Uitspraak
RECHTBANKOOST-BRABANT
Civiel recht
Kantonrechter
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Zaaknummer: 11480360 \ CV EXPL 25-110
Vonnis in kort geding van 28 februari 2025
in de zaak van
[eiser] H.O.D.N. [bedrijfsnaam eiser ],
te [plaats] ,
eisende partij in conventie,
verwerende partij in reconventie,
hierna te noemen: [eiser] ,
gemachtigde: mr. J.C. van Norden,
tegen
[gedaagde],
te [plaats] ,
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie,
hierna te noemen: [gedaagde] ,
gemachtigde: mr. C.J. Spitters.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de producties (productie 1 t/m productie 3) van [gedaagde]
- de mondelinge behandeling van 14 februari 2025, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt en waarbij namens [gedaagde] spreekaantekeningen zijn voorgedragen en vorderingen in reconventie zijn ingesteld.
- de mondelinge behandeling van 14 februari 2025, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt en waarbij namens [gedaagde] spreekaantekeningen zijn voorgedragen en vorderingen in reconventie zijn ingesteld.
1.2.
Tot slot is een datum voor vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[gedaagde] is op 17 november 2020 bij [eiser] in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.
2.2.
Partijen hebben op 25 maart 2024 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten. Vanaf toen was [gedaagde] werkzaam in de functie van manager.
2.3.
In de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is onder meer het volgende opgenomen:
“(…)6. Nevenwerkzaamheden/geheimhouding en AVG
6.1.
De werknemer zal de werkgever informeren en hiervoor voorafgaand schriftelijke toestemming vragen indien hij gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst al dan niet gehonoreerde nevenwerkzaamheden wenst uit te voeren. Het is zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever dan ook niet toegestaan gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst al dan niet gehonoreerde nevenwerkzaamheden uit te voeren. Werkgever kan in ieder geval geen schriftelijke toestemming verlenen indien met het verrichten van de nevenwerkzaamheden de (arbeidstijden)wet wordt of dreigt te worden overtreden, een juiste vervulling van de functie door werknemer kan worden belemmerd dan wel (en/of) de belangen van werkgever (kunnen) worden geschaad. (…)
(…)8 Concurrentie- relatie en anti-ronselbeding
8.1.
Het is werknemer zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever niet toegestaan binnen een periode van 24 maanden na het einde van deze arbeidsovereenkomst, ongeacht de wijze waarop deze is geëindigd, en binnen een straal van 3 km met als middelpunt [plaats] , werkzaamheden te verrichten voor een onderneming of instelling behorende tot dezelfde branche als die waarin de werkgever actief is ten tijde van de beëindigen van het dienstverband dan wel in enigerlei vorm, direct of indirect een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan dei van werkgever te vestigen, drijven, mede drijven of doen drijven. (…)
(…)11. Boetebepaling
11.1
De werknemer is van rechtswege in gebreke indien hij in strijd met zijn verplichtingen uit de artikelen 5.11, 6.1 t/m 6.3, 8.1. t/m 8.3, 10.1 en 10.3 van deze arbeidsovereenkomst handelt en zal uitdrukkelijk in afwijking van art. 7:650lid 3 BW voor iedere overtreding een voor werkgever bestemde boete verbeuren waarvan het bedrag overeenkomt met € 5.000,00 per overtreding en € 500,00 voor iedere dag dat overtreding of de niet nakoming voortduurt onverminderd het recht van de werkgever om volledige schadevergoeding te verlangen. (…)”
2.4.
[gedaagde] heeft zijn arbeidsovereenkomst op 22 augustus 2024 per 19 oktober 2024 opgezegd.
2.5.
[gedaagde] heeft mondeling medegedeeld dat hij in dienst zal treden bij sportschool [A] te [plaats] (hierna: [A] ).
2.6.
Bij brief van 5 september 2024 is [gedaagde] gewezen op de contractuele en postcontractuele bedingen uit zijn arbeidsovereenkomst.
2.7.
[gedaagde] heeft zich per 19 september 2024 ziekgemeld bij [eiser] .
2.8.
[gedaagde] heeft een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten [A] . Hij is bij [A] in dienst getreden in de functie van Manager Sportschool. [gedaagde] verricht werkzaamheden voor [A] .
