ECLI:NL:RBOBR:2026:5234

Uitspraak

RECHTBANK Oost-Brabant

Civiel recht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

Vonnis in hoofdzaak en vrijwaringszaken van 1 juli 2026

in de zaken met zaak-/rolnummer 396562 / HA ZA 23-578 (de hoofdzaak) van

1.[eiser 1 in HA ZA 23-578] ,

te [plaats] ( [land] ),
2.
[eiser 2 in HA ZA 23-578],

te [plaats] ( [land] ),
3.
[eiser 3 in HA ZA 23-578],

te [plaats] ( [land] ),
4.
B.V. [eiser 4 in HA ZA 23-578] S.Ã.R.L.,

te [plaats] ,
5.
B.V. [eiser 5 in HA ZA 23-578] S.À.R.L.,

te [plaats] ,
6.
B.V. [eiser 6 in HA ZA 23-578] S.À.R.L.,

te [plaats] ,
7.
B.V. [eiser 7 in HA ZA 23-578] S.À.R.L.,

te [plaats] ,
8.
[eiser 8 in HA ZA 23-578] B.V.,

te [plaats] ,
9.
[eiser 9 in HA ZA 23-578] B.V.,

te [plaats] ,

eisende partijen,

hierna samen te noemen: [eisers] (of eisers)

en afzonderlijk: [eiser 1 in HA ZA 23-578] , [eiser 2 in HA ZA 23-578] , [eiser 3 in HA ZA 23-578] , [eiser 4 in HA ZA 23-578] , [eiser 5 in HA ZA 23-578] , [eiser 6 in HA ZA 23-578] , [eiser 7 in HA ZA 23-578] , [eiser 8 in HA ZA 23-578] en [eiser 9 in HA ZA 23-578] B.V.,

[eiser 1 in HA ZA 23-578] , [eiser 2 in HA ZA 23-578] en [eiser 3 in HA ZA 23-578] zullen gezamenlijk worden aangeduid als: de zussen,

advocaten: mr. A.J. Fioole en mr. A.W. van Luipen,

tegen

BDO ACCOUNTANCY, TAX & LEGAL B.V.,

te Eindhoven ,

gedaagde partij,

hierna te noemen: BDO-NL ,

advocaat: mr. S.A.G. Hoogeveen.

en met zaak-/rolnummer 401495 / HA ZA 24-126 (vrijwaringszaak I) van

BDO ACCOUNTANCY, TAX & LEGAL B.V.,

te Eindhoven ,

eisende partij,

hierna te noemen: BDO-NL ,

advocaat: mr. S.A.G. Hoogeveen en mr. J.P.C. Interfurth-Alberts,

tegen

BDO ABOGADOS Y ASESORES TRIBUTARIOS S.L.P.

te Barcelona ( Spanje ),

gedaagde partij,

hierna te noemen: BDP-SP ,

advocaat: mr. J.F. Vlek en mr. S. Derksen.

en met zaak-/rolnummer 401497 / HA ZA 24-128 (vrijwaringszaak II) van

BDO ACCOUNTANCY, TAX & LEGAL B.V.,

te Eindhoven ,

eisende partij,

hierna te noemen: BDO-NL ,

advocaat: mr. S.A.G. Hoogeveen,

tegen

[gedaagde in HA ZA 24-128] B.V.

te [plaats] ,

gedaagde partij,

hierna te noemen: [gedaagde in HA ZA 24-128] ,

advocaat: mr. R.L. Kamphuis en mr. R. Kossen.

1.De zaken in het kort

1.1.

[eiser 1 in HA ZA 23-578] , [eiser 2 in HA ZA 23-578] en [eiser 3 in HA ZA 23-578] zijn zussen van elkaar. Zij hebben in 2014 een grote som geld ontvangen uit de verkoop van de familieonderneming. Een groot gedeelte van de opbrengst is terecht gekomen bij [eiser 7 in HA ZA 23-578] , een gezamenlijke vennootschap van de zussen.

De zussen wilden de mogelijkheid onderzoeken om dividendbelasting te voorkomen. Zij hebben zich daarbij in eerste instantie tot [gedaagde in HA ZA 24-128] gewend die op enig moment BDO-NL heeft benaderd. Aan de zussen is een internationale fiscale constructie geadviseerd. Deze constructie had een Spaanse, een Luxemburgse en een Nederlandse component. Om die uit te kunnen voeren waren er verschillende stappen nodig. In Spanje zou door de zussen gebruik worden gemaakt van de zogenoemde Beckham Law (of ‘Beckham-regeling’) die aanzienlijke belastingvoordelen biedt voor buitenlanders die naar Spanje verhuizen om daar te werken. Er was ook een vennootschappelijke reorganisatie nodig waarbij (onder meer) de vennootschappen die het dividend uit zouden keren naar Luxemburg moesten verhuizen vanwege het fiscaal gunstige klimaat daar.

Bij de advisering en de implementatie en uitvoering van deze internationale fiscale constructie was BDO-NL betrokken. Zij heeft daarbij BDO-SP als hulppersoon ingeschakeld.

1.2.

In de hoofdzaak stellen [eisers] (met name) dat BDO-NL tekortgeschoten is in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht, althans dat BDO-NL onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld doordat zij, dan wel BDO-SP die als hulppersoon voor BDO-NL optrad, een fiscaal ontoelaatbare constructie hebben geadviseerd, opgezet en uitgevoerd. Aan die constructie waren grote financiële en juridische risico’s verbonden die zich hebben geopenbaard, aldus de zussen. Zij stellen BDO-NL aansprakelijk en vorderen veroordeling van BDO-NL tot betaling van geleden schade, nader op te maken bij staat.

1.3.

In de vrijwaringszaak I zoekt BDO-NL verhaal op BDO-SP voor zover in de hoofdzaak geoordeeld zal worden dat BDO-NL tot schadevergoeding gehouden is.

1.4.

In de vrijwaringszaak II zoekt BDO-NL verhaal op [gedaagde in HA ZA 24-128] voor zover in de hoofdzaak geoordeeld zal worden dat BDO-NL tot schadevergoeding gehouden is.

2.De procedure in de hoofdzaak

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis (vonnis in incident) van 20 december 2023

- de conclusie van antwoord van 31 januari 2024

- de akte overlegging nadere producties van [eisers] van 10 april 2024 met producties E-123 tot en met E-130

- de akte overlegging nadere producties van [eisers] van 14 januari 2026 met producties E-131 tot en met E-156

- de akte wijziging eis van [eisers] van 21 januari 2026

- de mondelinge behandeling van 24 februari 2026, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt. Daarbij hebben mr. Van Luipen en mr. Interfurth-Alberts gebruik gemaakt van spreekaantekeningen.

2.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

3.De procedure in de vrijwaringszaak I

3.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties 1 tot en met 25

- de conclusie van antwoord in vrijwaring met producties 1 tot en met 11

- de akte van BDO-SP van 13 februari 2026 met producties 12 tot en met 18

- de akte van BDO-SP van 13 februari 2026 met productie 19

- de mondelinge behandeling van 24 februari 2026, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt. Daarbij hebben mr. Interfurth-Alberts en mr. Derksen gebruik gemaakt van spreekaantekeningen.

3.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

4.De procedure in de vrijwaringszaak II

4.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties 1 tot en met 45

- de conclusie van antwoord in vrijwaring met producties 1 tot en met 14

- de akte van [gedaagde in HA ZA 24-128] van 24 februari 2026 met producties 15 tot en met 18

- de mondelinge behandeling van 24 februari 2026, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt. Daarbij hebben mr. Interfurth-Alberts en mr. Kossen gebruik gemaakt van spreekaantekeningen.

4.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

5.De feiten in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaken

5.1.

[A] , de vader van [eiser 1 in HA ZA 23-578] , [eiser 2 in HA ZA 23-578] en [eiser 3 in HA ZA 23-578] , heeft in het verleden met zijn broer een succesvolle supermarktformule opgezet onder de naam [naam 1] . In 1996 heeft vader de leiding van de onderneming overgedragen aan de echtgenoten van [eiser 1 in HA ZA 23-578] en [eiser 2 in HA ZA 23-578] . Omdat de volgende generatie de onderneming niet wilde voortzetten is deze (inclusief vastgoed) in 2014 verkocht voor een bedrag van circa 45 miljoen euro.

5.2.

Het grootste deel van de verkoopopbrengst is terecht gekomen bij [eiser 7 in HA ZA 23-578] , een gezamenlijke vennootschap van de zussen. Het restant is terecht gekomen bij de persoonlijke vennootschappen van de Zussen: [eiser 4 in HA ZA 23-578] (van [eiser 1 in HA ZA 23-578] ), [eiser 5 in HA ZA 23-578] (van [eiser 2 in HA ZA 23-578] ) en [eiser 6 in HA ZA 23-578] (van [eiser 3 in HA ZA 23-578] ). Na de transactie bedroeg de voor uitkering vatbare winstreserve van [eiser 7 in HA ZA 23-578] afgerond 27,1 miljoen euro, van [eiser 4 in HA ZA 23-578] afgerond 7,4 miljoen euro, van [eiser 5 in HA ZA 23-578] afgerond 6,6 miljoen euro en van [eiser 6 in HA ZA 23-578] afgerond 5,9 miljoen euro.

5.3.

Na de verkoop van de onderneming heeft [eiser 2 in HA ZA 23-578] aan [gedaagde in HA ZA 24-128] gevraagd of er mogelijkheden bestonden om dividendbelasting te voorkomen. Zij deelde mee dat zij bereid was om daarvoor naar het buitenland te verhuizen. [gedaagde in HA ZA 24-128] heeft [eiser 2 in HA ZA 23-578] in contact gebracht met mevrouw [B] (hierna: [B] ), eigenares van het advieskantoor Mr. dr. [naam 2] B.V.

5.4.

