ECLI:NL:RBOBR:2025:3172

• Datum uitspraak: 28 mei 2025
• Publicatiedatum: 3 juni 2025
• Zaaknummer: C/01/406765 / HA ZA 24-462
• Instantie: Rechtbank Oost-Brabant
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Eerste aanleg - enkelvoudig
• Rechters: C.F.N. van Schaijk
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Afwikkeling nabetaling earn-out na verkoop onderneming psychotherapeuten met geschil over wanbeleid en vrijwaringsverplichting

In deze civiele zaak, behandeld door de Rechtbank Oost-Brabant, gaat het om de afwikkeling van een earn-out regeling na de verkoop van een onderneming die psychotherapeutische diensten verleent. De eisende partijen, aangeduid als Verkopers, hebben een vordering ingesteld tegen de gedaagden, waaronder een BV, met betrekking tot de betaling van de earn-out vergoedingen. De rechtbank heeft vastgesteld dat de gedaagden, ondanks een eerdere betaling, nog niet aan hun verplichtingen hebben voldaan. De rechtbank oordeelt dat de Verkopers geen garanties hebben geschonden met betrekking tot de ziekmelding van een belangrijke medewerker, en dat de gedaagden niet hebben aangetoond dat er sprake was van wanbeleid. De rechtbank heeft ook tussentijdse beslissingen genomen om partijen te helpen bij het bereiken van een minnelijke regeling. De zaak is complex, met verschillende geschilpunten, waaronder de vraag of de gedaagden tekort zijn geschoten in hun verplichtingen en of de earn-out vergoedingen correct zijn berekend. De rechtbank heeft besloten om een mondelinge behandeling te beleggen om verdere geschilpunten te bespreken en te kijken of partijen tot een schikking kunnen komen. De zaak is aangehouden voor verdere behandeling op 12 juni 2025.

Uitspraak

RECHTBANK Oost-Brabant

Civiel recht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

Zaaknummer: C/01/406765 / HA ZA 24-462

Vonnis van 28 mei 2025

in de zaak van

1. [eiser 1] ,

te [woonplaats] ,
2. mevrouw
[eiser 2] ,

te [woonplaats] ,
3. de heer
[eiser 3] ,

te [woonplaats] ,
4. mevrouw
[eiser 4] ,

te [woonplaats] ,
5. de heer
[eiser 5] ,

te [woonplaats] ,

eisende partijen,

hierna samen te noemen: Verkopers,

advocaat: mr. C.J.J. van der Sanden,

tegen

1. de heer [gedaagde 1] ,

te [woonplaats] ,
2.
' [gedaagde 2] B.V. ,

te [woonplaats] ,

gedaagde partijen,

hierna samen te noemen: [gedaagden] (in mannelijk enkelvoud),

advocaat: mr. R.A. Stoks.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 8 juli 2024 van Verkopers;

- de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende eis in reconventie van 18 september 2024 van [gedaagden] ;

- de conclusie van antwoord in reconventie en akte eiswijziging van 11 december 2024 van Verkopers;

- de akte uitlaten vermeerdering van eis van 5 februari 2025 van [gedaagden] ;

- de akte overlegging aanvullende producties en wijziging van eis van 8 april 2025 van Verkopers;

- de akte inbreng producties van 11 april 2025 van [gedaagden] ;
- de mondelinge behandeling van 23 april 2025, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt.

1.2.

Partijen hebben tegen het einde van de mondelinge behandeling kenbaar gemaakt dat zij behoefte hebben aan richtinggevende beslissingen om een minnelijke regeling te kunnen beproeven. Omdat de zaak te complex is voor een voorlopig oordeel, is afgesproken dat de rechtbank bij tussenvonnis zal beslissen op de belangrijkste geschilpunten en dat daarna een nieuwe mondelinge behandeling zal worden gelast. Vervolgens heeft de rechtbank vonnis bepaald op 21 mei 2025. De griffier heeft de datum van de vervolgzitting in overleg met partijen vastgesteld op 12 juni 2025.

2. Samenvatting

2.1.

De rechtbank komt in dit vonnis (gedeeltelijk voorshands) tot het oordeel dat Verkopers in verband met de ziekmelding van [A] en het materiële onderzoek van de Peelgemeenten geen garanties en mededelingsplichten hebben geschonden. Vervolgens komt de rechtbank tot het oordeel dat [gedaagden] nog niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen om de overeengekomen earn-out vergoedingen te betalen. De mogelijke claim die vanuit de Peelgemeenten dreigde was onvoldoende concreet om te vrezen dat Verkopers hun vrijwaringsverplichting niet zullen nakomen. Van de earn-out 2022 resteert nog een betaling die op basis van de jaarstukken moet worden uitgekeerd. De earn-out 2023 en 2024 moet nog worden vastgesteld op basis van de definitieve jaarstukken van het betreffende jaar.

2.2.

Verkopers hebben een correctie op de earn-outvergoeding gevorderd op grond van schadevergoeding. Verkopers hebben niet voldoende onderbouwd dat er onder de leiding van [gedaagden] sprake is/was van roekeloze keuzes, financiële wanorde en wanbeleid. Voor het overige kan op de vorderingen van Verkopers nog geen eindbeslissing worden gegeven. De rechtbank komt wel tot het oordeel dat het zonder overleg in loondienst nemen van therapeuten in potentie een tekortkoming van [gedaagden] kan opleveren. Of daar in dit geval sprake van is, zal – onder meer – afhangen van het aantal therapeuten dat [gedaagden] in loondienst heeft genomen en de redenen die daarvoor bestonden. [gedaagden] is aan zet om daar meer duidelijkheid over te verschaffen. Vervolgens kan indien nodig de vraag aan de orde komen welke schade Verkopers daardoor hebben geleden. Op dat punt is het aan Verkopers om bewijs te leveren. Verkopers zullen in die fase concrete verbanden moeten leggen tussen de (ten onrechte) aangegane dienstverbanden en de door [naam VOF] misgelopen resultaten. Andere oorzaken van de teleurstellende bedrijfsresultaten van [naam VOF] moeten buiten de schadebegroting worden gehouden. Om de toewijsbare schade te berekenen is mogelijk een deskundigenonderzoek nodig.

2.3.

De rechtbank zal ook nog op enkele overige geschilpunten beslissen. Partijen kunnen daar hun voordeel mee doen in het aanstaande schikkingsoverleg.

3. De feiten

3.1.

De rechtbank somt eerst de belangrijkste vaststaande feiten op, waarbij met name zal worden geciteerd uit de intentieovereenkomst en koopovereenkomst. Dit is nodig om het vonnis begrijpelijk en controleerbaar te maken voor lezers die niet van het dossier op de hoogte zijn. De beoordeling van de zaak wordt gegeven in hoofdstuk 4.

De verkoopfase

3.2.

Gedaagde sub 1 (hierna: [gedaagde 1] ) houdt zich onder meer bezig met het drijven van Gedaagde sub 2 (hierna: ’ [gedaagde 2] ), een onderneming gespecialiseerd in de begeleiding van mensen met een beperking.

3.3.

Verkopers hebben tot september 2022 [naam VOF] geëxploiteerd. [naam VOF] dreef in die tijd een praktijk van psychotherapeuten, psychologen en pedagogen, het organiseren van workshops en lezingen, dagbegeleiding, dagbesteding en verkoop van cadeaus met betekenis (deze onderneming hierna: “ [naam VOF] ”). Deze activiteiten vinden hoofdzakelijk plaats door deelneming in diverse maatschappen:

3.4.

In de loop van 2021 hebben Verkopers [naam VOF] te koop aangeboden. [gedaagde 1] heeft in reactie daarop een bod uitgebracht waarover is onderhandeld.

3.5.

Op 9 mei 2022 hebben Verkopers (in hun hoedanigheid als vennoten van [naam VOF] ) en [gedaagden] een schriftelijke intentieovereenkomst ondertekend met onder meer de volgende inhoud (hierna: Intentieovereenkomst).

“D) (…) Partijen zijn tot overeenstemming gekomen over de tegenprestatie van de overname, zijnde de voldoening van een koopprijs van opgeteld (ongeveer) € 1.550.000 met dien verstande dat

- € 950.000 wordt toegerekend aan de activa passiva transactie + goodwill, te betalen in een keer bij totstandkoming van de overname; (…);

en

- ten titel van earn-out, een bedrag gebaseerd op 50% van de werkelijk gerealiseerde EBITDA van elk kalenderjaar minus € 15.000 over de eerste drie kalenderjaren na overname, te betalen in drie termijnen, (…);

De definitie van de EBITDA is: Earnings Before Interest Tax, Depreciation en Amortization na betaling van een reguliere marktconforme arbeidsbeloning voor de vennoten. (…)

Er zal tussen Partijen daarenboven nadere afspraken gemaakt worden aangaande de EBITDA en Partijen zullen dan ook nadere afspraken dienen te maken aangaande een normale bedrijfsvoering c.q. gebruikelijke bedrijfsvoering na de overdracht. Dit betreft met name het kostenniveau en de directe investeringen. Partijen zullen dan ook gedurende het due diligence onderzoek nader overleg voeren aangaande de begroting/ prognoses over het kalenderjaar 2022,2023 en 2024. Daarbij zullen partijen dan ook uiteindelijk vastleggen wat het kostenpatroon zal betreffen aangaande die kalenderjaren en dan met name kostenniveau arbeid (personeel, arbeidsbeloning firmanten en/of inhuur derden) en kostenniveau Investeringen). Uitgangspunt daarbij zal zijn de door de Verkoper verstrekte informatie in het informatiememorandum welke partijen genoegzaam bekend is zodat een nadere omschrijving niet vereist is. Aan de hand van die begrotingen/ prognoses zal de uiteindelijke EBITDA bepaald worden op basis van de cijfers van de V.O.F. over het boekjaar 2022,2023 en 2024. De EBITDA berekening zal worden gemaakt gelijktijdig met de oplevering van de definitieve jaarrekening. (…)