3.Het geschil
in conventie
3.1.
[eiser] vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde] te veroordelen tot:
I. onverkorte nakoming van het concurrentiebeding onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of per deel van een dag dat [gedaagde] in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen;
II. betaling aan [eiser] van de verbeurde contractuele boetes uit hoofde van het nevenwerkzaamhedenbeding van € 19.000,00;
III. betaling aan [eiser] van de verbeurde contractuele boetes uit hoofde van het
concurrentiebeding van € 5.000,00 + € 500,00 voor elke dag dat de overtreding voortduurt vanaf 19 september 2024, dan wel 17 oktober 2024 tot de dag van vonnis;
IV. tot betaling aan [eiser] van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van voornoemd bedrag tot aan de dag der algehele voldoening;
V. betaling van de proceskosten.
3.2.
[eiser] legt aan de vordering, samengevat, het volgende ten grondslag. [gedaagde] overtreedt het overeengekomen concurrentiebeding en nevenwerkzaamhedenbeding. Het is [eiser] duidelijk geworden dat [gedaagde] vanaf 19 september 2024, dus na zijn ziekmelding bij [eiser] werkzaamheden verricht bij [A] . Hiermee overtreedt [gedaagde] het nevenwerkzaamhedenbeding. Het concurrentiebeding is rechtsgeldig overeengekomen en kent slechts een geografische beperking van drie kilometer. Er kan niet gezegd worden het dat een onredelijk beding is. Het beding is voor [eiser] noodzakelijk, zij heeft er zwaarwegende bedrijfsbelangen bij dat haar werknemers niet twintig meter verder bij de concurrent gaan werken. De fitnessbranche is extreem concurrentiegevoelig. Ondanks sommaties weigert [gedaagde] zich aan het beding te houden. Een dwangsom is noodzakelijk omdat [gedaagde] ondanks de overeengekomen boetes het beding blijft overtreden. [eiser] heeft een spoedeisend belang bij haar vordering om verdere afbraak van haar bedrijfseconomische positie te voorkomen.
3.3.
[gedaagde] voert verweer. [gedaagde] concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eiser] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] , met veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
[gedaagde] verzoekt bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
het verbod tot het verrichten van nevenwerkzaamheden nietig te verklaren, althans te vernietigen, dan wel te schorsen voor een periode van drie maanden ingaande per de datum van het in deze zaak te wijzen vonnis;
het non-concurrentiebeding nietig te verklaren althans te vernietigen, dan wel te schorsen voor een periode van drie maanden ingaande per de datum van het in deze zaak te wijzen vonnis;
subsidiair:
3. de boetes uit hoofde van het verbod tot het verrichten van nevenwerkzaamheden te matigen tot nihil, dan wel tot een door UEA in goede justitie te bepalen bedrag;
4. de boetes uit hoofde van het non-concurrentiebeding te matigen tot nihil, dan wel tot een door UEA in goede justitie te bepalen bedrag;
5. de duur van het non-concurrentiebeding te beperken tot een periode van 6 maanden na het einde van het dienstverband met [eiser] , dan wel tot een in goede justitie te bepalen periode;
en daarnaast:
6. [eiser] te veroordelen tot het betalen van het loon van [gedaagde] over de maand september 2024 en tot en met 18 oktober 2024, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging ad 50%;
7. [eiser] te veroordelen tot het betalen van een vergoeding ad € 409,93 per maand althans een door UEA in goede justitie te bepalen vergoeding gedurende de tijd dat hij aan het non-concurrentiebeding wordt gehouden;
8. [eiser] te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.6.
[gedaagde] legt hier, samengevat, het volgende aan ten grondslag. Het verbod op nevenwerkzaamheden kan op grond van art. 7:653a lid 1 BW niet. Verder wordt betwist dat [gedaagde] nevenwerkzaamheden heeft verricht. Voor het concurrentiebeding geldt dat wat betreft de arbeidsovereenkomst waar dit beding in staat een beroep op dwaling, misbruik van omstandigheden en de redelijkheid en billijkheid/slecht werkgeverschap gedaan wordt. Mocht het tot een belangenafweging komen dan moet deze in het voordeel van [gedaagde] uitvallen. Subsidiair geldt dat een beroep op matiging gedaan wordt voor wat betreft de boete. Daarnaast dient de duur van het concurrentiebeding beperkt te worden. [gedaagde] maakt verder op grond van art. 7:653 lid 5 BW Pro aanspraak op een vergoeding van € 409,93 per maand nu het concurrentiebeding hem in belangrijke mate belemmert. Ook moet [eiser] het loon over de maanden september en oktober 2024 nog betalen. Dit achterstallige loon moet vermeerderd worden de wettelijke rente en de wettelijke verhoging van 50%.