Aan [B] is gevraagd om de fiscale mogelijkheden en gevolgen van een emigratie van [eiser 2 in HA ZA 23-578] , onder gelijktijdige verplaatsing van haar twee kasgeldvennootschappen naar een fiscaalgunstige jurisdictie, in kaart te brengen. Dit met het doel om de afrekening van een geschatte aanmerkelijk belangclaim te voorkomen. Op

9 april 2014 heeft [B] een discussiestuk aan [eiser 2 in HA ZA 23-578] verstrekt (bijlage 10 dgv).

5.5.

Omdat ook [eiser 3 in HA ZA 23-578] interesse toonde in eventuele mogelijkheden om dividendbelasting te voorkomen heeft [gedaagde in HA ZA 24-128] op 2 juni 2024 een notitie opgesteld voor de zussen en de heer [C] (adviseur van de zussen en werkzaam bij [naam 3] ). De heer [D] (van [gedaagde in HA ZA 24-128] ) heeft daarvoor de heer [E] , destijds partner van BDO-NL , benaderd en geïntroduceerd bij de zussen. De heer [E] had al ervaring opgedaan met Luxemburg als vestigingsland voor vennootschappen en had contacten met het Luxemburgse trustkantoor LuxGlobal Trust Services S.A. ("LuxGlobal"). De heer [D] (hierna: [D] ) merkt in zijn notitie op dat er volgens de heer [E] (hierna: [E] ) een route mogelijk is waarbij de zussen emigreren naar [land] , de zussen in [land] gebruik maken van de expatregeling zoals beschreven door [B] (de zgn. ‘Beckham-regeling’^[1]) en de zetels van de diverse vennootschappen worden verplaatst naar Luxemburg.

5.6.

Op 11 november 2014 hebben [B] , [gedaagde in HA ZA 24-128] en BDO-NL gezamenlijk een presentatie gegeven en verstrekt aan de zussen (bijlage 17 dgv) met daarin een nadere uitwerking van de voorgestelde constructie.

5.7.

Op 13 november 2014 heeft [gedaagde in HA ZA 24-128] aan BDO-NL opdracht verstrekt om onder verantwoordelijkheid van [E] (fiscale advies)werkzaamheden en begeleidende werkzaamheden voor de zussen te verrichten in het kader van die constructie. BDO-NL heeft bij de uitvoering van deze opdracht de hulp ingeschakeld van BDO-SP .
Vervolgens is begonnen met de implementatie van de constructie.

5.8.

Op 1 februari 2015 (bijlage 131 [eisers] ) heeft [E] aan [F] van BDO-SP een e-mail gestuurd waarin hij schrijft:

“Tomorrow at 11.00 you will meet [G] and his wife [eiser 2 in HA ZA 23-578] . There are three sisters [familienaam eiser 1 t/m 3] , they are the direct shareholders of [eiser 7 in HA ZA 23-578] BV (1 /3 each) and also have a 100% shareholding each in another Dutch BV.

The plan is as follows for all three sisters and their husbands:

• A move to [land] in 2015 and apply in [land] for the special tax regime by the three sisters

in which they will not be taxed on their no- [land] income or wealth

• At the same time the various BV’s will be relocated to Luxembourg where the BV’s will fall under a normal tax regime

• The [land] company (necessary for the labour contract) will be set up by a Dutch

company which is owned by the children of the families (so not by the parents moving to

[land] )

• In 2016 or 2017 there will be a megadividend by the Luxembourg companies to the three

sisters which have the special tax status

• 2017/2018 they could then leave [land] again

As said: they will all need assistance with the move to [plaats] […]”.

5.9.

Op 15 april 2015 is de vennootschap [eiser 9 in HA ZA 23-578] B.V. in Nederland opgericht. Aandeelhouder van deze vennootschap is [H] , de dochter van [eiser 1 in HA ZA 23-578] . Bestuurders zijn [H] en [I] , de zoon van [eiser 2 in HA ZA 23-578] .

In 2015 zijn de vennootschappen [eiser 4 in HA ZA 23-578] , [eiser 5 in HA ZA 23-578] , [eiser 6 in HA ZA 23-578] en [eiser 7 in HA ZA 23-578] naar Luxemburg verhuisd.

5.10.

In de periode mei-juli 2015 zijn de zussen naar [land] verhuisd.

5.11.

Op 8 juni 2015 is de [vennootschap] SLU (hierna: [vennootschap] ) opgericht door [eiser 9 in HA ZA 23-578] B.V. Laatstgenoemde vennootschap is 100% aandeelhouder van [vennootschap] .

5.12.

Op 7 juli 2015 heeft BDO-NL opdrachtbrieven (in feite bevestigingen van haar opdracht) verstrekt aan [eiser 4 in HA ZA 23-578] , [eiser 5 in HA ZA 23-578] , [eiser 6 in HA ZA 23-578] , [eiser 7 in HA ZA 23-578] , [eiser 8 in HA ZA 23-578] en [eiser 9 in HA ZA 23-578] B.V. De bestuurders van deze vennootschappen hebben deze brieven ondertekend. In de brieven worden onder meer de volgende werkzaamheden genoemd:

“• overige fiscale adviezen op doorlopende basis in onderling overleg”.

5.13.

Op 15 juli 2015 heeft BDO-NL drie nieuwe opdrachtbevestigingen gestuurd aan de zussen in privé en hun echtgenoten.

5.14.

Met ingang van 1 september 2015 is er een consultancy overeenkomst gesloten tussen [vennootschap] en [eiser 9 in HA ZA 23-578] B.V. op basis waarvan [vennootschap] consultancy werkzaamheden in rekening heeft gebracht bij [eiser 9 in HA ZA 23-578] B.V.

5.15.

Medio september 2015 zijn de arbeidsovereenkomsten van de zussen bij [vennootschap] in werking getreden (waarbij [eiser 1 in HA ZA 23-578] in dienst trad als directeur van [vennootschap] ).

5.16.

Op 30 september 2015 heeft BDO-SP voor de zussen de aanvragen voor de Beckham-regeling ingediend bij de [land] belastingdienst.

5.17.

Op 13 oktober 2015 heeft BDO-SP een opdrachtbrief gestuurd voor de

werkzaamheden die zij zal verrichten voor [vennootschap] . Deze is door de zussen ondertekend.

5.18.

Op 15 december 2015 heeft BDO-SP ‘tax rulings’ aangevraagd voor de zussen bij de “Direccion General de Tributos” (DGT) in [land] . DGT is gelieerd aan het [land] Ministerie van Financiën en is volgens het [land] recht bevoegd om dergelijke aanvragen in behandeling te nemen.

5.19.

Na een door DGT verzonden kennisgeving van een voorgenomen weigering op
3 maart 2016 heeft de [land] belastingdienst (de Agencia Tributaria ofwel AEAT) op 6 april 2016 na de ontvangst van nadere informatie en bewijsstukken via een officiële goedkeuring (een zgn. ‘resolución’) de Beckham regeling toegewezen ten gunste van de relevante aan de zussen gelieerde entiteit. In de stukken wordt die ‘resolución’ ook wel als certificaat aangeduid.

5.20.

Op 8 april 2016 heeft BDO-SP aan de zussen gemaild:

“We have very good news from [land] tax authorities, special tax regimes for [eiser 1 in HA ZA 23-578] , [eiser 2 in HA ZA 23-578] and [eiser 3 in HA ZA 23-578] have been granted.

After several meetings with the authorities they have issued a positive resolution. Attached you will find positive resolutions for each of your spouses. The regimen will be valid from 2015 to 2020. […]”.

5.21.

Op 20 juni 2016 heeft de DGT brieven gestuurd waarin zij schrijft dat het vereiste oorzakelijke verband tussen de emigratie van de zussen en een [land] arbeidsverhouding ontbreekt en het ervoor gehouden moet worden dat de zussen niet in aanmerking komen voor de Beckham-regeling.

5.22.

Op 30 juni 2016 heeft BDO-SP de zussen het volgende gemaild:

"Hope you are well.

We have finally received the resolutions of the three tax rulings, the answers are positive.

[land] tax authorities mention the same facts that they asked for when applying for the Beckham Law regime. They say that if the consequence of moving to [land] is related to an employment contract or to be appointed as Director of a [land] company, the special tax regime is applicable.

During the application of the regime we had several discussions with the Authorities about this fact and they finally accepted your case grantinq the regimes because they considered that you moved to [land] because of the above points.

Attached you will find the resolutions. We will also send the originals to you by post."

5.23.

Op 9 februari 2017 is er ruim 40 miljoen euro aan dividend uitgekeerd aan [eiser 4 in HA ZA 23-578] , [eiser 5 in HA ZA 23-578] , [eiser 6 in HA ZA 23-578] en [eiser 7 in HA ZA 23-578] .

5.24.

Op 20 maart 2017 heeft BDO-SP een marktonderzoeksrapport opgesteld (hierna: het marktonderzoeksrapport) waarin zij concludeert dat de randvoorwaarden voor het kopiëren van het bedrijfsmodel van [naam 1] niet optimaal zijn en het moeilijk zou zijn voor de supermarkt(formule) om zich te vestigen in de omgeving van [plaats] . BDO-SP heeft dit rapport ter hand gesteld aan de relevante aan de zussen gelieerde entiteit en (in een later stadium) aan de [land] instanties.

5.25.

In 2017 zijn [eiser 2 in HA ZA 23-578] en [eiser 1 in HA ZA 23-578] vanuit [land] naar [land] respectievelijk [land] verhuisd. In 2019 zijn de zetels van [eiser 4 in HA ZA 23-578] , [eiser 5 in HA ZA 23-578] en [eiser 6 in HA ZA 23-578] naar Nederland terug verplaatst.

5.26.

Bij e-mail van 28 juni 2021 heeft BDO-SP [eiser 2 in HA ZA 23-578] laten weten dat de [land] fiscus een controle heeft aangekondigd naar de fiscale positie van de zussen. Voor BDO-SP was duidelijk dat de [land] fiscus de "substance" van [vennootschap] wilde controleren. De zussen hebben BDO-SP daarop gevolmachtigd om hun belangen in het onderzoek van de [land] belastingdienst te behartigen.

5.27.