E) Zolang de earn-out periode van kracht is zal in beginsel een (externe) accountant van het accountantskantoor "Accountants voor de gezondheidszorg'' de jaarrekening van de vennootschap onder firma alsmede haar deelnemingen samenstellen en alwaar nodig controleren. De jaarrekening van de vennootschap onder firma alsmede haar deelnemingen wordt de laatste kalenderjaren samengesteld en voorzien van verklaringen door de (externe) accountant, zijnde de heer [B] . Partijen zullen gedurende het due diligence onderzoek hier nader overleg over voeren; (…)

F) Voorts onderkennen Partijen (en haar bestuurders c.q. vennoten) het belang dat (de rechtsfiguur van) de onderneming (vennootschap onder firma) bij de overname niet ophoudt te bestaan, daar diverse zorg(contract)toekenningen/-registraties specifiek zijn verbonden aan de vennootschap onder firma en Geïnteresseerde er belang bij heeft dat deze worden gecontinueerd. In dit verband zullen Partijen al het nodige bewerkstelligen zodat de zorg(contract)toekenningen/-registraties in stand blijven en dat de vennootschap onder firma betreffende zorg(contract)toekenningen/-registraties niet teniet doet gaan. De vennootschap onder firma daarenboven als maat fungeert van meerdere samenwerkingsverbanden in de ondernemingsvorm maatschap (een afschrift van de lijst waarin de vennootschap onder firma als maat fungeert is aan deze overeenkomst gehecht als Bijlage 1 [het hierboven achter r.o. 3.3 weergegeven overzicht, rechtbank]
). Partijen benadrukken dan ook dat zij de vennootschap onder firma niet zullen laten wijzigen c.q. zij zullen zich inspannen dat deze ondernemingsvorm in stand blijft voor minimaal de duur dat de earn out regeling zoals beschreven in sub D van de considerans van kracht is;

Artikel 2 Informatie

(…)

2.3

Op basis van de verkregen informatie zal Geïnteresseerde een beeld vormen van de

onderneming van Verkoper en daaraan verbonden rechten en plichten. Verkoper zal, ook als Geïnteresseerde daar niet om vraagt aan (de adviseurs van) Geïnteresseerde uit eigen

beweging al die informatie verstrekken die voor Geïnteresseerde van wezenlijk belang is of kan zijn bij haar beslissing omtrent de beoogde overname. (…)

Artikel 4 Onderhandelingen

4.1

Op basis van het beeld dat Geïnteresseerde van de onderneming van Verkoper heeft gekregen en ervan uitgaande dat de te verstrekken informatie en uitkomsten van het due diligence onderzoek aanleiding geven tot het voortzetten van de onderhandelingen, zullen Partijen in nader overleg treden omtrent de wijze waarop en de voorwaarden waaronder Partijen bereid zijn de overname vorm te geven. Partijen wensen te benadrukken dat de afspraken in de considerans onder sub D niet meer onderhandelbaar zijn.”

3.6.

De adviseurs van [gedaagden] hebben een zogenaamd ‘due diligence’ onderzoek uitgevoerd, waaruit – voor zover voor de beoordeling relevant – geen bijzonderheden zijn gebleken.

3.7.

Een van de medewerkers van [naam VOF] ( [A] ) heeft zich vanaf 11 augustus 2022 ziek gemeld. [A] heeft gemeld dat hij griep had. Vanaf 29 augustus 2022 is [A] weer aan het werk. De afwezigheid van [A] viel grotendeels samen met de zomersluiting van [naam VOF] .

3.8.

Verkopers hebben de ziekmelding van [A] niet bij [gedaagden] gemeld.

3.9.

Op 1 september 2022, tevens de overdrachtsdatum, hebben Verkopers (in hun hoedanigheid als vennoten van [naam VOF] ) en [gedaagden] een schriftelijke “overeenkomst van praktijkoverdracht” ondertekend met onder meer de volgende inhoud (hierna: de Koopovereenkomst).

“In aanmerking nemende dat: (…)

C. Koper met Verkoper diverse gesprekken heeft gevoerd vanwege de Interesse van Koper om de gehele onderneming [naam VOF] te verwerven. Koper heeft indicatieve (niet bindende) biedingen uitgebracht waarover Koper en Verkoper hebben onderhandeld. De onderhandelingen hebben geleid tot een intentieovereenkomst (LOI), welke door Partijen is ondertekend d.d. 9 mei 2022 (Bijlage 2). Deze intentieovereenkomst wordt geacht onderdeel uit te maken van voorliggende overeenkomst en richting te geven voor zover in de overeenkomst niet is voorzien in (de uitvoering van) afspraken tussen partijen. (…)

Artikel 1: overdracht praktijk

(…)

1.5

Verkoper is jegens Koper gehouden te bewerkstelligen dat de Vennootschap haar bedrijfsvoering tot de Overdrachtsdatum voortzet op een wijze die consistent met de bestendige gedragslijnen en bedrijfsvoering in het verleden. De hiervoor genoemde verplichting geldt eveneens voor de Koper, te rekenen vanaf Overdrachtsdatum tot en met 31 december 2024 gezien de bepalingen ter zake van de LOI en de tussen Partijen gesloten earn-out regeling, zoals nader gedefinieerd in artikel 3 van deze Overeenkomst. Verkoper verstrekt aan Koper alle inlichtingen en medewerking die in het kader van voorliggende overname van Verkoper verwacht mag worden voor een adequate overdracht. Verkoper staat ervoor in dat aan Koper met betrekking tot het verkochte de informatie te hebben gegeven die naar geldende verkeersopvattingen door Verkoper ter kennis van Koper behoort te worden gebracht. (…)

Artikel 3: KOOPPRIJS

(…)

3.1

De koopprijs bestaat uit twee delen. Enerzijds zijn Partijen een vaste koopprijs overeengekomen ter hoogte van € 950.000 (zegge: negenhonderdvijftigduizend euro) betreffende de onderneming en goodwill. Anderzijds zijn Partijen een "earn out vergoeding” overeengekomen, waaronder Partijen het volgende verstaan: een bedrag gebaseerd op 50% van de werkelijk gerealiseerde EBITDA van elk kalenderjaar minus € 15.000 over de eerste drie kalenderjaren na overname. Het door Koper verschuldigde zal worden voldaan als volgt:

a.
a) Koper voldoet een koopprijs ten bedrage van € 950.000 (zegge: negenhonderdvijftigduizend euro) (…) uiterlijk twee werkdagen vóór de Overdrachtsdatum. (…)

b) Koper voldoet aan Verkoper een “earn out vergoeding" in drie termijnen; waarbij de eerste termijn wordt voldaan uiterlijk op 30 juni 2023 ten aanzien van kalenderjaar 2022, de tweede termijn uiterlijk op 30 juni 2024 ten aanzien van kalenderjaar 2023 en de derde termijn uiterlijk op 30 juni 2025 ten aanzien van kalenderjaar 2024. (…)

Voor de nadere afspraken en uitwerking daarvan, definities en begrippen met betrekking tot (de berekening van) de koopprijs wordt verwezen naar de bepalingen in dit verband als opgenomen in de intentieovereenkomst d.d. 9 mei 2022. Ter verduidelijking en ter concretisering van het voorgaande is als Bijlage 4 toegevoegd een berekening voor de boekjaren 2022, 2023 en 2024 aangaande de indirecte personeelskosten van [naam VOF] (dit betreffen de personeelskosten van personeelsleden welke niet direct bijdragen aan het realiseren van omzet). De betreffende personeelsleden zijn gespecificeerd in de aangehechte Bijlage 4. De Bijlage 4 dient als uitgangspunt voor wat betreft de indirecte personeelskosten van [naam VOF] gedurende de earn out periode (tot en met 31 december 2024 aldus). Dit ten einde een consistente en bestendige gedragslijn in de kalenderjaren 2022, 2023 en 2024 te waarborgen en ter meerdere zekerheid voor de Verkoper dat de onderneming [naam VOF] op een gebruikelijke wijze haar exploitatie zal voortzetten. Indien de indirecte personeelskosten voor specifiek het kalenderjaar 2022, 2023 en/of 2024 meer dan tien procent (10%) afwijkt van het overzicht dat Partijen hebben vastgesteld, dan zal het deel onder of boven de tien procent (10%) afwijking buiten beschouwing blijven bij de berekening van de EBITDA over het betreffende specifieke kalenderjaar (in casu specifiek het kalenderjaar 2022, 2023 en 2024). In dat kader zijn Partijen dus een bandbreedte op dat specifieke punt overeengekomen van tien procent (10%). (…)

Gedurende de earn out periode zal een (externe) accountant van het accountantskantoor "Accountants voor de Gezondheidszorg" de jaarrekening van [naam VOF] alsmede haar deelnemingen samenstellen en alwaar nodig controleren. Dit betreft aldus specifiek de jaarrekening 2022, de jaarrekening 2023 en de jaarrekening 2024. De Verkoper ontvangt een afschrift van de definitieve jaarrekening 2022 uiterlijk op 1 juni 2023, een afschrift van de definitieve jaarrekening 2023 uiterlijk op l juni 2024 en tot slot een afschrift van de definitieve jaarrekening 2024 uiterlijk op 1 juni 2025. (…)”

3.10.

De hiervoor achter artikel 3.1 genoemde bijlage 4 luidt als volgt.

3.11.

De Koopovereenkomst luidt verder als volgt (vanaf artikel 6).