3.7.
[eiser] heeft tijdens de mondelinge behandeling verweer gevoerd.
3.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1.
Gelet op de samenhang tussen de vorderingen zullen de vorderingen in conventie en in reconventie gezamenlijk behandeld worden.
4.2.
Het gaat hier om een in kort geding gevorderde voorlopige voorzieningen. De rechter moet daarom eerst beoordelen of [eiser] en [gedaagde] ten tijde van dit vonnis bij die voorzieningen een spoedeisend belang hebben. Daarnaast geldt dat de rechter in dit kort geding moet beoordelen of de vorderingen in de bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopend daarop toewijzing van de voorlopige voorziening gerechtvaardigd is. Als uitgangspunt geldt bovendien dat in deze procedure geen plaats is voor bewijslevering.
4.3.
De spoedeisendheid van de vordering blijkt uit de aangevoerde omstandigheden. [eiser] en [gedaagde] zijn daarom ontvankelijk in hun vorderingen.
Concurrentiebeding
4.4.
[eiser] vordert onverkorte nakoming van het concurrentiebeding op verbeurte van een dwangsom. [gedaagde] heeft op zijn beurt gevorderd om het beding nietig te verklaren, te vernietigen dan wel te schorsen. [gedaagde] heeft verder een beroep gedaan op dwaling, misbruik van omstandigheden en de redelijkheid en billijkheid bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst waarin het concurrentiebeding is opgenomen. Ook heeft [gedaagde] aanspraak gemaakt op een vergoeding op grond van art. 7:653 lid 5 BW Pro.
4.5.
[gedaagde] heeft aangevoerd dat hij de arbeidsovereenkomst van 25 maart 2024 nooit zou hebben ondertekend als hij geweten had dat hij al een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd had waarbij geen concurrentiebeding gold. Volgens [gedaagde] [eiser] hem hiervoor moeten waarschuwen.
[gedaagde] voert zonder voorbehoud of voorwaarde aan dat kennelijk beide partijen ten aanzien van de noodzaak van een nieuwe arbeidsovereenkomst met daarin een concurrentie beding gedwaald hebben. Dit is een beroep op wederzijdse dwaling (art. 6:228 lid 1 aanhef Pro en onder c BW) en dat is onverenigbaar met de gestelde schending van de mededelingsplicht van [eiser] . Reeds hierom is het beroep op wederzijdse dwaling onvoldoende onderbouwd. Het beroep op wederzijdse dwaling faalt evenzeer, nu [eiser] heeft gesteld dat hij niet heeft gedwaald en [gedaagde] dit onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken.
Ook het beroep op dwaling faalt. Hoewel het inderdaad zo is dat de arbeidsovereenkomst van [gedaagde] van rechtswege vanwege tijdsverloop al een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd geworden was, laat dit onverlet dat het partijen te allen tijden vrij staat om een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan onder andere voorwaarden. [eiser] heeft tijdens de mondelinge behandeling onweersproken aangevoerd dat partijen in samenspraak ervoor gekozen hebben om een nieuwe arbeidsovereenkomst te sluiten omdat [eiser] aan de wensen van [gedaagde] tegemoet wilde komen en hem daarom een andere functie, namelijk die van manager heeft aangeboden. [gedaagde] had namelijk de ambitie om hogerop te komen en [eiser] wilde aan deze wens tegemoetkomen. Tussen partijen staat verder niet ter discussie dat de arbeidsovereenkomst van 25 maart 2024 ziet op een andere functie met andere verantwoordelijkheden en bevoegdheden dan de functie waarin [gedaagde] voorheen werkzaam was. Daarbij heeft te gelden dat het [gedaagde] vrij stond om de arbeidsovereenkomst van 25 maart 2024 te laten checken maar dat hij blijkbaar er zelf voor gekozen heeft om dit niet te laten doen. Dit kan niet aan [eiser] tegengeworpen worden. Voor zover [gedaagde] heeft willen aanvoeren dat op [eiser] als werkgever een bijzondere zorgplicht rust om een werknemer bij het aangaan bij een nieuwe arbeidsovereenkomst te wijzen op bedingen die opgenomen zijn in die arbeidsovereenkomst is de kantonrechter van oordeel dat [gedaagde] onvoldoende aangevoerd heeft om een dergelijke bijzondere zorgplicht in dit geval aan te nemen. Het voorgaande brengt vooralsnog met zich dat de kantonrechter van oordeel is dat van dwaling van op grond van art. 6:228 BW Pro geen sprake is.