De [land] fiscus heeft allerlei informatie bij de zussen opgevraagd, ook over de niet- [land] bestanddelen van hun vermogen.

5.28.

Op 29 december 2021 heeft BDO-NL de zussen gemaild:

"Op dit moment zijn wij samen met BDO Barcelona aan het bekijken wat de eventuele fiscale gevolgen zijn indien de [land] Belastingdienst zich op het standpunt instelt dat het expatriates-regime onterecht van toepassing is verklaard en wat de eventuele (formele) vervolgstappen zouden zijn."

5.29.

Op 6 juli 2022 heeft BDO-NL aan de zussen gemaild:

" BDO Barcelona heeft ons laten weten dat de [land] Belastingdienst het standpunt wil innemen dat onterecht gebruik is gemaakt van de Beckham-regeling. De [land] fiscus heeft met name de feitelijke invulling van de dienstbetrekkingen en ontwikkeling van de zakelijke activiteiten gedurende jullie verblijf in [land] beoordeeld. Zij concluderen dat er onvoldoende invulling is gegeven aan de dienstbetrekking en stellen dat sprake is van een simulatie van dienstbetrekkingen. Daarom wil de [land] Belastingdienst jullie gehele vermogen en inkomen meenemen in de [land] belastingaanslagen. Als de Beckham-regeling namelijk niet van toepassing is, kan [land] belasting heffen over jullie wereldwijde inkomen en vermogen voor de jaren dat jullie in [land] wonen/hebben gewoond, en niet "slechts" het inkomen en vermogen in [land] .

BDO Barcelona deelde ons mede dat volgens hun interpretatie de vraag niet langer is of een belastingaanslag zal worden opgelegd, maar wanneer deze zal worden opgelegd. BDO Barcelona verwacht dat de belastingaanslag uit vier elementen zal bestaan, namelijk inkomstenbelasting, vermogensbelasting, rente en waarschijnlijk een boete. Het grootste gedeelte van de belastingaanslag zal betrekking hebben op het belastingjaar 2017, aangezien in 2017 grote dividenduitkeringen hebben plaatsgevonden."

5.30.

Op 26 oktober 2022 heeft de [land] belastingdienst in een uitgebreid rapport een schikkingsvoorstel aan [eiser 3 in HA ZA 23-578] gedaan in verband met een misdrijf tegen de overheidsfinanciën. Hierin stelt de inspectiedienst dat [eiser 3 in HA ZA 23-578] een vennootschapsstructuur heeft opgezet, die zij samen met haar zussen controleerde, en een arbeidsverhouding heeft gesimuleerd met als enige doel de belasting van verkregen inkomsten en haar wereldwijde vermogen te ontwijken door de speciale regeling voor werknemers die op [land] grondgebied zijn gedetacheerd onjuist toe te passen. Zij stelt ook dat [eiser 3 in HA ZA 23-578] dankzij het frauduleuze gedrag belasting ontdook over meer dan 12 miljoen euro aan inkomsten uit roerend kapitaal dat werd uitgekeerd door de bedrijven waarin de belastingplichtige een belang had voordat zij naar [land] grondgebied verhuisde.

5.31.

De fiscale afwikkeling ten aanzien van de zussen loopt nog, maar er zijn al aanslagen en boetes opgelegd en/of aangekondigd. Strafzaken tegen de zussen en de aan hen gelieerde entiteiten zijn mogelijk of vinden al plaats.

5.32.

[eisers] en BDO-SP hebben elk twee ‘legal opinions’ laten opstellen. Dr. [J] en mr. [K] hebben op 2 augustus 2023 en op 1 juli 2024 een legal opinion voor [eisers] uitgebracht en mr. [L] heeft op
9 november 2023 en in april 2024 een legal opinion uitgebracht voor BDO-SP .

Op verzoek van de rechtbank heeft mr. [L] op 23 februari 2026 gereageerd op de opinie van Dr. [J] van 1 juli 2024.

6.Het geschil in de hoofdzaak

6.1.

[eisers] vorderen (samengevat), na wijziging van eis, dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:

A.1 . voor recht verklaart:

( i) dat BDO-NL jegens [eisers] tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de opdracht door de in het geding zijnde belastingconstructie te adviseren, te implementeren en uit te voeren;

(ii) dat de in A.1. onder (i) bedoelde tekortkoming aan BDO-NL moet worden toegerekend, omdat die tekortkoming hetzij aan haar schuld is te wijten, hetzij krachtens de wet (artikel 6:76 BW Pro) voor haar rekening komt;

(iii) dat BDO-NL in de in A.1. onder (i) bedoelde zin is tekortgeschoten op zodanige wijze dat zij zich jegens [eisers] niet met succes kan beroepen op de exoneratie in artikel 11.1 van haar algemene voorwaarden (voor zover van toepassing), of op enige andere exoneratie, omdat sprake is van “opzet of grove onzorgvuldigheid" in de zin van artikel 11.1 (slot) van die voorwaarden, althans omdat een dergelijk beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is;

A.2. voor recht verklaart dat BDO-NL uit hoofde van de in A.1. bedoelde tekortkoming jegens [eisers] schadeplichtig is;

A.3. BDO-NL veroordeelt tot betaling aan [eisers] van alle geleden en te lijden schade in verband met de in A.1. bedoelde tekortkoming, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Subsidiair:

B.1 . voor recht verklaart:

( i) dat BDO-NL heeft gehandeld op een wijze die jegens [eisers] onrechtmatig is door de in het geding zijnde belastingconstructie te adviseren, te implementeren en uit te voeren;

(ii) dat de in B.1. onder (i) bedoelde onrechtmatige daad aan BDO-NL moet worden toegerekend, omdat die onrechtmatige daad hetzij aan haar schuld is te wijten, hetzij krachtens de wet (artikel 6:171 BW Pro) voor haar rekening komt;

(iii) dat het onrechtmatig handelen in de in B.1. onder (i) bedoelde zin van dien aard is, dat BDO-NL zich jegens [eisers] niet met succes kan beroepen op de exoneratie in artikel 11.1 van haar algemene voorwaarden (voor zover van toepassing), of op enige andere exoneratie, omdat sprake is van “opzet of grove onzorgvuldigheid" in de zin van artikel 11.1 (slot) van die voorwaarden, althans omdat een dergelijk beroep jegens [eisers] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is;

B.2. voor recht verklaart dat BDO-NL uit hoofde van de in B.1. bedoelde onrechtmatige

daad jegens [eisers] schadeplichtig is;

B.3. BDO-NL veroordeelt tot betaling aan [eisers] van alle geleden en te lijden schade in verband met de in B.1. bedoelde onrechtmatige daad, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Primair en subsidiair:

C.1. BDO-NL veroordeelt om binnen zeven dagen na het vonnis aan [eisers] kopieën te verstrekken van de originele versie van alle schriftelijke communicatie tussen haar en BDO-SP vanaf 1 mei 2014 in het kader van de dienstverlening ten behoeve van [eisers] een en ander onder (schriftelijke) verklaring dat de verstrekte stukken volledig zijn, en op straffe van een dwangsom;

C.2. BDO-NL veroordeelt in de kosten van deze procedure, vermeerderd met nakosten en rente.

6.2.

BDO-NL voert verweer. BDO-NL concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eisers] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [eisers] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eisers] in de kosten van deze procedure.

6.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

7.Het geschil in de vrijwaringszaak I

7.1.

BDO-NL vordert - samengevat - dat BDP-SP wordt veroordeeld om BDO-NL te vrijwaren voor:

1. al hetgeen waartoe BDO-NL in de hoofdzaak jegens [eisers] mocht worden veroordeeld met inbegrip van de kostenveroordeling; althans voor

2. dat gedeelte van de veroordeling van BDO-NL in de hoofdzaak, waarvan

de rechtbank zal oordelen dat BDO-SP aansprakelijk is, met inbegrip van de schade- en kostenverdeling;

3. om BDO-SP te veroordelen in de proceskosten van deze vrijwaringsprocedure en voorts in de kosten van de hoofdzaak inclusief deskundigenkosten.

7.2.

BDP-SP voert verweer. BDP-SP concludeert tot niet-ontvankelijkheid van BDO- NL, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van BDO-NL , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van BDO-NL in de kosten van deze procedure.

7.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

8.Het geschil in de vrijwaringszaak II

8.1.

BDO-NL vordert - samengevat - dat [gedaagde in HA ZA 24-128] wordt veroordeeld om BDO-NL te vrijwaren voor:

1. al hetgeen waartoe BDO-NL in de hoofdzaak jegens [eisers]

mocht worden veroordeeld met inbegrip van de kostenveroordeling; althans voor

2. dat gedeelte van de veroordeling van BDO-NL in de hoofdzaak, waarvan

de rechtbank zal oordelen dat [gedaagde in HA ZA 24-128] aansprakelijk is, met inbegrip van de schade- en kostenverdeling;

3. en om [gedaagde in HA ZA 24-128] te veroordelen in de proceskosten van deze vrijwarings-procedure en voorts in de kosten van de hoofdzaak inclusief deskundigenkosten.

8.2.

[gedaagde in HA ZA 24-128] voert verweer. [gedaagde in HA ZA 24-128] concludeert tot niet-ontvankelijkheid van BDO-NL , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van BDO-NL , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van BDO-NL in de kosten van deze procedure.

8.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

9.De beoordeling in de hoofdzaak

Bevoegdheid en toepasselijk recht

9.1.

[eiser 1 in HA ZA 23-578] is woonachtig in [land] , [eiser 2 in HA ZA 23-578] in [land] en [eiser 3 in HA ZA 23-578] in [land] . Dit betekent dat het geschil ten aanzien van hen een internationaal karakter draagt en onderzocht dient te worden of de Nederlandse rechter bevoegd is ten aanzien van hun vorderingen en of Nederlands recht daarop van toepassing is.

9.2.