“Artikel 6: GARANTIES en vrijwaringen

(…)

6.2

Verkoper garandeert ten aanzien van onder meer de vermogenspositie van de onderneming het volgende:

a.
a) De jaarstukken en tussentijdse cijfers zijn opgesteld overeenkomstig de door de onderneming gevolgde bestendige gedragslijn. Deze geeft een juist, volledig en getrouw inzicht in omvang, aard en samenstelling van goederen, schulden en rechtsverhoudingen van de onderneming alsmede in de resultaten daarvan per balansdatum.

b) Behoudens voor zover uit deze overeenkomst anders blijkt of voortvloeit:

1. zijn er geen door Verkoper ter zake van de onderneming gevoerde procedures en zijn er geen concrete feiten of omstandigheden bekend, die tot een procedure zouden kunnen leiden. In dit verband heeft Verkoper Koper geïnformeerd omtrent de hangende discussie met Zorgverzekeraar CZ betreffende de (terug)vordering van (ongeveer) € 61.000; (…)

2. bestaan geen geschillen tussen Verkoper enerzijds en maten in de maatschappen, zzp'ers, werknemers of gewezen werknemers anderzijds;

3. bestaan ter zake van de verkochte en geleverde goederen geen claims van derden, anders dan als gevolg van een normale bedrijfsvoering;

4. (…)

6.3

Verkoper vrijwaart Koper c.q. de Vennootschap voor het volgende:

(…)

b) mocht Koper c.q. de Vennootschap op enig moment worden geconfronteerd met (terug)vorderingen van gemeenten en/of zorgverzekeraars waarmee de Vennootschap gecontracteerd heeft betreffende de periode tot aan de Overdrachtsdatum, bijvoorbeeld vanwege (absolute of relatieve) overschrijdingen van omzetplafonds ZVW en materiële controles, dan vrijwaart Verkoper de Vennootschap c.q. Koper voor eventuele aanspraken ter zake tot aan de Overdrachtsdatum en zal Verkoper de Vennootschap c.q. Koper compenseren;

c) (…)

In geval er sprake is van een claim, zoals hiervoor omschreven, zal de Koper respectievelijk de Vennootschap de Verkoper ter zake onverwijld schriftelijk informeren. Partijen zullen alsdan ter zake tezamen bepalen hoe de claim in behandeling genomen zal worden waarbij de Koper de beslissende stem heeft in geval Partijen daarover geen consensus bereiken. In geval de Verkoper de claim zelf zal gaan behandelen dan zal de Koper alsmede de Vennootschap alle benodigde medewerking verlenen en de Verkoper voorzien van de benodigde informatie voor zover zij deze voorhanden heeft om de procedure c.q. claim in behandeling te nemen. Alle kosten die de Verkoper ter zake maakt zal zij eerst moeten voorleggen aan de Vennootschap respectievelijk de Koper. Pas na schriftelijk akkoord van de Vennootschap respectievelijk de Koper is de Verkoper gerechtigd om derden in te schakelen ten einde de claim te behandelen, tenzij dat de Verkoper de kosten voor haar eigen rekening neemt. Indien de Koper de claim zelfstandig in behandeling neemt zal de Verkoper alle redelijke medewerking verlenen, waaronder het verstrekken van inlichtingen en stukken of kopieën daarvan, die de Koper naar haar redelijk oordeel voor het verweer tegen de claim behoeft. De redelijk te maken kosten voor het verweer komen voor rekening van de Koper. Bij het voeren van het verweer zal de Koper rekening houden met de redelijke belangen van de Verkoper.”

3.12.

In de eerste week van september 2022 (dus na het sluiten van de Koopovereenkomst) heeft [A] zich opnieuw ziek gemeld waarna zijn arbeidsovereenkomst is beëindigd op grond van een vaststellingsovereenkomst. [gedaagden] heeft hiervoor kosten gemaakt.

3.13.

Een belangrijke klant van [naam VOF] is de Gemeenschappelijke Regeling Peelgemeenten (hierna in meervoud: de Peelgemeenten). De colleges van b&w van de Peelgemeenten hebben in december 2022 besloten een zogenaamde “materiële controle” uit te voeren naar de declaraties van [naam VOF] over 2018 t/m 2022 (dus tot drie maanden na de bedrijfsoverdracht).

3.14.

Bij brief van 28 juni 2023 hebben de Peelgemeenten een concept-rapport met bevindingen gedeeld met [naam VOF] . Het concept-rapport maakt geen onderdeel uit van het procesdossier. De bijbehorende brief wel. Daarin valt het volgende te lezen.

“Het concept rapport bevat de bevindingen uit de materiële controle met inzet van algemene controlemiddelen

Op basis van alle ingezette algemene controlemiddelen (zie voor een overzicht hiervan pagina 3 van het concept rapport) kunnen wij voorlopig concluderen dat sprake is van te hoge onzekerheid over de financiële rechtmatigheid, d.w.z. feitelijk levering kwantitatief en kwalitatief, over het leveren van gepaste jeugdhulp en over het werken conform professionele standaarden, zie pagina’s 7 en 8. Daarnaast hebben wij met een hoge mate van zekerheid onrechtmatigheid geconstateerd bij declaraties die feitelijk vaktherapie betreffen en ook daarnaast declaraties waarbij geen enkele directe tijd door een mogelijke regiebehandelaar is besteed, zie pagina’s 10 t/m 13.

U krijgt de gelegenheid te reageren op het concept rapport

Allereerst leveren wij dit rapport een week voorafgaand aan het geplande gesprek op 5 juli 2023 te [woonplaats] aan. Zo kunt u zich voorbereiden op het gesprek. Dit gesprek is dan ook uitdrukkelijk bedoeld als hoor en wederhoor, om vragen te stellen n.a.v. het concept rapport en, indien van toepassing, eventuele tegenargumenten op de conclusies naar voren te brengen, ondersteund door schriftelijke, feitelijke documentatie. Ook na het gesprek krijgt u nog twee weken de tijd om schriftelijk, onderbouwd, te reageren op het concept rapport. Na uw eventuele aanvullende reactie maken wij het rapport definitief en bieden het aan u en de Peelgemeenten aan. Het is daarna aan de Peelgemeenten om een besluit te nemen m.b.t. het overgaan tot een detailcontrole en/of met u te verkennen of het nu al mogelijk is om gezamenlijk bepaalde conclusies te trekken, daarheen te handelen en de materiële controle af te ronden.”

3.15.

Op 30 juni 2023 is de overeengekomen termijn voor voldoening van de eerste earn-out vergoeding verstreken zonder dat de uitkering daarvan volledig heeft plaatsgevonden (artikel 3.1 onder b Koopovereenkomst). [gedaagden] en Verkopers verschilden in die tijd van mening of de earn-out vergoeding moet worden berekend over de eerste drie jaren vanaf 1 september 2022 of vanaf 1 januari 2022. Op enig moment is [gedaagden] – omwille van een oplossing – ermee akkoord gegaan dat de earn-out periode zou aanvangen op 1 januari 2022.

3.16.

Bij brief van 21 juli 2023 aan Verkopers (via de heer [eiser 3] ) heeft [gedaagden] haar verplichtingen ten aanzien van de uit te keren earn-out vergoeding tegenover Verkopers opgeschort. Namens [gedaagden] wordt onder meer het volgende geschreven.

“De afgelopen maanden zijn cliënten geconfronteerd met allerhande zaken waarmee zij niet geconfronteerd wensten te worden en waarmee zij op grond van de gemaakte afspraken ook niet geconfronteerd hadden behoren te worden. Een en ander wordt onderstaand nader uitgewerkt. (…)

Cliënten achten zich - zelfs indien wordt uitgegaan van de door u gehanteerde uitleg van de periode waarover de earn-out berekend dient te worden - niet gehouden tot betaling van dit bedrag. Daarvoor zijn meerdere aspecten redengevend, die onderstaand worden toegelicht. (…)

De claim van de Peelgemeenten

Als klap op de vuurpijl hebben we dan nog de claim(s) van de Peelgemeenten. Cliënten zijn hier zeer over ontdaan. Enerzijds omdat dit een zeer significante invloed heeft (althans kan hebben) op het resultaat waarop de in de Koopovereenkomst overeengekomen koopprijs is gebaseerd. Anderzijds omdat de claim, en dan met name de hoogte ervan, de continuïteit van de Onderneming in direct gevaar brengt. Per brief van 28 juni 2023 heeft het onderzoeksteam haar (voorlopige) bevindingen gedeeld. Die waren niet mals. Kort en goed heeft men over de jaren 2018 t/m 2022 diverse onregelmatigheden geconstateerd. De daaruit voortvloeiende claims bedragen EUR 278.000,-, EUR 119.000,-, EUR 9.000,- en EUR 698.383,-, waarbij men in de rapportage voor wat betreft laatstgenoemd bedrag aangeeft dat hier mogelijkerwijs een correctie van EUR 397.853,- op toegepast kan worden uit coulance. Daar kunnen evenwel geen rechten aan worden ontleend. Aldus is de totale voorlopige claim EUR 1.104.383,- (excl. coulance) en EUR 706.530,- (incl. coulance). De rapportage is weliswaar een concept en er wordt gewerkt aan een reactie vanuit de Onderneming, waarover hierna meer, maar uit de rapportage volgt dat een gedeelte van de claim onbetwist (en daarmee juist) is. Dat de Onderneming een fors bedrag moet gaan betalen, lijkt buiten kijf te staan. (…)

Voor wat betreft de earn-out vergoeding achten cliënten zich niet tot enige betaling gehouden. U schiet immers in ernstige mate tekort in de nakoming van uw verplichtingen onder de Koopovereenkomst, terwijl uw handelen (en nalaten) voorts een onrechtmatige daad oplevert. Dientengevolge bent u aansprakelijk jegens cliënten. Tot betaling van enige earn-out zijn cliënten niet gehouden. Indien en voor zover nodig schorten cliënten hun verplichtingen ter zake op. Uw eerdere ingebrekestelling blijft overigens zonder gevolg, nu u reeds in verzuim verkeerde (artikel 6:61 lid 2 BW). De vraag is nu hoe verder. Cliënten achten zich immers geenszins gehouden tot betaling van enige (nadere) earn-out vergoeding. Voort verlangen cliënten zekerheid voor de in deze brief benoemde claims. Over de exacte vorm en hoogte van deze zekerheid treden cliënten graag met u in overleg. Daarbij kan - bijvoorbeeld - worden gedacht aan een bankgarantie of een in depot te stellen bedrag. Ik verneem graag of u tot overleg bereid bent.”

3.17.

Op 31 januari 2024 hebben de Peelgemeenten het definitieve rapport van het materiële onderzoek uitgebracht. Daarin valt onder meer het volgende te lezen.

“1. INLEIDING

(…) Het doel van de materiële controle is het verkrijgen van voldoende zekerheid over de recht- en doelmatigheid van de declaraties in betreffend domein (jeugdhulp) en geselecteerde periode (2018-2022). (…)

4. TOT SLOT

Samenvattend, de materiële controle met algemene controlemiddelen heeft onvoldoende zekerheid over de rechtmatigheid (financiële rechtmatigheid en/of doelmatigheid) van de declaraties van jeugdhulpproducten in de jaren 2018 tot en met 2022 opgeleverd. Voor het verkrijgen van voldoende zekerheid lijkt een detailcontrole nodig.