4.6.
Ook het beroep op misbruik van omstandigheden en de redelijkheid en billijkheid kan [gedaagde] niet baten. Er is, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, onvoldoende aangevoerd om aan te nemen dat sprake is van misbruik van omstandigheden door [eiser] . Partijen zijn in onderling overleg gekomen tot het sluiten van de nieuwe arbeidsovereenkomst vanwege de wensen van [gedaagde] . Wat betreft het beroep op de redelijkheid en billijkheid geldt dat [gedaagde] ook in dit kader verwezen heeft naar de informatieplicht die [eiser] in zijn ogen heeft. De kantonrechter wijst naar hetgeen daarover in rechtsoverweging 4.5. is overwogen.
4.7.
Gelet op het voorgaande moet aangenomen worden dat het concurrentiebeding tussen partijen rechtsgeldig tot stand gekomen is. Vaststaat dat [gedaagde] in dienst getreden is bij [A] . Vaststaat dat [A] gevestigd is op het perceel dat direct aan dat van [eiser] grenst en hiermee valt binnen de geografische afstand waarvoor het concurrentiebeding geldt. De kantonrechter is verder van oordeel dat [A] aangemerkt moet worden als een bedrijf dat actief is binnen dezelfde branche als [eiser] en daarmee onder het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst valt. Dat [A] , zoals [gedaagde] tijdens de zitting heeft aangevoerd, zich op een andere doelgroep (jonge kinderen) richt, blijkt nergens uit. Met zijn indiensttreding bij [A] heeft [gedaagde] het concurrentiebeding overtreden. Vervolgens is de vraag of [eiser] aanspraak kan maken op onverkorte toepassing van het concurrentiebeding.
4.8.
Artikel 7:653 lid 3 BW Pro bepaalt dat het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk kan worden vernietigd indien in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. Vooruitlopend hierop kan in een kort geding een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk worden geschorst.
Bij een belangenafweging komt het eerst en vooral aan op de gevolgen die dat beding voor de werknemer heeft en de belangen van de werkgever die het beding beoogt te beschermen.
4.9.
Volgens vaste jurisprudentie heeft een werkgever belang bij een concurrentiebeding om het zogenaamde bedrijfsdebiet onder meer bestaande uit de opgebouwde kennis, de zakelijke relaties, de klantenkring, specifieke producten of goodwill te beschermen. Het beding is niet bedoeld om werknemer te binden. Een werkgever heeft met name belang bij een concurrentiebeding als de betrokken werknemer door zijn functie en werkzaamheden op de hoogte is van belangrijke commerciële en technische informatie of werkprocessen en strategieën van de werkgever en die werknemer met deze kennis zijn nieuwe werkgever een ongerechtvaardigd concurrentievoordeel geeft of kan geven dat die nieuwe werkgever anders niet zou hebben gehad.
4.10.
[gedaagde] voert aan dat het concurrentiebeding te ruim is geformuleerd. Zoals hiervoor al is overwogen zijn [eiser] en [A] directe concurrenten van elkaar in de fitnessbranche in [plaats] met eenzelfde doelgroep. De handelwijze van [gedaagde] raakt de kern van het concurrentiebeding. [gedaagde] was bij [eiser] manager en is nu bij [A] “Manager Sportschool”. Deze overstap valt in ieder geval onder het concurrentiebeding, ook als dit in een bodemprocedure zou worden beperkt, hoe vergaand ook.