De zussen hebben hun vorderingen primair gegrond op een overeenkomst met BDO-NL waarin BDO-NL tekort zou zijn geschoten en risico-aansprakelijk zou zijn voor fouten van BDO-SP . Voor de beoordeling van haar (internationale) bevoegdheid dient de rechtbank uit te gaan van de Verordening (EG) nr. 1215/2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: de herschikte EEX-verordening). De rechtbank stelt vast dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 4, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 63, eerste lid onder a van de herschikte EEX-verordening rechtsmacht toekomt, omdat BDO-NL in Eindhoven gevestigd is.

Bovendien geldt er een forumkeuzebeding, opgenomen in artikel 16.2 van de algemene voorwaarden van BDO-NL , op basis waarvan deze rechtbank ex artikel 25 herschikte Pro EEX-Verordening (primair) bevoegd is. Op de toepasselijkheid van deze voorwaarden komt de rechtbank later terug.

9.3.

Het toepasselijke recht moet vastgesteld worden aan de hand van de verwijzingsregels van Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: Rome I).

In artikel 16.1 van de algemene voorwaarden is bepaald dat de rechtsverhouding tussen partijen wordt beheerst door Nederlands recht. Er is daarom sprake van een rechtskeuze in de zin van artikel 3 Rome Pro I op grond waarvan Nederlands recht van toepassing is. Maar ook indien daarvan geen sprake zou zijn, geldt op grond van artikel 4 lid 2 Rome Pro I dat de overeenkomst wordt beheerst door het recht van het land waar de partij die de kenmerkende prestatie van de overeenkomst moet verrichten, haar gewone verblijfplaats heeft. Dit is Nederland omdat BDO-NL in Nederland moest werken vanuit haar vestiging. Op grond van voorgaande overwegingen is daarom Nederlands recht van toepassing.

De gevorderde verklaring voor recht dat BDO-NL jegens [eisers] tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de opdracht door de in het geding zijnde belastingconstructie te adviseren, te implementeren en uit te voeren.

9.4.

[eisers] stellen ter onderbouwing van hun vordering, samengevat, het volgende.

[eisers] hebben een overeenkomst van opdracht met BDO-NL gesloten. BDO-NL heeft hen geadviseerd over een internationale belastingconstructie en heeft die constructie van A tot Z geïmplementeerd. Zij heeft de zussen volledig bij de hand genomen bij het gebruikmaken van die constructie. Onderdeel van die constructie was de zogenaamde ‘Beckham-regeling’. Die [land] fiscale expatregeling droeg, naar de zussen later hebben begrepen, van meet af aan het risico in zich dat de [land] belastingdienst die niet zou aanvaarden, omdat deze fiscaal ontoelaatbaar was. De zussen waren immers helemaal niet van plan om in [land] te gaan werken en daar de mogelijkheden van een supermarktformule te onderzoeken. BDO-NL wist dit en wist (dus) ook dat van een Beckham-situatie geen sprake was. Zij had moeten waarschuwen voor de risico’s en (mogelijke) nadelige fiscale en strafrechtelijke gevolgen van haar adviezen. De hele constructie was bedacht, uitsluitend om dividendbelasting te voorkomen. BDO-NL heeft de zussen voorgehouden dat wanneer zij op papier voldeden aan de Beckham-formaliteiten en de constructie nabootsten, de [land] belastingdienst de Beckham-regeling zou verlenen en de constructie zou aanvaarden. Daartoe achtte BDO-NL onder meer een [land] (werkgever)vennootschap “necessary” om de [land] fiscus een [land] arbeidsovereenkomst te kunnen tonen.

Bij het adviseren van de fiscaal ontoelaatbare constructie en het faciliteren en begeleiden daarvan (het voeren van regie) heeft BDO-NL fouten gemaakt en is zij ernstig en verwijtbaar tekortgeschoten. Zo heeft zij de zussen niet gewaarschuwd voor een schending van het wettelijke Simulatieverbod en heeft ook niet gewezen op de mogelijkheid om de belastingpositie van de zussen te laten 'regulariseren'.

BDO-NL heeft niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend belastingadviseur mag worden verwacht. Zij heeft BDO-SP als hulppersoon ingeschakeld. De tekortkomingen van BDO-SP komen voor risico van BDO-NL en zij is daarvoor aansprakelijk.

9.5.

Het geschil tussen partijen betreft in de kern de advisering door BDO-NL (met gebruikmaking van BDO-SP ) van een internationale fiscale constructie en het opzetten en verder uitvoeren/begeleiden van die constructie. Tussen partijen is niet in geschil dat de [land] belastingdienst die constructie, voor zover daarbij gebruik werd gemaakt van de Beckham-regeling, niet toelaatbaar heeft geacht.

9.6.

BDO-NL stelt dat [gedaagde in HA ZA 24-128] (hoofd)opdrachtnemer was van [eisers] en dat zij BDO-NL heeft ingeschakeld als hulppersoon bij het uitwerken en implementeren van haar advies. Vaststaat dat BDO-NL vanaf 13 november 2014 in opdracht van [gedaagde in HA ZA 24-128] werkzaamheden ten behoeve van de zussen heeft uitgevoerd nadat [gedaagde in HA ZA 24-128] haar had benaderd vanwege haar ruime ervaring met het verplaatsen van vennootschappen naar Luxemburg. Tijdens de mondelinge behandeling heeft BDO-NL erkend dat zij (met terugwerkende kracht) vanaf 1 januari 2015 een rechtstreekste contractuele relatie had met alle eisers. Dit blijkt ook uit de opdrachtbrieven die zijn overgelegd (zie r.o.v. 5.12.). Zij heeft voldoende onderbouwd dat haar werkzaamheden ten aanzien van de belastingconstructie voor alle eisers zijn uitgevoerd, ook voor de zussen in privé. Dit blijkt ook uit communicatie tussen BDO-NL en eisers die hierna wordt besproken. Omdat de schadeveroorzakende omstandigheden pas vanaf 1 januari 2015 zijn ontstaan (zo blijkt uit de eigen stellingen van BDO-NL in randnummer 99 CvA en uit de overwegingen hierna), hangen die samen met werkzaamheden die BDO-NL heeft uitgevoerd op basis van een opdrachtrelatie met alle eisers. Het verweer dat er geen sprake was van een contractuele relatie en BDO-NL als hulppersoon van [gedaagde in HA ZA 24-128] heeft gehandeld, gaat dan ook niet op.

9.7.

BDO-NL erkent dat de zussen maximaal belastingvoordeel wilden behalen en het gekozen fiscale regime in die context moet worden bezien. Het is niet in geschil dat de zussen zich vanwege het behalen van belastingvoordeel tot [gedaagde in HA ZA 24-128] , [B] en BDO hebben gewend en niet vanwege een concreet arbeidsaanbod uit [land] .

Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiser 3 in HA ZA 23-578] verklaard dat zij met haar zussen bekeek wat er eventueel mogelijk was om belasting te besparen maar dat zij zeker niet uit waren op belastingontduiking.

Aan de hand van de chronologie van gebeurtenissen en de eerder vastgestelde feiten, zal de rechtbank nu overgaan tot de beantwoording van de vraag of BDO-NL de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen en heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht.^[2]

Het jaar 2014

9.8.

In 2014 heeft [B] voor [eiser 2 in HA ZA 23-578] een discussiestuk opgesteld (zie r.o.v. 5.4.) waarin zij onder meer schrijft:

“3. Samenvatting

Op grond van de Nederlandse aanmerkelijkbelangwetgeving, (enkele) OESO-model-

conforme belastingverdragen van Nederland met andere landen en jurisprudentie is het naar onze mening mogelijk om een kasgeldvennootschap te verplaatsen naar een fiscaalgunstig land en de aanmerkelijkbelanghouder te laten emigreren naar een fiscaalgunstige woonstaat om na enige tijd vervolgens onbelast over te gaan tot uitkering van ongeveer 89% van de winstreserves van de vennootschap. Hierbij is sprake van agressieve tax planning en bestrijding is niet uitgesloten en reparatie is aangekondigd. De staatssecretaris heeft dit recent nogmaals bevestigd.

Het vestigingsland van de vennootschap en het woonland van de aanmerkelijkbelanghouder

moeten daarom zorgvuldig worden bepaald en gescreend in verband met de houdbaarheid

van de structuur. Malta als vestigingsland van de vennootschappen en [land] als woonland

zijn in verband met hun gunstige belastingregimes onderzocht. Voor beide landen geldt dat

er nog enkele onduidelijkheden/zwakke punten zijn. Alvorens eventuele verdere stappen

worden gezet, moeten deze nader worden uitgewerkt en fiscaal worden getoetst. Als

alternatief kan - indien gewenst - worden overgegaan tot een uitwerking en toetsing van

Zwitserland als woonland en Luxemburg als vestigingsland van de vennootschappen”.[…].

Ook schrijft [B] :

“7.2. Expat regime [land]

Als bij de emigratie van mevrouw [M] naar [land] wordt voldaan aan de eisen voor

kwalificatie van [land] inwonerschap, zal zij worden aangemerkt als binnenlands

belastingplichtige. In overeenstemming met de [land] wetgeving is het voor een natuurlijk

persoondie het [land] inwonerschap verkrijgt als gevolg van het aanvaarden van een

dienstbetrekking in [land] , mogelijk te opteren voor een speciaal `expat' regime.

Vanaf 2004 is het voor 'expats' die [land] ingezetene worden, mogelijk te opteren om te

worden behandeld als buitenlands belastingplichtigen (het zogenoemde `impatriate

belastingregime'). Indien voor die mogelijkheid wordt geopteerd, zal heffing slechts

plaatsvinden over inkomsten en vermogenswinsten die (geacht worden te) zijn behaald uit of

van een [land] bron. Dit houdt bijvoorbeeld in dat inkomsten uit een [land]

dienstbetrekking worden belast in [land] . Ook zullen bijvoorbeeld vermogenswinsten op

aandelen uit [land] entiteiten of verkoop van in [land] gelegen onroerend goed onder deze bepaling vallen.

De regeling kan voor een periode van maximaal 6 jaren worden toegepast: het jaar van

aankomst waarin de persoon [land] inwoner wordt en de daaropvolgende 5 jaren.

