in het geval van door de aanbestedende dienst aannemelijk te maken bijzondere redenen of omstandigheden. Dergelijke omstandigheden zijn evenwel gesteld noch gebleken. De door Digidact aangedragen proces-economische belangen kwalificeren, wat er zij van de verdere merites daarvan, niet als zodanige bijzondere redenen of omstandigheden. Pro Warehouse dient op basis van een draagkrachtige en inzichtgevende motivering van het gunningvoornemen in staat te worden gesteld haar afweging te maken of zij (opnieuw) tegen dat voornemen wenst op te komen en welke argumenten zij daartegen – gezien die motivering – (nader) in stelling wil brengen.
4.7.
Voorzover Digidact zich op het standpunt stelt dat in de brief van 17 mei 2024 niet de relevante redenen worden bekendgemaakt maar slechts een toelichting wordt gegeven op de eerder bij de gunningsbeslissing bekendgemaakte relevante redenen, volgt de voorzieningenrechter dit standpunt niet. In de rechtsoverwegingen 4.3 en 4.4 is immers geoordeeld dat de gunningsbeslissing niet voldoet aan de wettelijke eis dat zij de relevante redenen voor de beslissing bevat. Er waren dus nog geen relevante redenen bekendgemaakt.
4.8.
Het voorgaande leidt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat de huidige gunningsbeslissing geen stand kan houden. De voorzieningenrechter zal Digidact dan ook veroordelen om de gunningsbeslissing ten aanzien van ARP in te trekken en om, voor zover zij de opdracht nog wil gunnen, aan Pro Warehouse een nieuwe, met in achtneming van het vorenoverwogene, gemotiveerde gunningsbeslissing te doen toekomen waarbij Digidact een nieuwe opschortende termijn ex artikel 2.127 Aw in acht zal moeten nemen. Anders dan Pro Warehouse meent leidt het gebrek niet tot gevolg dat de inschrijving(en) opnieuw moet(en) worden beoordeeld; vooralsnog valt op basis van de thans voorliggende (ontoereikende) motivering van het gunningsvoornemen immers niet vast te stellen dat sprake is geweest van een ondeugdelijke beoordeling die tot herbeoordeling noopt.
4.9.
De ter versterking van de gevraagde veroordeling gevorderde dwangsom wordt eveneens toegewezen, met dien verstande dat deze zal worden beperkt als na te melden.
4.10.
Gezien het voorgaande behoeven de overige bezwaren van Pro Warehouse en de daartegen door Digidact en ARP gevoerde weren (vooralsnog) geen bespreking.
4.11.
Digidact en ARP zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten van Pro Warehouse worden veroordeeld.
4.11.1.
De kosten die Digidact aan Pro Warehouse moet betalen worden begroot op:
- dagvaarding € 115,22
- griffierecht 688,00
- salaris advocaat
1.107,00
1.107,00
Totaal € 1.910,22.
4.11.2.
De kosten die ARP aan Pro Warehouse moet betalen worden begroot op € 1.107,00 aan salaris advocaat.
In de tussenkomst
4.12.
Zoals in rechtsoverweging 1.2 van dit vonnis is weergegeven, is ARP in dit kort geding toegelaten als tussenkomende partij omdat zij, gelet op het voornemen van Digidact om de opdracht te gunnen aan ARP, een eigen belang heeft om op te treden tegen de vorderingen van Pro Warehouse in dit kort geding. De voorzieningenrechter
heeft voor de toelating van ARP als tussenkomende partij in dit kort geding niet noodzakelijk geacht dat ARP een zelfstandige vordering jegens de aanbestedende dienst instelt. De voorwaarde waaronder ARP haar vordering jegens Digidact - strekkende tot handhaving van de gunningsbeslissing en het geven van uitvoering aan die beslissing- heeft ingesteld, te weten dat de voorzieningenrechter het instellen van die vordering noodzakelijk acht voor toelating van Digidact als tussenkomende partij, is dus niet vervulling gegaan. Op deze vordering hoeft daarom niet te worden beslist.
4.13.
De proceskosten in het incident tot tussenkomst worden gecompenseerd als na te melden.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
in het incident tot tussenkomst:
5.1.
compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
in de hoofdzaak:
5.2.
veroordeelt Digidact om binnen een week na betekening van dit vonnis, de voorgenomen gunningsbeslissing van 28 maart 2024 in te trekken en ingetrokken te houden;
5.3.
verbiedt Digidact om uitvoering te geven aan de voorgenomen gunningsbeslissing van 28 maart 2024;
5.4.
veroordeelt Digidact om aan Pro Warehouse een dwangsom te voldoen van € 100.000,00 zo zij niet voldoet aan (een van) de in de randnummers 5.1 en 5.2 genoemde veroordelingen;
5.5.
veroordeelt Digidact om - voor zover zij de opdracht nog wil gunnen op basis van de resultaten uit de huidige aanbestedingsprocedure - met in achtneming van hetgeen in dit vonnis is overwogen en geoordeeld, een nieuwe deugdelijk gemotiveerde gunningsbeslissing te nemen, en daarbij vervolgens opnieuw een opschortende termijn in acht te nemen zoals bepaald in artikel 2.127 Aw;
5.6.
veroordeelt Digidact in de proceskosten van Pro Warehouse, aan de zijde van Pro Warehouse tot op heden begroot op € 1.910,22;
5.7.
veroordeelt ARP in de proceskosten van Pro Warehouse, aan de zijde van Pro Warehouse tot op heden begroot op € 1.107,00;
5.8.
wijst het meer of anders gevorderde af;
5.9.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
Dit vonnis is gewezen door mr. W. Schoorlemmer en in het openbaar uitgesproken op 7 juni 2024.