[eiser] stelt dat haar belang ligt in het beschermen van haar bedrijfsdebiet en heeft daartoe onweersproken het volgende aangevoerd. De fitnessbranche is een extreem concurrentiegevoelige branche. [gedaagde] beschikt als (voormalig) manager over bedrijfsgevoelige informatie van [eiser] , welke informatie [A] een voordeel kan bieden bij de opbouw van haar sportschool. In zijn functie van manager bij [eiser] was [gedaagde] van veel meer dan alleen het lesrooster van [eiser] op de hoogte. [gedaagde] weet hoe de bedrijfsstrategie en bedrijfsvoering van [eiser] in elkaar zit. Hij heeft wetenschap van omzet en de marges. Hij kent de leden en ledenaantallen. Daarmee is voldoende komen vast te staan dat [gedaagde] beschikt over vertrouwelijke, commerciële, concurrentiegevoelige kennis en informatie die hij in zijn werk kan gebruiken en waarmee hij [A] een ongerechtvaardigd concurrentievoordeel kan bezorgen. Temeer nu [A] een nieuwe fitnessschool is die van de grond af aan opgebouwd moet worden in een sterk concurrerende markt waardoor het voor [A] zeer aantrekkelijk is om [gedaagde] in dienst te nemen.
De kantonrechter is van oordeel dat [eiser] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [gedaagde] door zijn managementfunctie bij [eiser] relevante kennis heeft van specifieke en niet openbare (financiële) bedrijfsgegevens van [eiser] , die hij in zijn nieuwe managementfunctie voor [A] kan benutten, ten koste van [eiser] . [eiser] heeft er belang bij haar bedrijfsdebiet te beschermen en daartoe mag zij een beroep doen op het concurrentiebeding.
In zijn oordeelsvorming heeft de kantonrechter mede betrokken dat het dienstverband op initiatief van [gedaagde] is geëindigd en dat [eiser] hem meermaals gewezen heeft op de consequenties van het in dienst treden bij [A] . Ook heeft [eiser] [gedaagde] een nieuwe arbeidsovereenkomst tegen betere voorwaarden en met ontwikkelmogelijkheden aangeboden maar [gedaagde] heeft van dit aanbod om hem moverende reden geen gebruik gemaakt. Verder heeft [eiser] aangeboden om het concurrentieverbod in geografische afstand te beperken maar ook dit is door [gedaagde] niet geaccepteerd. [gedaagde] heeft er desondanks toch voor gekozen om bij [A] in dienst te treden. Dit is een keuze waarvan de gevolgen voor zijn rekening en risico komen.
De kantonrechter is van oordeel dat, met uitzondering van de geldigheidsduur waarover later meer, het concurrentiebeding niet te ruim is geformuleerd. Het concurrentiebeding is beperkt tot een straal van drie kilometer met [plaats] als middelpunt waardoor [gedaagde] buiten die straal van drie kilometer zonder problemen kan werken. Een straal van drie kilometer met [plaats] als middelpunt wordt, gegeven de aard en kenmerken van de fitnessbranche, ook als een redelijke straal gezien en niet als een te grote inperking van de mogelijkheden van [gedaagde] . Anders dan [gedaagde] meent, gebruikt [eiser] het concurrentiebeding niet om hem aan zich te binden, hij is vrij om een andere baan in de fitnessbranche te zoeken, alleen niet binnen een straal van 3 km met [plaats] als middelpunt gedurende een bepaalde periode na vertrek bij [eiser] . Dat er buiten deze straal van 3 km voldoende mogelijkheden zijn, is door [gedaagde] niet weersproken, hij heeft alleen [A] in zijn vizier gehad, na -naar eigen zeggen- te zijn benaderd én omdat [A] hem een veel hoger salaris bood. De conclusie is dat in verhouding tot het te beschermen belang van [eiser] , [gedaagde] door het concurrentiebeding niet onbillijk wordt benadeeld, zodat in deze procedure niet aangenomen wordt dat het beding in zoverre vernietigbaar is.
4.11.