Het belastingpercentage waartegen de inkomsten uit [land] dienstbetrekking worden belast bedraagt 24,75%. Inkomsten uit vermogen (uit [land] bron) worden belast tegen een belastingpercentage van 21%.

In de voorliggende situatie, waarbij dividenden zullen worden ontvangen uit de naar

Nederlands recht opgerichte rechtspersonen met een feitelijke vestigingsplaats buiten [land] ,zullen de genoemde dividendinkomsten niet in de heffing worden betrokken in [land] (indien voor het `impatriate' regime wordt geopteerd en dit regime wordt toegewezen).

De vereisten om in aanmerking te komen voor het `impatriate' regime zijn als volgt samen te

vatten: (1) degene die opteert mag in de afgelopen tien jaar geen [land] belastingplichtige

zijn geweest, (2) de emigratie naar [land] is het gevolg van het accepteren van een

dienstbetrekking met een [land] onderneming/entiteit, (3) werkzaamheden dienen

voornamelijk te worden verricht in [land] , (4) werkzaamheden dienen voornamelijk voor

een [land] onderneming/entiteit te worden verricht, (5) het te ontvangen salaris mag niet

vrijgesteld zijn in [land] , (6) het jaarlijks te ontvangen inkomen mag niet meer bedragen dan euro 600.000.

De aanvraag moet bij de [land] belastingdienst worden ingediend binnen zes maanden

nadat de belastingplichtige werd ingeschreven als werknemer bij de [land] sociale

zekerheidsinstantie.

De emigratie moet, zoals hiervoor is gemeld, een gevolg zijn van het aanvaarden van een

dienstbetrekking in [land]. Voor de praktische uitvoering daarvan zal voorafgaande aan de emigratie deze dienstbetrekking moeten zijn overeengekomen en aanvaard. Voor dit doel zou een [land] vennootschap kunnen worden opgericht. Deze vennootschap wordt bij voorkeur niet opgericht door mevrouw [M] direct, maar door een van de bestaande Nederlandse vennootschappen of nog beter door een derde (niet-gelieerde) partij.Deze [land] vennootschap zal verder in ieder geval voldoende `substance' moeten hebben. Als dit scenario wordt doorgezet, is dit een belangrijk aandachtspunt. De vennootschap zou bijvoorbeeld adviesdiensten en/of diensten van beheer kunnen gaan verrichten ten behoeve van de ondernemingen in Nederland. Mevrouw [M] zal een dienstbetrekking aangaan met deze [land] vennootschap.

Een andere mogelijkheid is dat een passende bestaande onderneming in [land] wordt

gecontracteerd, die mevrouw [M] een dienstbetrekking aanbiedt. De tegenprestatie

daarvoor zal dan een vergoeding zijn ter hoogte van alle kosten, een jaarlijkse fee en

uiteraard een volledige vrijwaring. Om een partij te vinden die dit zou willen faciliteren,

dient deze fee aantrekkelijk genoeg te zijn.

De [land] belastingdienst geeft aan een natuurlijk persoon die voor het `impatriate' regime heeft geopteerd in beginsel een woonplaatsverklaring af. Een woonplaatsverklaring kan als bewijs fungeren bij de beoordeling in welk land de natuurlijk persoon inwoner is en of de natuurlijk persoon verdragsbescherming geniet. […]”.

9.9.

De rechtbank stelt vast dat [B] in haar discussiestuk in hoofdlijnen een mogelijke internationale fiscale constructie bespreekt maar er nog onduidelijkheden zijn en er nog een nadere uitwerking en fiscale toetsing van het geschetste scenario dient plaats te vinden.

9.10.

Kort daarna heeft [gedaagde in HA ZA 24-128] een samenvatting van deze notitie opgesteld voor [eiser 1 in HA ZA 23-578] en [eiser 2 in HA ZA 23-578] en hun partners (zie r.o.v. 5.5.). In de notitie voor [eiser 1 in HA ZA 23-578] (die nagenoeg gelijk is aan de notitie voor [eiser 2 in HA ZA 23-578] ) staat onder meer vermeld:

“ Uitgangspunten:

[eiser 1 in HA ZA 23-578] en [N] emigreren naar [land]
[eiser 7 in HA ZA 23-578] B.V. en [eiser 4 in HA ZA 23-578] B.V. zullen Malta als vestigingsland kiezen (zetel van de

vennootschappen wordt naar Malta verplaatst)

-
Doel is aanmerkelijk belangbelasting te vermijden.

Samenvatting van de notitie van 9 april 2014, opgesteld door TFS en mr. dr. [B]

Om de aanmerkelijk belangclaim voor een groot deel te kunnen vermijden, is het raadzaam dat [eiser 1 in HA ZA 23-578] en [N] in [land] gaan wonen en aldaar opteren voor het 'impatriate regime'. Dat wil zeggen dat zij in [land] als buitenlands belastingplichtigen worden behandeld. Het gevolg hiervan is dat slechts uitsluitend inkomsten en vermogenswinsten behaald uit een [land] bron in [land] worden belast.Dividend dat wordt ontvangen van een vennootschap die niet in [land] is gevestigd, is derhalve niet belast in [land] .

Om voor het 'impatriate regime' in aanmerking te komen, is het belangrijk dat er een dienstbetrekking in [land] bestaat voordat [eiser 1 in HA ZA 23-578] en [N] naar [land] emigreren.De reden om te emigreren is dus het aanvaarden van een dienstbetrekking. Het is mogelijk een [land] vennootschap op te richten die, bijvoorbeeld, management of consultancy werk verricht voor de vennootschappen die in Nederland achterblijven (zie verder).

Het is belangrijk dat [N] en [eiser 1 in HA ZA 23-578] daadwerkelijk in [land] wonen.[…].

Stappenplan (op hoofdlijnen), uitgaande van emigratie

- Nader onderzoek t.a.v. verdragstoepassing NL — Malta vanwege vonnis Hof Den Haag

- Vennootschappelijke structuur opschonen

- [land] vennootschap oprichten, baan creëren

- Vennootschappen verplaatsen naar Malta (of Luxemburg)

- Emigreren naar [land]

- Zodra fiscaal ingezetene in [land] : 89% van de reserves uitkeren

- Nadat ten minste 1 fiscaal jaar is afgesloten. terug naar Nederland

Deze samenvatting is bedoeld om de grote lijnen te schetsen van een mogelijk emigratie naar [land] en zetelverplaatsing van vennootschappen naar Malta. Het is nadrukkelijk geen vastlegging van een geheel uitgestippeld plan. Op onderdelen zal nadere informatie vergaard moeten worden”.

9.11.

De rechtbank constateert dat het plan voor de zussen ook in deze samenvatting nog niet volledig is uitgewerkt. Dit volgt ook uit de notitie van [gedaagde in HA ZA 24-128] van 2 juni 2014 waarin [gedaagde in HA ZA 24-128] onder meer schrijft:

“Nu in onze ogen Malta niet als vestigingsland voor de vennootschappen kan dienen vanwege de gemelde onzekerheid, hebben wij contact gezocht met de heer [E] . [E] is als partner verbonden aan BDO en heeft ruime ervaring met Luxemburg als vestigingsland voor de vennootschappen. Recent hebben [B] en ik een bespreking met hem gehad.In het kort komt het er op neer dat zijns inziens de volgende route mogelijk is:

- De natuurlijke personen (jullie) emigreren naar [land] ;

-In [land] zullen [eiser 1 in HA ZA 23-578] , [eiser 2 in HA ZA 23-578] en [eiser 3 in HA ZA 23-578] gebruik maken van de beschreven `expat regeling' (zie paragraaf 7.2 in de notitie van mevrouw [B] en de heer [O] ). De vereiste dienstbetrekking wordt bij voorkeur opgezet via een vennootschap in Nederland die een dochtervennootschap in [land] opricht;

- De zetels van de diverse vennootschappen worden verplaatst naar Luxemburg.

[…]

Voortgang

Zodra er duidelijkheid is over de verkoop van de onderneming en onder welke voorwaarden, kan ik de beoogde (gewenste) vennootschappelijke structuur vaststellen. Graag kom ik dan met [E] naar Venlo om een en ander kort te sluiten en jullie tevens kennis te laten maken met hem”.

9.12.

Op 11 november 2014 hebben [B] , [gedaagde in HA ZA 24-128] en BDO-NL gezamenlijk aan de zussen een presentatie gegeven en verstrekt over de reorganisatie van [eiser 7 in HA ZA 23-578] en de emigratie van hun gezinnen. Daarbij is aan de zussen de Beckham-regeling voorgehouden (‘Derde stap: emigratie Natuurlijke personen naar [land] ) met daarin een nadere uitwerking van de constructie.

BDO-NL stelt dat [B] en [gedaagde in HA ZA 24-128] deze constructie hebben verzonnen en dat deze niet door haar is geadviseerd. Zij verwijst daarbij naar de hiervoor genoemde notities van [B] en [gedaagde in HA ZA 24-128] . Naar het oordeel van de rechtbank vormen deze stukken echter niet het probleem. In die stukken, waarin de [land] expatregeling wordt benoemd, worden fiscale mogelijkheden geschetst waarbij allerlei voorbehouden worden gemaakt. In die stukken wordt er geen definitief en vastomlijnd advies gegeven. Pas nadat BDO-NL vanwege haar specifieke kennis in het traject betrokken werd en besloten werd tot verhuizing van de vennootschappen naar Luxemburg, is de gezamenlijke presentatie gegeven. Hierin is de voorgestelde constructie nader uitgewerkt mede aan de hand van een stappenplan. Uit die gezamenlijke presentatie blijkt dat BDO-NL zich achter de Beckham-regeling en het stappenplan (de uitwerking van de voorgestelde constructie) heeft geschaard. BDO-NL stelt dat zij formeel geen opdracht heeft gekregen om die constructie te toetsen, maar zij droeg hiermee wel uit dat zij als fiscalist achter die internationale fiscale constructie stond en daar vertrouwen in had. Zij is de constructie met de hulp van BDO-SP immers ook verder gaan optuigen, waarbij zij de fiscale begeleiding op zich heeft genomen en de regie heeft gevoerd. BDO-NL heeft haar rol niet (op voor de zussen kenbare wijze) afgebakend of beperkt, in die zin dat zij geen verantwoordelijkheid wenste te nemen voor de constructie.