Een eventuele detailcontrole kan twee fases bevatten:

1. het over de gehele controlemassa opvragen en analyseren van aan specifieke cliënten en periodes gekoppelde declaratiegegevens en urenregistraties, indien nodig gevolgd door

2. het verrichten van een dossieronderzoek (met inzage in specifieke cliëntdossiers) op basis van een steekproef.

Onderstaande tabel biedt een overzicht van de totale controlemassa in de materiële controle met algemene controlemiddelen inclusief en de drie, daarbinnen te onderscheiden groepen waarbij de gegevens uit urenregistraties vooralsnog onvoldoende betrokkenheid van de regiebehandelaar hebben laten zien.

** Het betreft de maximale financiële impact als het risico zich in alle beschikkingen daadwerkelijk heeft voorgedaan. In het geval dat het risico zich nooit heeft voorgedaan zou de impact en verschil gelijk aan nul zijn.

Bij een detailcontrole kan de uitkomst tussen nul en de genoemde, maximale impact liggen. De in een detailcontrole te onderzoeken controlemassa (inclusief de waarde daarvan) kan kleiner worden dan in de tabel hierboven opgevoerd in het geval dat een focus op specifieke productcodes gelegd wordt. Indien besloten wordt tot het starten van een detailcontrole zal het controleteam een specifieke risico-analyse en specifiek controleplan opstellen, waarin een zekere focus op bepaalde risico's productcodes, jaren of andere aspecten kan worden gekozen.”

3.18.

Per 1 april 2025 heeft [naam VOF] haar GGZ activiteiten gestaakt. [naam VOF] biedt nog wel dagopvangactiviteiten. De samenwerking met de Peelgemeenten is inmiddels op initiatief van [gedaagden] beëindigd.

3.19.

In maart 2025 is tussen (de advocaat van) Peelgemeenten en (een advocaat van) [naam VOF] (mede namens Verkopers) gecorrespondeerd. In dit contact kon de advocaat van de Peelgemeenten geen uitsluitsel geven of de Peelgemeenten het gesprek over de materiële controle stoppen, willen doorpraten over een minnelijke regeling of besluiten tot een detailcontrole zoals vermeld in het rapport van 31 januari 2024.

4. Het geschil en regievoering

4.1.

De inzet van de rechtbank in deze zaak is er in de eerste plaats op gericht om te komen tot beslissingen over de financiële afwikkeling van de Koopovereenkomst. De vorderingen die daar niet rechtstreeks op zien worden door de rechtbank in dit stadium nog niet behandeld.

4.2.

Voor zover nu van belang vorderen Verkopers in conventie dat [gedaagden] hoofdelijk en uitvoerbaar bij voorraad wordt veroordeeld:

a) tot betaling van het restant van de earn-out 2022 ter hoogte van € 36.889 (verschil tussen earn-out 2022 ad € 202.356 en ontvangen bedrag ten titel van earn-out 2022 ad € 165.457) en de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW (hierna: de handelsrente) vanaf 30 juni 2023,

b) tot betaling van de in artikel 8 van de Koopovereenkomst genoemde boete van € 500 per dag vanaf 21 juli 2023;

(…)

g) tot betaling van de earn-out 2023 ter hoogte van primair € 330.139 en de wettelijke handelsrente daarover vanaf 30 juni 2024;

h) tot betaling van de earn-out 2024 ter hoogte van primair € 330.139 en de wettelijke handelsrente daarover vanaf 30 juni 2025;

(…)

i)

j)

k) primaire een verklaring voor recht dat de door Verkopers verstrekte vrijwaring is vervallen, subsidiair dat eisers gerechtigd zijn hun daaruit voortvloeiende verplichting op te schorten tot alle earn-out vergoedingen volledig zijn betaald;

4.3.

Eveneens voor zover nu van belang, vordert [gedaagden] in reconventie:

III. Een verklaring voor recht dat Verkopers jegens [gedaagden] tekort zijn geschoten in de nakoming van de Koopovereenkomst en Intentieovereenkomst door in strijd met de afspraken geen melding te maken van de ziekte van de heer [A] en dat zij hoofdelijk, althans ieder voor zich, aansprakelijk zijn jegens [gedaagden] voor de dientengevolge door [gedaagden] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

(…)

IV. Dat de rechtbank verkopers hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 14.062,14 ten titel van voorschot op de schadevergoeding;

V. Een verklaring voor recht dat Verkopers hoofdelijk gehouden zijn om [gedaagden] te vrijwaren voor alle bedragen die [gedaagden] c.q. [naam VOF] aan de Peelgemeenten dient te voldoen vanwege onjuiste en/of onterechte declaraties over de periode tot aan de Overdrachtsdatum (1 september 2022) en hen hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de door [gedaagden] c.q. [naam VOF] te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

4.4.

Partijen voeren over en weer verweer tegen de vorderingen en concluderen tot niet-ontvankelijkheid van de andere partij daarin, dan wel tot afwijzing daarvan. Over en weer vorderen zij dat de andere partij hoofdelijk wordt veroordeeld in de proceskosten in conventie en reconventie.

5. De beoordeling

5.1.

Deze zaak draait voor Verkopers om de vraag of [gedaagde 1] – in weerwil van zijn verplichting om een normale/gebruikelijke bedrijfsvoering en een bestendige gedragslijn voort te zetten – onjuiste ondernemerskeuzes heeft gemaakt, waardoor de earn-out lager is geworden. Voor [gedaagden] draait de zaak om de vraag of hij een “kat in de zak heeft gekocht”. De wijze waarop die vragen in deze procedure voor zijn komen te liggen houdt verband met de keuzes die partijen in de Koopovereenkomst hebben gemaakt over de earn-out vergoeding en de vrijwaringsprocedure.

5.2.

Door een koopovereenkomst met [gedaagden] te sluiten hebben Verkopers hun vertrouwen gesteld in [gedaagden] als bestuurder en zich voor wat betreft de hoogte van de koopsom afhankelijk gesteld van het (aanhoudende) succes van de onderneming na de overdracht. Die afhankelijkheid wordt enerzijds in evenwicht gehouden doordat [gedaagden] en Verkopers goeddeels hetzelfde belang hebben (een positief bedrijfsresultaat) en anderzijds doordat [gedaagden] zijn bedrijfsvoering overwegend voor eigen rekening en risico voert (bij een negatief resultaat hoeven Verkopers niet mee te betalen aan het verlies).

5.3.

Dat partijen hebben gekozen voor een ‘economische gelijkschakeling’ van belangen is voor de rechtbank een belangrijk uitgangspunt bij de beoordeling van deze zaak en bij het uitleggen van de gemaakte afspraken. In de processtukken van Verkopers staat voorop dat het anders met [naam VOF] zou zijn afgelopen als zij zelf nog aan het roer hadden gestaan. Maar tegen de achtergrond van de hiervoor beschreven verhoudingen kan in deze procedure niet snel worden vastgesteld dat [gedaagden] door de gemaakte ondernemerskeuzes toerekenbaar tekort is geschoten in de (inspannings)verplichtingen die hij tegenover Verkopers op zich heeft genomen. Dat geldt te meer nu partijen niet hebben gesteld dat [gedaagden] zichzelf op enigerlei wijze heeft bevoordeeld door de (bestreden) ondernemerskeuzes die hij heeft gemaakt. Het tegendeel is juist het geval: [gedaagden] heeft fors geïnvesteerd in de aankoop van een onderneming die hij in november 2024– volgens Verkopers – voor € 0,00 euro weer voor wederverkoop heeft aangeboden. Dit ter algemene inleiding van de zaak, op basis van de indruk die de rechter bij het schrijven van dit vonnis voor ogen stond. De rechtbank zal hierna overgaan tot een beoordeling van de stellingen en vorderingen van partijen.

5.4.

De rechtbank kiest voor een thematische behandeling waarin de vorderingen in conventie (van Verkopers) en in reconventie (van [gedaagden] ) afwisselend aan de orde komen. De thema’s worden grotendeels in chronologische volgorde behandeld omdat partijen zich over en weer op opschortingsbevoegdheden beroepen. Voor het slagen daarvan is van belang bij wiens wederpartij de (correcte) nakoming het eerst “hokt”. Dit leidt tot de volgende indeling.

1. De toestand van de onderneming

a. Ziekmelding [A]

b. Claim van de peelgemeenten

2. Afrekening van de earn-out regeling

a. Nakoming of schadevergoeding?

b. Onzekerheidsexceptie van artikel 6:263 lid 1 BW (verweer van [gedaagden] )

c. Berekening hoogte van de resterende earn-out betalingen

d. Renten en kosten bij de earn-out

e. Geen roekeloze keuzes, financiële wanorde en wanbeleid

f. Beoordeling van de door [gedaagden] gevoerde bedrijfsvoering in het licht van de earn-out regeling

g. Gevolgen van de schending daarvan

h. Bewijsopdracht

3. Overige beslissingen (voor het vervolg van de procedure en t.b.v. minnelijk overleg)

a. Geheimhoudingsbeding/boete

b. Vrijwaring

c. Hoofdelijkheid

4. Overwegingen en beslissingen ten behoeve van de mondelinge behandeling

1. De toestand van de onderneming

Ziekmelding [A]

5.5.

[gedaagden] stelt zich (in conventie en reconventie) op het standpunt dat Verkopers zijn tekortgeschoten in de nakoming van de Koopovereenkomst, althans dat zij een gebrekkige onderneming hebben geleverd, doordat zij niet op of voor 1 september 2022 hebben gemeld dat [A] kort daarvoor ziek is geweest. [A] is een belangrijke medewerker die met naam en toenaam wordt genoemd op het als bijlage 4 bij de koopovereenkomst gevoegde overzicht van indirecte personeelskosten, waar de berekening van de earn-out aan is gekoppeld. Als Verkopers de ziekmelding van [A] voor het sluiten van de Koopovereenkomst hadden gemeld, had [gedaagden] naar eigen zeggen niet (onder dezelfde voorwaarden) met de Koopovereenkomst ingestemd. Op dezelfde grondslag vordert [gedaagden] betaling van de kosten die hij heeft gemaakt om het dienstverband van [A] te beëindigen. Verkopers stellen in hun verweer voorop dat [A] pas ziek is geworden na de overdracht. De gevolgen daarvan komen daarom volgens Verkopers voor rekening en risico van [gedaagden] . Verkopers betwisten dat zij een mededelingsplicht of garantie hebben geschonden. [A] had voor de overdracht kortstondig griep, maar hij is volgens Verkopers in de jaren daarvoor nog nooit ziek geweest en hij was weer aan het werk toen de Koopovereenkomst werd gesloten. Verkopers hadden naar eigen zeggen geen aanleiding om te vermoeden dat [A] daarna opnieuw – laat staan langdurig – zou uitvallen.