Subsidiair heeft [gedaagde] gevorderd de werking van het concurrentiebeding te beperken tot een periode van zes maanden. [eiser] heeft aangevoerd dat 24 maanden een redelijke periode is en dat dit gehandhaafd moet blijven. De kantonrechter acht het niet onaannemelijk dat in een bodemprocedure het concurrentiebeding wat betreft de geldigheidsduur als te beperkend voor [gedaagde] wordt aangemerkt en het beding in zoverre vernietigbaar is. [eiser] heeft onvoldoende omstandigheden aangevoerd die een duur van 24 maanden rechtvaardigen. Het is gebruikelijk in de fitnessbranche dat leden jaarcontracten sluiten en dat ook prijzen tenminste jaarlijks aangepast worden. De desbetreffende vertrouwelijke, commerciële, concurrentiegevoelige kennis en informatie is daarmee minder actueel na verloop van een jaar. De kantonrechter acht het daarom redelijk de werking van het concurrentiebeding te beperken tot 12 maanden.
4.12.
Gelet op het voorgaande wordt het niet aannemelijk geacht dat in een bodemprocedure vastgesteld zal worden dat het concurrentiebeding nietig is of vernietigd moet worden danwel geschorst moet worden. De primaire vordering van [gedaagde] in reconventie onder 2 wordt daarom afgewezen. De vordering van [eiser] in conventie onder I wordt toegewezen met dien verstande dat de duur wordt beperkt tot 12 maanden. Hetzelfde geldt voor de subsidiaire vordering reconventie onder 5. De werking van het beding wordt geschorst voor een periode van 12 maanden.
Nevenwerkzaamhedenverbod
4.13.
[eiser] heeft aangevoerd dat [gedaagde] het nevenwerkzaamhedenverbod uit de arbeidsovereenkomst heeft overtreden en daarom maakt [eiser] aanspraak op betaling van de contractuele boete van € 19.000,00. Volgens [eiser] heeft van [gedaagde] vanaf 19 september 2024 werkzaamheden voor [A] verricht. Vanaf die datum is de auto van [gedaagde] dagelijks waargenomen bij [A] en staat hij op het lesrooster. Ook weet [eiser] dat [gedaagde] de deur opengemaakt heeft voor een sollicitant. [gedaagde] heeft betwist dat hij nevenwerkzaamheden heeft verricht bij [A] . Hij was naar eigen zeggen toevallig aanwezig toen de sollicitant aankwam en heeft alleen de deur opengemaakt en geen sollicitatiegesprek gevoerd of anderszins werkzaamheden verricht.
4.14.
De kantonrechter is vooralsnog van oordeel dat [eiser] onvoldoende aangevoerd heeft om aan te kunnen nemen dat [gedaagde] het nevenwerkzaamhedenverbod heeft overtreden gelet op de betwisting van [gedaagde] . Er kan worden vastgesteld dat [gedaagde] aanwezig is geweest bij [A] voordat zijn dienstverband bij [eiser] geëindigd is maar niet aangenomen kan worden dat hij daar toen ook werkzaamheden verricht heeft. Dit blijkt nergens uit. Het had op de weg van [eiser] gelegen om zijn stellingen op dit punt nader met concrete feiten te onderbouwen. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen omdat daar in een kort geding procedure geen ruimte voor is. Bij deze stand van zaken is het niet aannemelijk dat in de bodemprocedure vastgesteld zal worden dat [gedaagde] het nevenwerkzaamhedenverbod heeft overtreden. De vordering van [eiser] in conventie onder II wordt daarom afgewezen.
4.15.
[gedaagde] heeft in reconventie nietig verklaring, vernietiging of schorsing van het nevenwerkzaamheden verbod gevorderd. Geoordeeld wordt een kort geding procedure zich niet leent voor het nietig verklaren of de vernietiging van het nevenwerkzaamhedenbeding omdat in een kort geding procedure geen plaats is voor een constitutieve uitspraak. De schorsing van het beding kan in een kort geding wel uitgesproken worden. [gedaagde] heeft bij schorsing geen belang meer omdat het dienstverband met [eiser] inmiddels geëindigd is en overtreding van het nevenwerkzaamhedenverbod daarom niet meer aan de orde kan zijn. De vordering in reconventie onder 1 wordt daarom afgewezen. De subsidiaire vordering in reconventie onder 3 behoeft verder geen bespreking meer omdat de door [eiser] gevorderde boete wordt afgewezen.