9.13.

BDO-NL betoogt dat zij aan de zussen een werkbare mogelijkheid heeft aangereikt om dividendbelasting te besparen. Zij stelt dat zij die mogelijkheid -bestaande uit de zetelverplaatsingen naar Luxemburg en een emigratie naar [land] als gevolg van een dienstverband in [land] - samen met [gedaagde in HA ZA 24-128] , [B] en BDO-SP tot in detail aan de zussen heeft gepresenteerd, uitgelegd en toegelicht. Volgens BDO-NL waren de zussen dus op de hoogte van alle voorwaarden waaraan zij moesten voldoen en was voor BDO-NL niet te voorzien dat de zussen niet zouden gaan werken. Zij betwist dan ook dat op haar een waarschuwingsplicht rustte.

Vaststaat dat in eerdergenoemde notities beschreven staat dat de reden om te emigreren het aanvaarden van een dienstbetrekking is en hierin wordt gesproken over een ‘vereiste dienstbetrekking’. Tijdens de mondelinge behandeling is aan de aanwezige zussen gevraagd of zij hierover (het feitelijk werken in [land] ) vragen hebben gesteld. [eiser 1 in HA ZA 23-578] heeft ter zitting verklaard dat zij dit niet gedaan heeft maar dat zij wel tegen [E] heeft gezegd:
“Wij gaan echt niet werken in [plaats] , anders gaat heel die deal niet door”. Zij heeft ook verklaard dat die opmerking door [E] werd weggelachen en dat hij aangaf dat het allemaal geregeld zou worden. In antwoord op de vraag van de rechtbank of de zussen zich niet afvroegen of dat wel deugde heeft [eiser 1 in HA ZA 23-578] verklaard dat zij zich dat niet afvroeg. Zij heeft verklaard dat de zussen dat ook niet in de gaten hadden omdat door BDO-NL gezegd werd:
“dat zij dat altijd deden met die Beckham-regeling”. Namens de zussen heeft mr. Van Luipen ter zitting verklaard dat BDO-NL wist dat de zussen niet naar [land] zouden verhuizen om daar te gaan werken en BDO-NL daarom juist geadviseerd had dat de zussen op papier (en na geveinsde salarisonderhandelingen) consultancywerk zouden verrichten voor een feitelijk lege vennootschap. Mr. Van Luipen heeft verklaard dat het ook niet aannemelijk zou zijn om na verkoop van de supermarkten in Nederland (vanwege een gebrek aan bedrijfsopvolging) nog eens te gaan werken in de supermarktsector in [land] . Dit argument raakt wel een snaar waartegen BDO-NL niets heeft ingebracht. Zij heeft geen feiten en / of omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat de zussen serieuze beweegredenen hadden om in [land] een supermarktketen op te zetten.

BDO-NL heeft ter zitting bij gebrek aan wetenschap betwist dat [E] de opmerking van [eiser 1 in HA ZA 23-578] (dat zij echt niet zouden gaan werken in [land] ) heeft weggelachen. Zij heeft echter niet concreet gesteld hoe het allemaal is gegaan rond de invulling van de arbeidsovereenkomsten en de communicatie daarover met de zussen. Zij heeft hierover geen verklaring van [E] in het geding gebracht, terwijl dit, ter onderbouwing van haar verweer, wel voor de hand had gelegen. Uit niets blijkt dat BDO-NL de zussen op het hart heeft gedrukt dat het van wezenlijk belang was dat zij in [land] ook feitelijk arbeid in dienstbetrekking zouden moeten verrichten. Zij heeft niet aan de hand van concrete feiten uitgelegd hoe zij de zussen op passende (ondubbelzinnige, onmiskenbare) wijze heeft gewaarschuwd voor de ernstige risico’s die zouden voortvloeien uit de constructie indien niet aan alle voorwaarden daarvan, dus ook het feitelijk verrichten van arbeid, zou worden voldaan.

9.14.

BDO-NL stelt dat zij geen of onvoldoende kennis had van het [land] belastingrecht inclusief de Beckham-regeling en dat zij daarom in 2014 contact heeft gezocht met BDO-SP ( [F] en [P] ). Omstreeks 20 november 2014 heeft BDO-SP een notitie aan BDO-NL verstrekt (bijlage 18 dgv) waarin zij uitleg geeft over de 'Beckham-regeling'.

De jaren vanaf 2015

9.15.

Op 8 januari 2015 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen onder meer [gedaagde in HA ZA 24-128] , [E] en de zussen (de families). Volgens BDO-NL werd na die bespreking uitvoering gegeven aan de voorgenomen emigratie en de verplaatsing van de zetels van de vennootschappen.

9.16.

Op 15 januari 2015 heeft [F] (hierna: [F] ) aan [E] het volgende gemaild:

“✓Please note that only the individuals who meet all requirements and consequently, the ones who will be working for a [land] company will beeligiblefor the Special tax regime.

✓ Individuals who do not meet all requirements will be considered [land] tax residents under the ordinary tax regime and therefore, be taxable on aworld -widebasis.

•Regarding theNIE number, it must be obtained by all the members of the family as an identification card in [land] . Our Labour Department would be very grateful of taking care of this. […]”.

9.17.

Hieruit blijkt dat BDO-SP aan BDO-NL nadere informatie heeft verstrekt over de invulling van de Beckham-regeling. Ook heeft BDO-SP NIE-nummers (fiscale identificatienummers in [land] ) voor de zussen geregeld. Deze zijn in de eerste helft van 2015 toegekend. Verder is er in deze periode contact geweest tussen [E] , [gedaagde in HA ZA 24-128] en de zussen over de reorganisatie van de vennootschappen (de oprichting van een Nederlandse vennootschap, die vervolgens de [land] vennootschap opricht). Daarbij is in overleg met BDO-SP besloten dat 1 meerderjarig kind van de zussen aandeelhouder van de nieuwe Nederlandse vennootschap ( [eiser 9 in HA ZA 23-578] B.V.) zou worden en niet [eiser 9 in HA ZA 23-578] gezamenlijk, omdat dit laatste niet in overeenstemming zou zijn met het ‘special regime’ (de Beckham-regeling), en dat zij met haar neef bestuurder zou worden. Gebleken is dat de [land] belastingdienst (onder meer) deze familieband heeft aangemerkt als bewijs voor de simulatie van de arbeidsrelatie. Zij heeft vastgesteld dat de hele operatie werd uitgevoerd met leden van de familie.

9.18.

Ook over de financiering van de [land] vennootschap hebben BDO-NL en BDO-SP met elkaar gecorrespondeerd. Op 29 maart 2015 mailt [E] aan [F] :

“On the financing of the [land] company: three sisters will need salary from this company. Is € 50.000 each enough? And may this be financed by a loan from either the new Dutch Holding company or the Dutch company in which the three sisters hold 33,33% each?Please advise”.

9.19.

In reactie daarop heeft [F] , vrij vertaald, aan [E] medegedeeld dat als eerste benadering bijvoorbeeld het idee zou kunnen zijn dat het [land] bedrijf enige activiteiten in [land] uitvoert en factureert aan een groepsmaatschappij of aan derden. Hij merkt daarbij op dat het [land] bedrijf met deze facturen contant geld zou hebben om de salarissen te betalen en enige winst te maken. Volgens [F] zou € 50.000,00 per persoon genoeg moeten zijn afhankelijk van de door het [land] bedrijf geleverde diensten. Aan de andere kant zou een lening van de holdingmaatschappij voor de oprichting en opstart van de [land] onderneming volgens [F] aanvaardbaar moeten zijn. Zie bijlage 28 CvA.

9.20.

Daarop heeft BDO-NL op 30 maart 2015 aan de zussen het volgende bericht:

"Beste familieleden

De nieuwe Nederlandse BV heeft straks een bezitting en dat is de [land] deelneming. De directie van de [land] deelneming wordt gevoerd door een of meerdere van de Zussen.De [land] deelneming krijgt opdracht om te onderzoeken wat de mogelijkheden zijn in "Groot [plaats] " voor de ontwikkeling van supermarkten. Deze opdracht wordt gegeven door de Nederlandse BV en/of [eiser 8 in HA ZA 23-578] .

De [land] BV stuurt facturen voor haar onderzoek naar de Nederlandse BV en/of [eiser 8 in HA ZA 23-578] . En betaalt daar de salarissen mee voor [eiser 9 in HA ZA 23-578] .

Daarnaast zou ik een startkapitaal voorstellen van € 75.000. Dit bedrag kan als lening worden verstrekt door [eiser 7 in HA ZA 23-578] BV aan de nieuwe Nederlandse BV die het vervolgens leent aan de [land] deelneming of gebruikt als storting op aandelenkapitaal.

[H] zal enig aandeelhouder zijn en wellicht ook directrice van de nieuwe Nederlandse BV, maar van eenfeitelijk lege vennootschap. Immers, de gelden staan niet ter beschikking van haar maar van de [land] vennootschap.

[…].

Dan nog iets over de volgorde van de stappen:

[…]

3. Arbeidscontract met [land] vennootschap: na oprichting

4. Emigratie naar [land] : na aangaan arbeidscontract

5. Aanvraag ruling (Beckham): meteen na ondertekening arbeidscontract (loopt dan simultaan met emigratie) duurt ca. 3 maanden […]”.

9.21.

Naar het oordeel van de rechtbank wijzen de e-mailberichten van [F] en [E] er niet op dat het marktonderzoek waaraan wordt gerefereerd, uit de koker van de zussen kwam. Het initiatief daartoe komt van BDO-NL , zo lijkt het. Dat dit marktonderzoek meer zou zijn dan een onderzoek ‘op papier’, blijkt nergens uit en de constatering dat de opdracht wordt gegeven door een feitelijk lege vennootschap, pleit voor het tegendeel.