5.6.

De rechtbank stelt voorop dat [naam VOF] is verkocht in de toestand waarin de onderneming verkeerde per 1 september 2022 (artikel 1.2 Koopovereenkomst). Het enkele feit dat er ten tijde van de levering een risico bestond op (weder)ziekmelding maakt daarom nog niet dat er sprake is van een gebrekkige onderneming. Daarvoor is vereist dat Verkopers de (onder meer) in artikel 2.3 van de Intentieovereenkomst vastgelegde mededelingsplicht hebben geschonden, in die zin dat zij hebben verzuimd om uit eigen beweging informatie te verschaffen die voor [gedaagden] van
“wezenlijk belang is of kan zijn bij zijn beslissing omtrent de beoogde overname” . Dat is naar het oordeel van de rechtbank niet voldoende onderbouwd. Verkopers hebben de door [gedaagden] aangevoerde schending van hun mededelingsplicht voldoende betwist door uit te leggen dat [A] niet eerder ziek is geweest, slechts griep had en ten tijde van de verkoop weer aan het werk was. Dat [A] kort daarna langdurig is uitgevallen maakt dat oordeel niet anders. Ten tijde van de verkoop was er geen reden om dat te vermoeden, althans heeft [gedaagden] niet uitgelegd waar Verkopers dat vermoeden voorafgaand aan de verkoop uit af moesten leiden. De conclusie van de rechtbank is dat het hierop door [gedaagden] gebaseerde opschortingsverweer dus niet slaagt. Dat geldt ook voor de vorderingen onder III. en IV. in reconventie.

Tijdig doorgeven halfjaarcijfers 2022

5.7.

Verkopers stellen dat [gedaagden] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichting om de interne halfjaarcijfers over de tweede helft van 2022 tijdig (per 31 december 2022) te verstrekken. Het debat over de definitieve jaarstukken en de earn-out vordering zal hierna aan bod komen, maar de rechtbank laat het geschilpunt over de tijdigheid buiten beschouwing omdat de uitkomst daarvan voor de beoordeling uiteindelijk geen verschil maakt. Verkopers hebben immers niet gesteld dat zijn door het te laat verstrekken van de cijfers (als zodanig) nog aanvullende schade hebben geleden.

Claim Peelgemeenten

5.8.

Bij brief van 21 juli 2023 aan Verkopers heeft [gedaagden] kenbaar gemaakt dat hij zich niet tot enige betaling gehouden acht ten aanzien van de earn-out vergoeding. [gedaagden] verwijst naar de brief van de Peelgemeenten van 28 juni 2023 waaruit zou volgen dat sprake is van een voorlopige claim van € 1.104.383,- dan wel € 706.530,-. [gedaagden] beroept zich in deze procedure op opschorting en verrekening (en afzonder nog nakoming van de contractuele vrijwaringsplicht, waarover later meer). Verkopers betwisten dat sprake is van een tekortkoming omdat er nog geen sprake is van een claim. Bovendien is een eventuele claim volgens Verkopers niet terecht.

5.9.

De rechtbank is met Verkopers van oordeel dat er – in ieder geval ten tijde van de opschortingsbrief – nog geen sprake was van een “claim”. Uit de brief van de Peelgemeenten valt niet af te leiden dat zij al (voorlopige) conclusies hebben getrokken, evenmin dat er over de jaren 2018 t/m 2022 onregelmatigheden zijn geconstateerd. Er was alleen sprake van een zogenaamd “materieel onderzoek” naar de “financiële rechtmatigheid” in een auditing/accountancy context. Of de door de Peelgemeenten geuite twijfels grond geven voor het terugvorderen van betalingen zal nog moeten blijken uit een (eventueel) detailonderzoek. De rechtbank verwerpt daarom het standpunt dat Verkopers vanwege de kwestie Peelgemeenten een ondeugdelijke onderneming hebben geleverd.

5.10.

[gedaagden] stelt ook aan de orde dat Verkopers een mededelingsplicht en garantie hebben geschonden, omdat Verkopers al voorafgaand aan de Verkoop op de hoogte waren van een
mogelijke claim. Dit hebben Verkopers volgens [gedaagden] ten onrechte voor zich gehouden. [gedaagden] verwijst naar het verslag van een bespreking tussen [naam VOF] en de Peelgemeenten uit oktober 2021 waarmee hij pas na het sluiten van de Koopovereenkomst bekend is geraakt. Op de zitting hebben Verkopers uitgelegd dat zij de Peelgemeenten indertijd uitleg hebben gegeven dat en waarom de juridische structuur met maatschappen dienstbaar is aan de wijze waarop [naam VOF] zorg verleent. Die toelichting was toen voor de Peelgemeenten afdoende, aldus Verkopers. [gedaagden] benadrukt dat de gemeente al in 2021 helderheid wilde hebben en dat de materiële controle daar het gevolg van is. Daarom had dit gemeld moeten worden.

5.11.

Het bedoelde gespreksverslag uit oktober 2021 bevat de volgende tekst:

“De GR [de Peelgemeenten, rb]
geeft aan dat de jaarrekeningen en productieverantwoordingen van [naam VOF] [ [naam VOF] , rb.]
te weinig inzicht geven in omzetten en winsten die in bij gemeenten gedeclareerde jeugdhulp gerealiseerd worden.

1. De omzet die in de jaarrekening vermeld wordt is exclusief de omzetten die in de maatschappen gerealiseerd worden. Dit geeft een gebrekkig beeld over de omzetten die in de jeugdzorg behaald worden, temeer daar het grootste deel van de winst bij de maatschappen gerealiseerd wordt.

2. De jaarrekening geeft per maatschap geen inzicht in de relatie tussen omzet (in bij gemeenten gedeclareerde jeugdhulp) en de winst.

3. De productieverantwoording van [naam VOF] geeft te weinig inzicht in de aan specifieke maatschappen te alloceren productie. Welke maatschap is verantwoordelijk voor welk deel van de productie en hoe ziet de gedeclareerde productmix per maatschap uit?

Dit leidt er voor de GR toe dat erop rechtmatigheid onvoldoende zekerheid is. Vandaar de vraag aan [naam VOF] of ze per maatschap inzage kunnen geven in de financiële situatie en gehanteerde productmixen (reactie [C] op verslag: In een eerdere mail vanuit Dhr [eiser 3] naar Dhr [D] op 30 juli 2021 heeft [naam VOF] aangegeven hier geen inzage in te kunnen geven. Reactie GR hierop: de mail waaraan gerefereerd wordt betreft enkel de productieverantwoording en niet de jaarrekening). De accountant van het [naam VOF] heeft deze informatie niet beschikbaar tijdens het gesprek. Het [naam VOF] geeft aan transparant te willen zijn en daarom intern overleg te voeren om te bekijken of de benodigde informatie op het niveau van de maatschap aan de GR aangeleverd kan worden (reactie [C] op verslag: Er is daarnaast ook een dringend verzoek gedaan vanuit [naam VOF] om vanuit GR op een andere manier te kijken naar mogelijkheden/aanleverdocumenten om antwoord kunnen verkrijgen op vraagstelling vanuit GR). (…)

> [naam VOF] zegt toe;

a. het gepresenteerde organigram en bijbehorende processtappen (praatplaat) na te sturen;

b. De intern gebruikte handleiding aan te leveren;

c. De intern gebruikte checklist aan te leveren.

> [naam VOF] zal overleg voeren om de financiële gegevens (omzet, winst en productmix) van de maatschappen aan te leveren bij de GR, en zal de GR op de hoogte brengen van de uitkomst van het overleg (reactie [C] op verslag: Zie eerder opmerking hierover en mail vanuit Dhr [eiser 3] van 30 juli 2021. Vanuit overleg [naam VOF] is een document opgesteld om zo goed als mogelijk antwoord te geven op vraagstelling GR; zie bijlage. Reactie GR hierop: de mail waaraan gerefereerd wordt betreft enkel de productieverantwoording en niet de jaarrekening).

> [naam VOF] nodigt de GR uit om op dossierniveau een interne audit te komen doen. GR neemt dit in overweging en komt hier op terug na duidelijkheid over bovengenoemde afspraak.”

5.12.

De rechtbank stelt artikel 6.2 van de Koopovereenkomst bij de beoordeling voorop. Daarin hebben Verkopers gegarandeerd dat zij niet bekend zijn met
“concrete feiten of omstandigheden” “die tot een procedure zouden kunnen leiden” .

5.13.

De rechtbank is vooralsnog (of: voorshands) van oordeel dat in oktober 2021 nog geen sprake was van een voldoende concrete dreiging om daaruit een mededelingsplicht van Verkopers af te leiden. Verkopers hoefde naar het voorshands oordeel van de rechtbank tot december 2022 (start materiële controle) niet te vermoeden dat vanwege dit gesprek een “procedure” in de zin van artikel 6.2 van de Koopovereenkomst zou volgen (althans een materiële controle in de zin van artikel 6.3). Uit het gespreksverslag blijkt weliswaar dat de Peelgemeenten vragen hadden (er was “op rechtmatigheid onvoldoende zekerheid”), maar ook dat de maatschap structuur als zodanig geen probleem was indien [naam VOF] aan de achterkant de nodige inzichten zou verschaffen. Verkopers hebben – op dit punt – onbetwist gesteld dat de in dit gesprek gemaakte afspraken voor de Peelgemeenten afdoende waren om de samenwerking voort te kunnen zetten op basis van de maatschap structuur. Voor de Peelgemeenten was er in oktober 2021 nog geen concrete aanleiding om voor te sorteren op een materiële controle, althans is dat het beeld wat voorshands bij de rechtbank beklijft. Dit beeld wordt nog versterkt doordat Verkopers een vrijwillige interne audit hebben aangeboden (naar de rechtbank begrijpt is dit ook een soort materiële controle) en dat de Peelgemeenten daar kennelijk geen behoefte aan hadden (althans voeren Verkopers voorshands onvoldoende betwist aan dat de Peelgemeenten met tekst en uitleg op de bespreking genoegen hebben genomen). Inmiddels is deze bespreking in een ander daglicht komen te staan doordat de Peelgemeenten in december 2022 alsnog hebben besloten een materiële controle uit te voeren, maar daar konden Verkopers ten tijde van de Koopovereenkomst (het uiterste moment van nakoming van de mededelingsplicht) nog geen rekening mee houden. Deze beoordeling kan in het vervolg van de procedure nog aan de orde komen.