Contractuele boetes vanwege overtreding concurrentiebeding
4.16.
[eiser] vordert betaling van de verbeurde contractuele boetes vanaf 19 september 2024 dan wel 17 oktober 2024 vanwege de overtreding van het concurrentiebeding. [gedaagde] heeft aangevoerd dat hij het concurrentiebeding alleen maar overtreden heeft op de dagen dat hij daadwerkelijk les gegeven heeft bij [A] en hij heeft een beroep op matiging gedaan.
4.17.
Hoewel in een kort geding procedure terughoudend omgegaan moet worden met het veroordelen tot betaling van een geldsom is de kantonrechter van oordeel dat in dit geval de gevorderde boete toegewezen kan worden. Uitgangspunt in dit kort geding is dat [gedaagde] het concurrentiebeding waaraan het boetebeding is verbonden willens en wetens heeft overtreden waardoor voldoende aannemelijk is dat in een bodemprocedure een boete toewezen zal worden. Dat [gedaagde] door toewijzing van de gevorderde boete een restitutierisico loopt is gesteld noch gebleken.
4.18.
De kantonrechter gaat niet mee in het verweer van [gedaagde] dat de overtreding alleen geldt op de dagen dat hij les heeft gegeven bij [A] . [gedaagde] overtreedt vanaf het moment dat hij in dienst getreden is bij [A] het concurrentieverbod. Dat hij niet op alle dagen les geeft doet daar niet aan af. De boete kan naar het oordeel van de kantonrechter pas toegewezen worden vanaf 28 oktober 2024 omdat dit de datum is waarop [gedaagde] bij [A] in dienst getreden is. De boete kan niet vanaf 19 september 2024 toegewezen worden omdat [gedaagde] toen nog in dienst was bij [eiser] en het concurrentiebeding pas geldt na het einde van de arbeidsovereenkomst.
4.19.
Het beroep van [gedaagde] op matiging wordt afgewezen. Volgens [gedaagde] moet de boete gematigd worden omdat deze niet in verhouding staat met zijn salaris en hij heeft verwezen naar zijn persoonlijke omstandigheden. Vooropgesteld wordt dat volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad de drempel om over te gaan tot matiging hoog ligt. [gedaagde] heeft te weinig feiten en omstandigheden aangevoerd om deze drempel te halen. Het enkele feit dat de boete niet in verhouding is met zijn salaris is onvoldoende om tot matiging over te gaan. Ook de persoonlijke omstandigheden van [gedaagde] leggen onvoldoende gewicht in de schaal om tot matiging over te kunnen gaan. Hierbij is ook meegewogen dat [gedaagde] er willens en wetens voor gekozen heeft om over te stappen naar [A] en het concurrentiebeding te overtreden, ondanks dat [eiser] hem meermaals heeft gewaarschuwd voor de consequenties hiervan. Daarbij moet de boete ook een afschrikkende werking hebben gelet op het belang van [eiser] bij de bescherming van zijn bedrijfsdebiet. Dit ook gelet op de beperkte geldigheidsduur van het concurrentiebeding.
4.20.
De vordering in conventie onder III zal daarom worden toegewezen vanaf 28 oktober 2024. De subsidiaire vordering in reconventie onder 4 wordt gelet op het voorgaande afgewezen.
Wettelijke rente
4.21.
Tegen de door [eiser] gevorderde wettelijke rente is geen verweer gevoerd zodat deze wordt toegewezen zoals gevorderd.
Loon betaling over de periode september 2024 tot en met 18 oktober 2024
4.22.
[gedaagde] heeft over de periode september 2024 tot en met 18 oktober 2024 geen loon ontvangen. [eiser] heeft dit erkend en toegelicht dat hij zoals aangekondigd (productie 15 dagvaarding) het salaris over deze periode verrekend heeft met de boete wegens het overtreden van het nevenwerkzaamhedenbeding.
4.23.