9.22.

Tussen BDO-NL en BDO-SP is contact geweest over onder meer de inschrijving van [eiser 2 in HA ZA 23-578] en haar gezin in het register in [plaats] en de volgorde van de stappen. Vaststaat dat [E] zich afvroeg of de verhuizing/registratie de Beckham-regeling niet in de weg zou staan omdat er ten tijde van die verhuizing nog geen [land] vennootschap was opgericht en er nog geen [land] arbeidsovereenkomst was ondertekend en hij dit bij BDO-SP heeft nagevraagd.

9.23.

Zoals eerder vastgesteld is in april 2015 [eiser 9 in HA ZA 23-578] B.V. opgericht en in juni 2015 de [land] vennootschap [vennootschap] . Verder zijn [eiser 4 in HA ZA 23-578] , [eiser 5 in HA ZA 23-578] , [eiser 6 in HA ZA 23-578] en [eiser 7 in HA ZA 23-578] in 2015 naar Luxemburg verhuisd en zijn ook de zussen in 2015 (in de periode mei-juli) naar [land] verhuisd.

9.24.

In zijn e-mail van 21 mei 2015 (bijlage 24 dgv) schrijft [E] aan de families:

“Vanochtend met BDO Barcelona het volgende afgestemd over de directievoering van de [land] vennootschap [vennootschap] :

• Directrice zal zijn [eiser 1 in HA ZA 23-578]

• Twee werknemers: [eiser 2 in HA ZA 23-578] en [eiser 3 in HA ZA 23-578]

Reden: er moeten nu eenmaal ook werknemers zijn bij een actieve vennootschap.

Allen dezelfde beloning ad € 50.000 per jaar.

Als jullie vragen hebben, bel gerust”.

9.25.

BDO-NL heeft ter zitting verklaard dat uit dit e-mailbericht blijkt dat er tussen BDO-NL en de zussen is gesproken over de invulling van de arbeidsverhouding. De rechtbank kan dit niet goed volgen. De tekst van de e-mail wijst erop dat er afstemming tussen BDO-NL en BDO-SP heeft plaatsgevonden over de vraag wie bestuurder zal worden en wie werknemer (de rechtsverhouding binnen [vennootschap] ). Over de feitelijke invulling van de werkzaamheden wordt niet gesproken. Het gebruik van de woorden:
“er moeten nu eenmaal ook werknemers zijn bij een actieve vennootschap”,doet vermoeden dat er speciaal voor de gelegenheid functies zijn gecreëerd voor de zussen. BDO-NL heeft niet toegelicht wanneer en door wie is gesproken over de invulling van de arbeidsverhouding en wat er is gezegd om op passende (ondubbelzinnige, onmiskenbare) wijze te waarschuwen dat de invulling noodzakelijk was en dat bij gebreke van een goede invulling ernstige risico’s zouden ontstaan.

9.26.

Op 8 juni 2015 heeft [E] aan BDO-SP gevraagd of zij de arbeids-overeenkomsten voor [eiser 9 in HA ZA 23-578] zo snel mogelijk zou kunnen regelen en de aanvraag voor de Beckhamregeling. Ook heeft BDO-NL met BDO-SP contact opgenomen over de zorgverzekering. Verder heeft [gedaagde in HA ZA 24-128] aan [E] gevraagd om overleg omdat er iets moest gebeuren om geld in [eiser 9 in HA ZA 23-578] B.V. te krijgen. BDO-NL stelt dat zij in dat kader aan BDO-SP heeft gevraagd om een basiscontract op te stellen voor consultancyfees die betaald zouden worden aan de [land] vennootschap door de Nederlandse moedermaatschappij. Dit contract is door BDO-SP aangeleverd en door [E] gecontroleerd en naar aanleiding van zijn opmerkingen aangepast.

9.27.

Op 4 september 2015 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen [C] ,

[D] , [E] en [Q] (van BDO-NL ). Eén van de onderwerpen was de status van de arbeidsovereenkomsten in [land] en de kasstromen/funding van de vennootschappen. In het verslag staat onder meer opgenomen:

“Funding [vennootschap] SLU

Bij [vennootschap] SLU komen [eiser 2 in HA ZA 23-578] , [eiser 3 in HA ZA 23-578] en [eiser 1 in HA ZA 23-578] in dienst. Het jaarsalaris bedraagt € 50.000 per persoon per jaar. Funding van de SLU komt uit de door [eiser 9 in HA ZA 23-578] B.V. verleende opdracht aan [vennootschap] SLU om research te verrichten over mogelijke opzet supermarktactiviteiten in [land] . Voor deze opdracht heeft BDO [land] begin juli een (concept) overeenkomst opgesteld (consultancy services agreement) welke door [gedaagde in HA ZA 24-128] en BDO is voorzien van opmerkingen”.

Uit het verslag blijkt verder dat de inkomsten van [eiser 9 in HA ZA 23-578] B.V. voornamelijk zullen bestaan uit de managementvergoeding van [eiser 8 in HA ZA 23-578] B.V. van (maximaal)
€ 10.000,00 en uit een lening bij [eiser 7 in HA ZA 23-578] . Hieruit kan worden afgeleid dat de zussen hun jaarsalaris bij [vennootschap] in feite zelf financieren (althans de vennootschappen controleren die hun salaris funden).

9.28.

Op 22 september 2015 heeft BDO-SP de arbeidscontracten naar BDO-NL gestuurd en om ondertekening gevraagd. Tevens werd gemeld dat BDO-SP in de komende dagen de Beckham-regeling zou aanvragen voor de zussen. Diezelfde dag heeft [E] aan BDO-SP geadviseerd de zussen op kantoor uit te nodigen voor het ondertekenen van de contracten. De rechtbank stelt vast dat het er in de communicatie rondom het sluiten van de arbeidscontracten helemaal niet over gaat wat de zussen feitelijk precies voor werk zouden gaan doen.

9.29.

Op 8 oktober 2015 heeft [F] aan [E] gemaild, vrij vertaald:

“Om ervoor te zorgen dat [eiser 8 in HA ZA 23-578] kan beginnen met ‘werken’, zullen we diensten aan het moederbedrijf in rekening moeten brengen zoals vastgelegd in de 'Dienst-verleningsovereenkomst[…]”.

Opvallend is dat [F] het woord ‘werken’ tussen aanhalingstekens plaatst.

9.30.

Op 3 november 2015 heeft BDO-NL bij BDO-SP geïnformeerd naar de aanvraag van de Beckham-regeling. Op 17 november 2015 meldde BDO-SP dat de aanvraag was ingediend bij de [land] belastingdienst. Vaststaat dat er hierna ook een aanvraag is ingediend bij de DGT. BDO-SP heeft ter zitting verklaard dat die aanvraag strikt genomen niet nodig was maar dat dit in de regel wel gebeurt. Zij heeft uitgelegd dat de DGT en de [land] Belastingdienst (AEAT) verschillende instanties zijn met verschillende rollen en het gunstig kan zijn om een tax ruling van de DGT te ontvangen, wanneer de AEAT geen certificaten (of eigenlijk ‘resoluciónes’) afgeeft omdat je daarover dan tegen de Belastingdienst kunt procederen.

9.31.

Per e-mail van 2 maart 2016 heeft BDO-NL aan de zussen een reactie doorgestuurd van BDO-SP naar aanleiding van een brief die zij had ontvangen van de [land] belastingdienst. Uit die brief bleek dat de [land] belastingdienst meer feiten wilde voordat zij definitief ja of nee zou gaan zeggen op de aanvraag en er aan die kant twijfel was. BDO-NL heeft de zussen vervolgens laten weten dat zij geen actie hoefden te ondernemen maar BDO-SP dat zou doen.

9.32.

Vervolgens heeft [E] op 11 maart 2016 een e-mail naar de zussen gestuurd waarin hij schrijft:

“Ik heb vanavond van de [land] collega’s bijgaand document gekregen met het verzoek of ik jullie (als directeuren) kan vragen dit te tekenen en te retourneren, bij voorkeur nog deze maandag. Het document is nodig voor de [land] fiscus. Hopelijk lukt het komende maandag”.

Uit de stellingen van partijen volgt dat dit document nodig was ten behoeve van de aanvraag. De Nederlandse vertaling van dit [land] document is door [eisers] overgelegd als bijlage 138 bij de dagvaarding. De titel van het document luidt:
“Certificaat DDZ (11 maart 2015)”. Aangenomen kan worden dat die datum niet juist is. [eisers] hebben gemotiveerd gesteld dat dit 11 maart 2016 moet zijn en dit is door BDO-NL niet of niet gemotiveerd betwist.

Vaststaat dat de zussen dit document hebben ondertekend. Daarin worden allerlei stellingen ingenomen die als feiten worden gepresenteerd maar waarvoor geen steun kan worden gevonden in de overgelegde processtukken. De rechtbank is het met [eisers] eens dat het bijvoorbeeld vreemd is dat er in die verklaring staat dat de zussen stevig hebben moeten onderhandelen over hun salaris, terwijl BDO-NL op 29 april 2015 al een advies heeft geschreven met de strekking om een vast salaris uit te keren voor 2,5 jaar (zie bijlage 28 dgv en r.o.v. 9.20 en 9.21). Ook staat in de verklaring dat de projectmanagers [eiser 3 in HA ZA 23-578] de functie hebben aangeboden van marktanalist en [eiser 2 in HA ZA 23-578] de functie van bureau coördinator en dat [eiser 1 in HA ZA 23-578] heeft onderhandeld over haar bestuurderschap, maar dit blijkt nergens uit. Het heeft er alle schijn van dat dit document is opgesteld om de [land] belastingdienst ervan te kunnen overtuigen dat er sprake was van een echte (reële) arbeidsrelatie, terwijl daar, naar BDO-NL wist, in werkelijkheid helemaal geen sprake van was.

9.33.