5.14.

[gedaagden] heeft zich nog beroepen op de mededelingsplicht in artikel 2.3 van de Intentieovereenkomst. Een beoordeling op de voet van dat artikel geeft voorshands geen andere uitkomst. Die maatstaf (“
wezenlijk belang” ) komt in de kern genomen op hetzelfde neer als hiervoor beoordeeld.

5.15.

De slotsom voorshands is dat de geleverde onderneming niet vanwege de materiële controle gebrekkig is geweest en dat Verkopers daarmee verband houdend geen mededelingsplichten of garanties hebben geschonden.

2. Afrekening van de earn-out regeling

5.16.

In totaal is door [gedaagden] in gedeelten een bedrag groot € 165.457,- aan earn-out vergoedingen voldaan.

Betaling

Moment

€ 15.457,-

Eind juni 2023

€ 75.000,-

23 oktober 2023

€ 75.000,-

Begin 2024

5.17.

Verkopers stellen dat deze betalingen onvoldoende zijn om de earn-out over het kalenderjaar 2022 te dekken. Zij vorderen betaling van het meerdere/resterende over het kalenderjaar 2022 en betaling van de earn-out over 2023 en 2024.

Onzekerheidsexceptie van artikel 6:263 lid 1 BW (verweer [gedaagden] )

5.18.

[gedaagden] in zijn brief van 21 juli 2023 en in deze procedure aan dat hij bevoegd was zijn betalingsverplichtingen uit hoofde van de earn-out regeling op te schorten en te verrekenen, onder meer ^[1] omdat [gedaagden] vreesde dat Verkopers onvoldoende verhaal boden voor hun vrijwaringsverplichting ten aanzien van Peelgemeenten.

5.19.

Op grond van artikel 6:263 lid 1 BW zou [gedaagden] bevoegd kunnen zijn om zijn (rechtstreeks wederkerige) verplichtingen op te schorten indien hem feiten en omstandigheden ter ore zijn gekomen die hem “goede grond” geven om te vrezen dat Verkopers hun vrijwaringsverplichting niet zullen nakomen. Om die goede grond aan te kunnen nemen is in de eerste plaats vereist dat er goede gronden zijn om aan te nemen dat de vrijwaringsverplichting opeisbaar zal worden. De rechtbank is voorshands van oordeel dat de vrees van [gedaagden] daartoe op 21 juli 2023 nog niet gerechtvaardigd was. Vooruitlopend op de in het concept-verslag gevraagde toelichting of interne audit was het voorshands nog onvoldoende zeker of de Peelgemeenten het voornemen hadden om aanspraak te maken op enige terugbetaling, laat staan dat die claim dan in zo vergaande mate succesvol zou zijn dat Verkopers daar (gezamenlijk) niet voor garant konden staan. Het opschortingsverweer gaat daarom voorshands niet op.

5.20.

[gedaagden] heeft nog aangevoerd dat Verkopers zekerheid dienen te verschaffen voor de deugdelijke nakoming van hun vrijwaringsplicht. Verkopers betwisten dat zij verplicht zijn om zekerheid te verschaffen. De rechtbank volgt Verkopers hierin. [gedaagden] heeft niet onderbouwd op welke grondslag Verkopers daartoe verplicht zouden zijn. Dat zijn partijen niet overeengekomen en een dergelijke verplichting volgt ook niet uit de wet.

5.21.

Kort en goed heeft [gedaagden] voorshands op 21 juli 2023 zonder “goede grond” verklaard dat hij zijn verplichtingen tot uitkering van de earn-out vergoeding opschort. Daarvan uitgaande is [gedaagden] als eerste tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de Koopovereenkomst.

Berekening hoogte van de resterende earn-out betalingen

5.22.

De hoogte van de earn-out over het kalenderjaar 2022 is door het advies en accountancy kantoor Newtone vastgesteld op € 177.886,- Over die berekening lijken partijen het eens te zijn. Verkopers hebben aangevoerd dat hierop een normalisatie moet plaatsvinden, maar de daarvoor aangevoerde stellingen kunnen alleen tot schadevergoeding leiden nu partijen zijn overeengekomen dat de daadwerkelijke gerealiseerde EBITDA bepalend is (c.q. de EBITDA zoals vastgesteld in de jaarstukken).

5.23.

[gedaagden] heeft aangevoerd dat dat de laatste betaling als slotbetaling voor de earn-out 2022 had te gelden. De rechtbank is met Verkopers van oordeel dat dit verweer niet opgaat. Uit de overgelegde correspondentie blijkt niet dat Verkopers hun aanspraak op het meerdere hebben prijsgegeven, noch dat [gedaagden] daar redelijkerwijs vanuit mocht gaan. [gedaagden] heeft geen andere uitlatingen/gedragingen van Verkopers gesteld waar hij zo iets redelijkerwijs uit mocht afleiden.

5.24.

Voor wat betreft de earn-out over het kalenderjaar 2023 heeft [gedaagden] een door AGZ voor verificatiedoeleinden gewaarmerkte jaarrekening overgelegd waaruit volgens hem blijkt dat de EBITDA negatief is, zodat [gedaagden] over dat jaar nihil verschuldigd is (althans uit hoofde van nakoming). Volgens Verkopers is deze jaarrekening niet definitief omdat de jaarstukken van de onderliggende maatschappen nog niet zijn goedgekeurd. Voor wat betreft de earn-out over het kalenderjaar 2024 heeft [gedaagden] interne financiële jaarcijfers overgelegd waaruit zou blijken dat wederom sprake is van een negatieve EBITDA. Verkopers betwisten de juistheid van dit overzicht en beroepen zich erop dat de earn-out moet worden gebaseerd op definitieve jaarstukken die onder verantwoordelijkheid van Accountants van de Gezondheidszorg (AGZ) tot stand zijn gekomen.

5.25.

Het komt de rechtbank voorshands voor dat partijen gezamenlijk, ieder vanuit hun eigen verantwoordelijkheid, dienen te bevorderen dat de definitieve jaarstukken 2023 en 2024 door AGZ (kunnen) worden gecontroleerd en dat bewijs daarvan wordt overgelegd. [gedaagden] heeft geen zwaarwegende redenen naar voren gebracht om de afgesproken controle door AGZ achterwege te laten. Uit de vermelding “gewaarmerkt voor identificatiedoeleinden” valt ten aanzien van het jaarverslag 2023 niet af te leiden dat daar sprake van is en bovendien is dat stuk niet ondertekend. Na de definitieve vaststelling van de jaarstukken kan het debat over de berekening van de earn-out over de kalenderjaren 2023 en 2024 worden voortgezet. Dat het er voorlopig alle schijn van heeft dat in 2023 en 2024 sprake zal zijn van een negatieve EBITDA (en dus een earn-out van nihil) doet daar niet aan af, want Verkopers hebben er belang bij dat dit door AGZ wordt vastgesteld. De rechtbank houdt de verdere beslissingen over de begroting van de earn-out daarom aan. ^[2]

Geen roekeloze keuzes, financiële wanorde en wanbeleid

5.26.

De rechtbank kan kort zijn over de stellingen van Verkopers dat [gedaagden] zich schuldig zou hebben gemaakt aan roekeloze keuzes, financiële wanorde en wanbeleid en de stelling dat [gedaagden] voorwerp zou zijn van een BIBOB-onderzoek waaraan zij zich zou willen onttrekken. Nog los van het feit dat Verkopers niet duidelijk maken welke gevolgtrekking de rechtbank aan deze kwalificaties zou moeten verbinden, zijn de daarvoor ter zitting aangedragen voorbeelden (concrete feiten) niet steekhoudend onderbouwd. De stelling van Verkopers dat [gedaagden] [naam VOF] heeft geleid zonder plan lijkt vooral gebaseerd op eigen indrukken en aannames. De overige door Verkopers genoemde voorbeelden en de aangehaalde brandbrief van medewerkers maken vooral duidelijk dat [gedaagde 1] een andere managementstijl hanteert en/of andere beleidsafwegingen maakt dan Verkopers, maar dat maakt nog niet dat die keuzes neerkomen op ‘wanbeleid’ of persoonlijk ernstig verwijtbaar handelen in de zin van een toerekenbare tekortkoming van een verder niet onderbouwde inspanningsverbintenis. Dat [gedaagden] adviezen van Verkopers in de wind heeft geslagen, zoals Verkopers stellen, doet hier ook niet aan af, óók niet voor zover die keuzes verkeerd hebben uitgepakt. [gedaagden] exploiteert [naam VOF] voor eigen rekening en risico, mag binnen de overeengekomen grenzen ondernemerskeuzes maken en is daarover geen verantwoording verschuldigd aan Verkopers (de rechtbank verwijst naar de inleidende overwegingen).

Beoordeling van de door [gedaagden] gevoerde bedrijfsvoering in het licht van de earn-out regeling

5.27.

Dan komt de rechtbank nu toe aan het centrale geschilpunt in deze procedure, te weten de vraag of Verkopers recht hebben op schadevergoeding ter compensatie van door hen misgelopen earn-out.

5.28.