Gelet op hetgeen is overwogen onder rechtsoverweging 4.13. en volgende is in dit kort geding vooralsnog niet aannemelijk geworden dat [gedaagde] het nevenwerkzaamhedenverbod heeft overtreden. Er zijn daarom ook geen boetes verbeurd. Het salaris over de voornoemde periode kan dan ook niet verrekend worden en zal dus aan [gedaagde] uitbetaald moeten worden. De vordering van [gedaagde] zal daarom toegewezen worden. Tegen de gevorderde wettelijke rente en de wettelijke verhoging is geen verweer gevoerd zodat deze worden toegewezen zoals gevorderd.
Vergoeding vanwege het concurrentiebeding
4.24.
[gedaagde] vordert op grond van art. 7:653 lid 5 BW Pro een vergoeding van € 409,93 per maand omdat het concurrentiebeding hem belemmert elders zijn werk te verrichten. [eiser] heeft gemotiveerd weersproken deze vergoeding verschuldigd te zijn.
4.25.
Op grond van art. 7:653 lid 5 BW Pro kan de kantonrechter aan een werknemer een vergoeding toe kennen indien een concurrentiebeding de werknemer in belangrijke mate belemmert om anders dan in dienst van de werkgever werkzaam te zijn. De kantonrechter begrijpt de vordering van [gedaagde] zo dat hij een voorschot vordert op een in de bodemprocedure op grond van art. 7:653 lid 5 BW Pro toe te kennen vergoeding. Geoordeeld wordt dat een situatie zoals bedoeld in art. 7:653 lid 5 BW Pro hier niet aan de orde is. Het concurrentiebeding is beperkt in afstand en in duur zodat [gedaagde] niet in belangrijke mate belemmerd wordt om ergens anders aan de slag te gaan. Dat [gedaagde] buiten een straal van drie kilometer met [plaats] als middelpunt geen baan met vergelijkbare condities kan vinden wordt niet aannemelijk geacht gelet op de hoeveelheid bedrijven dat actief is in de fitnessbranche. Gelet op het voorgaande is niet aannemelijk dat in de bodemprocedure een vergoeding op grond van art. 7:653 lid 5 BW Pro zal worden toegewezen. Een voorschot kan in dit kort geding daarom ook niet worden toegewezen. De vordering wordt daarom afgewezen.
Proceskosten
4.26.
[gedaagde] is in conventie grotendeels in het ongelijk gesteld en zal daarom in de proceskosten (inclusief nakosten) worden veroordeeld. De proceskosten van [eiser] worden begroot op:
- kosten van de dagvaarding
€
120,78
- griffierecht
€
732,00
- salaris gemachtigde
€
1.086,00
- nakosten
€
135,00
(plus de kosten van betekening zoals vermeld in de beslissing)
Totaal
€
2.073,78
4.27.
[gedaagde] is ook in reconventie grotendeels in het ongelijk gesteld en zal daarom in de proceskosten (inclusief nakosten) worden veroordeeld. De proceskosten van [eiser] worden begroot op:
- salaris gemachtigde
€
543,00
(factor 0,5 × 1.086,00)
Totaal
€
543,00
5.De beslissing
De kantonrechter
in conventie
5.1.
veroordeelt [gedaagde] tot nakoming van het concurrentiebeding voor de duur van 12 maanden na het einde van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst onder verbeurte van een dwangsom van € 1000,00 per dag of dagdeel dat [gedaagde] in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen,
5.2.
veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van de verbeurde en de nog te verbeuren contractuele boetes uit hoofde van het concurrentiebeding van € 5.000,00 + € 500,00 voor elke dag dat de overtreding voortduurt vanaf 28 oktober 2024 tot aan de dag van dit vonnis,
5.3.
veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van de wettelijke rente over het voornoemd bedrag vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening,
5.4.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten van € 2.073,78 te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe,
in reconventie
5.5.
schorst het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding voor zover dit langer dan 12 maanden geldt,
5.6.
veroordeelt [eiser] tot betaling van het salaris van [gedaagde] over de periode september 2024 tot en met 18 oktober 2024, te vermeerderen met de wettelijke verhoging in overeenstemming met art. 7:625 BW Pro en de wettelijke rente vanaf de dag van verzuim tot aan de dag van algehele voldoening,
5.7.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten van € 543,00 te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe,
in conventie en in reconventie
5.8.
veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de kosten van betekening als [gedaagde] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
5.9.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
5.10.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.M. van den Berk en in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2025.