Verkopers leggen aan hun schadevergoedingsvordering ten grondslag dat [gedaagden] ten onrechte en zonder overleg heeft besloten om tien therapeuten vanuit maatschapsverband in loondienst te nemen. Dit heeft volgens Verkopers een negatief effect heeft gehad op de efficiency en mindset van de therapeuten en op de kosten en liquiditeiten van [naam VOF] (en uiteindelijk op de EBITDA en earn-out). De therapeuten werden volgens hen in het maatschapsverband gestimuleerd om declarabel te werken. Door de omzetting daarvan naar loondienstverbanden is deze prikkel weggenomen met toegenomen kosten en een stagnerende omzet als gevolg. Volgens [gedaagden] zijn slechts zeven therapeuten in loondienst genomen. Dat was volgens [gedaagden] binnen de gemaakte afspraken niet verboden omdat de juridische structuur van [naam VOF] verder in stand is gelaten. Bovendien had [naam VOF] voor de overdracht ook al personeel in loondienst. Sterker nog, Verkopers hebben zelf kort voorafgaand aan de overdracht medewerkers in loondienst aangenomen. Bovendien had [gedaagden] naar eigen zeggen feitelijk geen keuze omdat hij na de overdracht is geconfronteerd met een breed gedragen wens binnen de therapeuten om in loondienst te komen. Die wens werd volgens [gedaagden] niet alleen geuit door de therapeuten, maar ook door de opdrachtgevers van [naam VOF] die de constructie met maatschappen weinig transparant vonden. [gedaagden] heeft naar eigen zeggen uit noodzaak gehandeld ter behoud van het personele bestand en ter geruststelling van de opdrachtgevers.

5.29.

Hoewel de daarover gemaakte afspraken niet uitblinken in helderheid, komt de rechtbank tot het oordeel dat de handhaving van de maatschapstructuur
als zodanig moet worden beschouwd als aspect van de normale c.q. consistente bedrijfsvoering. Het betoog van [gedaagden] dat de hierover gemaakte afspraken uitsluitend zagen op de rechtsfiguur van de V.O.F. (als zodanig) en de instandhouding van zorg(contract)toekenningen/-registraties is gebaseerd op een te strikte lezing van de Koopovereenkomst. [gedaagden] legt daarbij de nadruk op de considerans onder F van de Koopovereenkomst, maar partijen hebben in dezelfde Koopovereenkomst afgesproken dat “
Voor de nadere afspraken en uitwerking daarvan, definities en begrippen met betrekking tot (de berekening van) de koopprijs wordt verwezen naar deintentieovereenkomst” (artikel 3.1 Koopovereenkomst) en dat de “
intentieovereenkomst wordt geacht onderdeel uit te maken van voorliggende overeenkomst en richting te geven voor zover in de overeenkomst niet is voorzien in (de uitvoering van) afspraken tussen partijen” (Koopovereenkomst, considerans onder C). In de Intentieovereenkomst is op zijn beurt – en in de context van de earn-outregeling – door partijen overwogen dat
“de vennootschap onder firma als maat fungeert van meerdere samenwerkingsverbanden in de ondernemingsvorm maatschap” (Intentieovereenkomst Considerans onder F). Door daar in de Koopovereenkomst geen afstand van te nemen, heeft [gedaagden] bij Verkopers de gerechtvaardigde indruk gewekt dat hij de maatschap structuur gedurende de earn-out periode in stand zou laten, althans dat hij daar niet in wezenlijke mate van zou afwijken. Dat er bij [naam VOF] ook dienstverbanden bestonden doet daar niet aan af, want de daarover gemaakte afspraken zien op
“personeelsleden welke niet direct bijdragen aan het realiseren van omzet” (artikel 3.1 Koopovereenkomst) terwijl de maatschap structuur betrekking heeft op therapeuten, door middel waarvan [naam VOF] haar kernactiviteiten verricht.

5.30.

Uit het voorgaande volgt dat [gedaagden] de maatschap structuur als zodanig (wezenlijk) in stand moest laten. Van andere orde is de vraag of [gedaagden] zich aan die verplichting heeft gehouden. Partijen verschillen immers van mening over de omvang van het personeel dat door [gedaagden] vanuit zzp of maatschapsverband in loondienst is genomen. Het gaat om zeven of tien therapeuten. Bovendien is de vraag of dit aantal moet worden afgezet op een totaalbestand van 20 of 25 therapeuten. De rechtbank acht zich daarom nog onvoldoende geïnformeerd om te kunnen vaststellen:

(a) of [gedaagden] in zodanige mate van de maatschap structuur is afgeweken dat hij is tekortgeschoten in zijn plicht tot het voeren van een normale/consistente bedrijfsvoering
(b) of, en zo ja welke, schade daardoor is ontstaan.

5.31.

Op grond van het bewijsrecht rust op Verkopers de stelplicht en bewijslast om het
bestaan en de
omvang van een toerekenbare tekortkoming te stellen. Voordat de rechtbank toekomt aan de beoordeling van de daarover ingenomen stellingen mag evenwel van [gedaagden] worden verlangd dat hij inzichtelijk maakt

(I.)
welke therapeuten door hem in loondienst zijn genomen en wanneer (een zogenaamde verzwaarde motiveringsplicht). Daarbij mag van [gedaagden] ook worden verlangd dat hij

(II.)
inzichtelijk maakt hoe de door hem aangegane loondienstverbanden zich verhouden tot de overige bezetting aan therapeuten, in die zin dat [gedaagden] dient uit te leggen welke uren- en kostentotalen daar over en weer mee gepaard gaan (kosten en opbrengsten per jaar voor alle therapeuten, in loondienst of via maatschap, vanaf datum overname) .

Pas zodra [gedaagden] dit inzichtelijk heeft gemaakt kan van Verkopers worden verlangd dat zij stelling nemen of (en waarom) dat een schending van de normale/consistente bedrijfsvoering en bestendige gedragslijn met zich brengt.

5.32.

[gedaagden] heeft in het kader van zijn verweer nog aangevoerd dat de omzetting van maatschapsverband naar loondienst in de gegeven omstandigheden een noodzakelijke en wenselijke ondernemersbeslissing was. De rechtbank verwerpt dit verweer ^[3] voor zover [gedaagden] daarmee bedoelt te zeggen dat hij over het aangaan van dienstverbanden met de therapeuten daarom geen overleg hoefde voerde te voeren met Verkopers. Verkopers gingen er vanuit dat zij bij een voorgenomen afwijking van de normale/consistente bedrijfsvoering of bestendige gedragslijn op zijn minst konden rekenen op voorafgaand overleg door [gedaagden] (randnummer 29 conclusie van antwoord in reconventie). De rechtbank volgt hen daarin. De strekking van de afspraken over de consistente/normale bedrijfsvoering is immers dat Verkopers daarmee tot op zekere hoogte controle kunnen uitoefenen op ondernemingsbeslissingen die van invloed kunnen zijn op de earn-out vergoeding; Verkopers hebben de afspraken redelijkerwijs in die zin mogen opvatten.

5.33.

Het (hiervoor weergegeven) verweer van [gedaagden] kan wel slagen voor zover hij betoogt dat Verkopers – na overleg – onder door [gedaagden] nader te onderbouwen omstandigheden redelijkerwijs gehouden waren om toestemming te geven voor het aanbieden van loondienstverbanden (evenzeer gebaseerd op een redelijke uitleg van de earn-out regeling en art. 6:2 lid 1 BW). In dat geval komt het verweer van [gedaagden] neer op een nog nader te motiveren betwisting van het causaal verband tussen de tekortkoming en de gevorderde schadevergoeding. Op dit punt rust de bewijslast ook op Verkopers, maar ook hier geldt dat aan de betwisting van [gedaagden] nadere motiveringseisen mogen worden gesteld. [gedaagden] zal gelegenheid worden geboden om

(III.)
per in loondienst genomen therapeut de feiten en omstandigheden te schetsen waaruit – kort gezegd – volgt dat hij bij redelijk voorafgaand overleg dezelfde ondernemersbeslissing had kunnen/mogen nemen .

5.34.

Indien partijen voort procederen zullen partijen gelegenheid krijgen om op de voorgaande onderwerpen (I. t/m III.) nadere stellingen in te nemen.

5.35.

Anders dan Verkopers lijken te betogen, zal het uitgangspunt bij de schadebegroting niet zijn dat [gedaagden] zonder meer aansprakelijk is voor alle tegenvallende bedrijfsresultaten die [naam VOF] heeft gerealiseerd ten opzichte van eerdere prognoses.

[gedaagden]
is alleen aansprakelijk voor schade die zonder zijn tekortkoming zou zijn uitgebleven (IV.).

Alle overige tegenvallende resultaten komen op grond van de earn-out regeling in beginsel voor gezamenlijk rekening en risico van partijen. De stelplicht en bewijslast ten aanzien van het causaal verband en de omvang van de schade rust op Verkopers.

5.36.

Het is (te zijner tijd) aan Verkopers om te bepalen welke bewijsmiddelen zij willen aandragen. Op de zitting is al besproken dat de benoeming van een forensisch accountant of iemand met een vergelijkbare expertise voor de hand ligt of misschien wel noodzakelijk is. ^[4] Dat zal alleen aan de orde komen als de stellingen en betwistingen op de relevante geschilpunten voldoende gemotiveerd zijn, waardoor bewijslevering nodig is.

5.37.

Indien het aankomt op de benoeming van een gerechtelijk deskundige is het aan de betreffende deskundige om te bepalen welke informatie/documentatie nodig is om zijn onderzoek te verrichten (zoals het resultaat deelneming maatschappen). Indien daarover tussen partijen verschil van inzicht bestaat zal de rechtbank beslissen of partijen daartoe tot medewerking worden bevolen. In zoverre bestaat nu ook (nog) geen belang om daarop vooruitlopend te beslissen dat [gedaagden] bepaalde documenten of gegevens aan Verkopers moet overleggen (zie echter wel de overwegingen aan het slot van dit vonnis ter voorbereiding van de mondelinge behandeling van 12 juni 2025).

3. Overige beslissingen

(voor het vervolg van de procedure en t.b.v. minnelijk overleg)

Geheimhoudingsbeding/boete

5.38.

Verkopers vorderen de boete die volgens artikel 8 van de Koopovereenkomst door [gedaagden] verschuldigd is doordat hij meermaals en zonder voorafgaand overleg over de materiële controle met de Peelgemeenten heeft gecorrespondeerd. Verkopers lichten toe dat het hen onbekend is op welke specifieke datum [gedaagden] voor het eerst met derden in contact is getreden. De boetes zijn volgens Verkopers verschuldigd geworden vanaf 21 juli 2023. [gedaagden] begrijpt niet welke concrete schending(en) van het geheimhoudingsbeding hem verweten worden. Verder stelt hij zich op het standpunt dat het geheimhoudingsbeding niet van toepassing is op correspondentie met de Peelgemeenten bij de afwikkeling van de claim, waarin hij overigens een beslissende stem heeft.

5.39.

Naar het oordeel van de rechtbank hebben Verkopers onvoldoende inzichtelijk gemaakt met welke handelingen [gedaagden] het geheimhoudingsbeding heeft overtreden. Uit de brief van [gedaagden] van 21 juli 2023 valt een dergelijke schending redelijkerwijs niet zonder meer af te leiden. Voldoende andere omstandigheden zijn niet gesteld. Het beroep op het geheimhoudingsbeding en de boete is ongegrond.

Vrijwaring

5.40.

De primair door Verkopers onder k. gevorderde verklaring voor recht om de vrijwaring “vervallen” te verklaren moet worden afgewezen. De overeenkomsten en de wet bieden voor het algeheel vervallen verklaren van deze verplichting geen grondslag. Indien op enig moment blijkt dat de Peelgemeenten daadwerkelijk aanspraak maken op terugbetaling, zal veeleer moeten worden onderzocht of de door Verkoper aan [gedaagden] gemaakte verwijten in de gegeven omstandigheden leiden tot het nuanceren van de rechtsgevolgen van de vrijwaringsplicht (in het kader van schuldeisersverzuim en/of de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid). Dat is iets wezenlijk anders dan het bij voorbaat vervallen verklaren daarvan.

5.41.

Subsidiair is onder k. door Verkopers gevorderd te verklaren voor recht dat zij bevoegd zijn hun vrijwaringsverplichting op te schorten. De rechtbank houdt haar beslissing op dit onderdeel aan tot er meer duidelijkheid bestaat over de omvang van de resterende earn-out vergoeding en de door Verkopers gevorderde schadevergoeding. In een voorkomend geval zal dan moeten worden onderzocht of de door Verkopers beoogde opschorting in een redelijke verhouding staat tot hun (nader te bepalen) vrijwaringsplicht.

5.42.

[gedaagden] heeft op zijn beurt in reconventie onder V. gevorderd te verklaren voor recht dat Verkopers hoofdelijk gehouden zijn om [gedaagden] te vrijwaren in verband met de claim van de Peelgemeenten voor zover dit ziet op de periode tot 1 september 2022. Volgens Verkopers heeft [gedaagden] geen belang bij een gerechtelijke uitspraak over die verhouding, omdat de Koopovereenkomst al in deze verplichting voorziet. Bovendien is de vrijwaringsverplichting volgens Verkopers nog niet opeisbaar en zal het bestaan en de hoogte daarvan nog moeten blijken. Verkopers beroepen zich verder op hun bevoegdheid om hun vrijwaringsplicht op te schorten en uitkeringen te verrekenen in verband met de door hen te ontvangen earn-out en schadevergoeding. Gelet op de hiervoor gegeven overwegingen houdt de rechtbank haar beslissing hierover aan.

5.43.

De door [gedaagden] onder V. aan het slot gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure is overigens niet toewijsbaar. De schadestaatprocedure strekt tot begroting van
schadevergoeding volgens titel 1, afdeling 10 van boek 6 BW terwijl de vordering op Verkopers neerkomt op een vordering tot
nakoming van een contractuele vrijwaringsplicht. De aangewezen weg is om daarvoor een reguliere dagvaardingsprocedure te starten, zoals de procedure waarin de rechtbank nu vonnis wijst.

Hoofdelijkheid

5.44.

Volgens Verkopers volgt uit de aard van de overeenkomst dat sprake is van hoofdelijkheid. Volgens [gedaagden] is geen sprake van een hoofdelijke verplichting tot betaling van de earn-out vergoeding omdat [gedaagde 2] 90% zeggenschap in [naam VOF] zou krijgen en [gedaagde 1] slechts 10%.

5.45.

Bij de beoordeling van dit geschilpunt moet een onderscheid worden gemaakt tussen de hoofdelijkheid bij nakoming en bij schadevergoeding. Ten aanzien van de vorderingen op grondslag van nakoming is de rechtbank van oordeel dat de hoofdelijkheid volgt uit de aard van de verbintenis (artikel 6:6 lid 1 BW). De – tegenover de koopsom – te leveren onderneming is immers een en ondeelbaar. Het is niet goed denkbaar dat de levering van 10% van de zeggenschap van [naam VOF] op 1 september 2022 aan [gedaagde 1] wel doorgang zou hebben gevonden terwijl de levering van 90% aan ’ [gedaagde 2] om welke reden dan ook zou zijn opgeschort of ontbonden (of vice versa). Dat [gedaagde 1] en ’ [gedaagde 2] zich hoofdelijk tot de betaling van de earn-out vergoeding hebben verbonden is ook in overeenstemming met artikel 3.3 van de Koopovereenkomst. Daarin is bepaald dat [gedaagde 1] en ’ [gedaagde 2] in geval van een earn-out vergoeding boven € 200.000,-
“hoofdelijk” verbonden zijn aan de omzetting van het meerdere in een geldlening (pagina 8 onderin, tweede gedachtestreep).

5.46.

Ten aanzien van eventuele aan Verkopers toe te wijzen schadevergoedingen zijn [gedaagde 1] en ’ [gedaagde 2] daartoe hoofdelijk verbonden op grond van artikel 6:102 BW.

4. Overwegingen en beslissingen ten behoeve van de mondelinge behandeling

5.47.

De rechtbank zal (zoals afgesproken) een mondelinge behandeling bevelen om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden.

5.48.

Een algehele minnelijke regeling en doorhaling van de procedure heeft over het algemeen de voorkeur, maar het is ook denkbaar dat partijen hun geschil op onderdelen overlaten aan de rechter of een bindend adviseur. Ter zitting gemaakte afspraken kunnen worden vastgelegd in een proces-verbaal dat dezelfde executoriale kracht heeft als een vonnis. De rechtbank merkt op dat partijen in het proces-verbaal ook kunnen afspreken dat de beslissing van de bindend adviseur (op grond van het proces-verbaal) voor tenuitvoerlegging vatbaar is. Voor zover op een of meer onderdelen nog een beslissing van de rechtbank nodig is, zal worden besproken hoe het geschil op een economische wijze binnen een redelijke termijn tot een einde kan worden gebracht (procesafspraken). Tot slot behoort een doorverwijzing naar een mediator tot de mogelijkheden.

5.49.

Partijen dienen op de mondelinge behandeling in persoon aanwezig te zijn, dan wel te zijn vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is haar te vertegenwoordigen. Uit het niet (althans niet bevoegd) verschijnen van een partij op de mondelinge behandeling kan de rechtbank de gevolgtrekkingen – ook in het nadeel van die partij – maken die zij geraden zal achten.

5.50.

Het komt de rechtbank raadzaam voor dat partijen elkaar voorafgaand aan de zitting de nodige informatie verschaffen om (over en weer) een inschatting te kunnen maken van hun proceskansen ten aanzien van de hiervoor genoemde vragen die nog beantwoording behoeven (a. t/m b. en I. t/m IV.). Het is aan partijen overgelaten of/in welke mate zij de rechtbank daar op voorhand bij willen betrekken, of die informatie pas willen overleggen zodra partijen daarvoor in de procedure ‘aan de beurt’ zijn. In afwijking van het procesreglement houdt de rechtbank zich beschikbaar om tot 24 uur voor de zitting kennis te nemen van ingezonden stukken. De wederpartij hoeft daar dan nog niet in volle omvang ter zitting inhoudelijk op te reageren, maar de rechter zal wel vragen een eerste reactie te geven met het oog op overleg over een minnelijke regeling. Er zal geen gelegenheid zijn om (inhoudelijke) standpunten toe te lichten, maar de rechter zal partijen/advocaten vragen om in te gaan op de punten die kunnen bijdragen aan een minnelijke regeling (zoals de beslissingen hiervoor, de punten a. t/m b en I. tot en met IV. hiervoor genoemd en de mogelijke gevolgen daarvan voor een algehele afrekening tussen partijen). Partijen/advocaten moeten daarop voorbereid zijn.

5.51.

Op de eerdere mondelinge behandeling is besproken dat de behandelend rechter deze zaak met ingang van 1 juli 2025 niet verder kan behandelen. De behandeling van deze zaak zal daarna worden overgenomen door mr. L.S. Frakes, die tevens bij de behandeling aanwezig zal zijn.

5.52.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

6. De beslissing

De rechtbank

6.1.

beveelt een mondelinge behandeling en verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het beproeven van een minnelijke regeling door mr. C.F.N. van Schaijk, in het paleis van justitie te ’s-Hertogenbosch, Leeghwaterlaan 8, op
donderdag 12 juni 2025 van
9:30 tot
12:30 uur,

6.2.

bepaalt dat Verkopers en [gedaagde 1] dan in persoon aanwezig moeten zijn,

6.3.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.F.N. van Schaijk en in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2025.

Voetnoten

1. Aan zijn opschortings- en verrekeningsbevoegdheid legt [gedaagden] ook de hiervoor behandelde stellingen over de materiële controle ten grondslag, maar die stellingen heeft de rechtbank al verworpen en kunnen het beroep op opschorting en verrekening niet dragen.

2. De overgelegde jaarstukken en de overgelegde financiële rapportage kunnen misschien wel houvast bieden in het kader van een minnelijke regeling.

3. Indien de rechtbank later zou oordelen dat er door [gedaagden] niet is afgeweken van een “bestendige” gedragslijn of “consistente” bedrijfsvoering hoeft dit verweer geen bespreking meer. De hier gegeven beoordeling van dat verweer is dan – achteraf bezien – ten overvloede gegeven.

4. Daarmee bestaat direct ook de verwachting dat bewijslevering in deze zaak kostbaar en tijdrovend kan zijn.