Op 8 april 2016 heeft BDO-SP de families laten weten dat de certificaten (‘resoluciones’) zijn toegekend / afgegeven. Een paar dagen later, op 14 april 2016, heeft BDO-NL een e-mail naar de zussen gestuurd met een door haar opgesteld stappenplan. Eén van de actiepunten betreft de voortgang van het marktonderzoek in [land] , dat zo spoedig mogelijk door de zussen moet worden opgepakt, zo schrijft BDO-NL . Op dat moment zijn de zussen echter al ruim een half jaar in dienst van [vennootschap] .

9.34.

Op 30 juni 2016, na de beslissing van de DGT (zie r.o.v. 5.20.) heeft BDO-SP de zussen en BDO-NL laten weten:
“We have finally received the resolutions of the three tax rulings, the answers are positive”.

De rechtbank heeft vastgesteld dat die laatste mededeling niet (helemaal) correct is en niet voldoende transparant. Er wordt in het e-mailbericht niet gemeld dat de DGT het er eigenlijk voor houdt dat de zussen niet in aanmerking komen voor de Beckham-regeling omdat het vereiste oorzakelijk verband tussen de emigratie van de Zussen en een [land] arbeidsverhouding ontbreekt, maar BDO-SP hierin geen enkel issue of probleem ziet omdat de certificaten al zijn afgegeven. Die toelichting zou wel een belangrijke toevoeging zijn geweest en het ontbreken daarvan maakt dat de zussen door BDO-NL onvolledig zijn geïnformeerd over het standpunt van DGT en de risico’s daarvan. Uit de opinie van [L] (ingediend door BDO-SP ) kan worden afgeleid dat de DGT bindende fiscale adviezen afgeeft en een theoretisch standpunt heeft ingenomen over de toepasbaarheid van het impatriate-regime in het geval van de zussen. Ook al beslist de [land] belastingdienst uiteindelijk of de resoluties worden afgegeven of in stand blijven, zo schrijft [L] , het roept naar het oordeel van de rechtbank toch twijfel op of de afgegeven resoluties stand houden en dat had BDO-NL met [eisers] moeten delen.

9.35.

Op 16 juni 2016 heeft BDO-SP de zussen het volgende gemaild:

"According to last meeting held with [F] and other BDO colleagues, we would be happy to arrange a meeting at BDO office in orderto work further on the substance of [eiser 8 in HA ZA 23-578]. Could you please provide us with your availability for next week (from Monday to Wednesday) or for the following week?"

9.36.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft [F] verklaard over de achtergrond van deze e-mail. Volgens [F] was er in juni 2016 een diner (in aanwezigheid van de heren [D] , [C] en [E] en de zussen en hun partners) en kreeg hij toen de indicatie dat er niet gewerkt werd door de zussen. Dit baarde hem naar eigen zeggen zorgen, waarna BDO-SP de zussen heeft aangeboden om met behulp van studenten en haar transferpricingteam de supermarktformule te onderzoeken in het grensgebied met Frankrijk. Ook [C] heeft verklaard dat tijdens dat diner aan de orde kwam dat de zussen ‘substance’ moesten hebben. Hij heeft verklaard dat BDO-SP daarna zelfstandig een onderzoeksrapport heeft opgesteld zonder hulp van de zussen, hetgeen door BDO-NL niet is betwist. Deze handelswijze valt niet te rijmen met de stelling van BDO-NL dat het echt de bedoeling was dat de zussen zelf reële arbeidsactiviteiten zouden gaan verrichten in [land] . Indien BDO-NL hier werkelijk vanuit ging en dit de bedoeling was, is het niet logisch dat BDO-SP de arbeidsverhouding van de zussen zelf is gaan invullen en zelfs werkzaamheden is gaan uitvoeren (namelijk het onderzoek). Het is ook niet begrijpelijk dat [E] dan op 27 juni 2016 aan [F] mailt:
“At our last meeting in [plaats] we discussed the research report for the assignment and the progress. Where you able to start up the search for some students in [plaats] to carry out the research?”.

Dit wijst niet op een intentie om de zussen aan het werk te zetten.

9.37.

Ter verdediging van deze werkzaamheden heeft [F] ter zitting verklaard dat er een database onderzoek moest worden uitgevoerd waartoe de zussen zelf niet in staat waren. Hij heeft verklaard dat BDO-SP dit heeft gedaan uitsluitend om de business te pushen. Volgens hem was het een marketingstudie op papier en moest het werk van de zussen daarna ter plekke plaatsvinden (het bezoeken van supermarkten in het kader van marktonderzoek).

Alhoewel het marktonderzoeksrapport door [eisers] niet is overgelegd, kan uit het frauderapport van de [land] belastingdienst worden afgeleid dat het markt-onderzoeksrapport niet lang is en het grootste deel van het onderzoek de analyse betreft van vergelijkbare bedrijven uitgevoerd met de Catalyst-applicatie. [eisers] hebben de conclusies uit het marktonderzoeksrapport geciteerd in randnummer 107 van de dagvaarding. Die conclusies luiden, vrij vertaald,
‘dat de voorwaarden voor het dupliceren van het businessmodel van [naam 1] niet optimaal zijn. Een vergelijkbare situatie die veel Franse bezoekers aantrekt, waarbij de voorwaarden voor markttoetreding gunstig zijn, is niet te vinden. Vooral voor een supermarkt die niet tot een van de bekende ketens behoort, zou het moeilijk zijn zich te vestigen. Hieruit volgt dat het risico van het businessmodel vrij hoog is en opnieuw moet worden overwogen’.

9.38.

Anders dan [F] ter zitting heeft verklaard, kan het marktonderzoeksrapport niet worden aangemerkt als een marketingplan of bedrijfsplan waar de zussen verder mee aan de slag konden. Het is een marktonderzoek op papier geweest met een conclusie die weinig hoopvol was en waarna het ook meteen ophield bij gebrek aan perspectief. Voordat het rapport verscheen was het dividend ook al aan de zussen uitgekeerd (op 9 februari 2017) en was de volgende stap in het stappenplan gezet met de voorbereidingen om uit [land] te vertrekken. Dit maakt het aannemelijk dat het onderzoeksrapport is opgesteld om de [land] arbeidsverhouding op papier ‘substance’ te geven. Dit wordt ondersteund door de bevindingen van de [land] belastingdienst die heeft geoordeeld dat met het rapport het bestaan van de arbeidsrelatie niet kan worden bewezen, waarbij een rol speelt dat de [land] belastingdienst tijdens haar fraudecontrole ook heeft geconstateerd dat het logo van BDO-SP op het onderzoeksrapport was verwijderd. BDO-NL en BDO-SP hebben daarvoor geen verklaring kunnen geven. Het lijkt er daarmee sterk op dat BDO-SP de [land] belastingdienst in de waan heeft willen laten dat de zussen het marktrapport zelf hadden opgesteld en daarmee een schijnconstructie heeft willen verdoezelen.

9.39.

Voorgaande overwegingen leiden tot de volgende conclusies:

[eisers] hebben gesteld en tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat zij helemaal niet van plan waren om een supermarktformule op te zetten en helemaal niet wilden werken (behalve op papier) en dat zij dit van meet af aan tegen BDO-NL hebben gezegd. De achtergrond van het advies dat zij vroegen was dat zij zo mogelijk belastingvoordeel wilden behalen, hetgeen BDO-NL onderkent.

Vaststaat dat de insteek van [gedaagde in HA ZA 24-128] en [B] was om een constructie te bedenken waarbij zo min mogelijk dividendbelasting verschuldigd was. BDO-NL is daarbij gehaald vanwege haar fiscale expertise. Het was van meet af aan duidelijk dat de emigratie van de zussen niet werd gedreven door een [land] arbeidsovereenkomst, maar onderdeel was van deze constructie. Om de belastingconstructie te kunnen laten slagen, was volgens BDO-NL vereist dat de zussen in aanmerking zouden komen voor de Beckham-regeling

Partijen hebben veel communicatie (e-mails, besprekingsverslagen etc.) in het geding gebracht uit de periode waarin de nieuwe vennootschappelijke structuur en de verhuizing van de zussen vorm kreeg. Hieruit blijkt dat BDO-NL de constructie vorm gaf en de regie voerde over de implementatie van de constructie. Zij organiseerde onder meer het opstellen van de arbeidsovereenkomsten voor de zussen en het organiseren van geldstromen naar de [land] vennootschap [vennootschap] om het ‘loon’ van de zussen mee te kunnen financieren en BDO-SP voerde dit uit. BDO-NL hield ook de voortgang in de gaten en vroeg regelmatig om updates.

9.40.

Uit niets blijkt dat de inhoud van de arbeidscontracten is afgestemd met de zussen, laat staan dat daarover is onderhandeld met de zussen, bijvoorbeeld over het salaris, de werktijden etc. Dit ligt ook niet voor de hand nu de salarissen met eigen middelen werden gefinancierd, althans afkomstig waren van bedrijven die door hen werden gecontroleerd. Uit de hiervoor besproken communicatie kan worden afgeleid dat BDO-NL wist dat de zussen feitelijk helemaal niet zouden gaan werken omdat het daar helemaal niet over is gegaan. Hierin komt op geen enkel moment naar voren dat dit de bedoeling was en dat erover is gesproken wat de zussen concreet voor werk gingen doen (de feitelijke invulling van de dienstbetrekking). Daar waar BDO-NL wist dat de [land] vennootschap voldoende ‘substance’ moest hebben en dit een belangrijk aandachtspunt was, en zij de zussen volledig aan de hand heeft genomen bij de uitvoering van de fiscale constructie, is het vreemd dat BDO-NL in haar communicatie met de zussen hieraan helemaal geen aandacht heeft besteed. Pas na maanden komt dit summier ter sprake, maar dan nog stuurt zij er niet op aan dat de zussen zelf reëel invulling gaan geven aan de arbeidsovereenkomsten. Verder is van belang dat de zussen helemaal niet van plan waren om supermarktactiviteiten in [land] op te zetten. Het ging hen, zoals aan BDO-NL bekend, om het voorkomen van dividendbelasting. Er was geen bedrijfsopvolging voor de supermarktformule in Nederland; die supermarktformule/keten inclusief vastgoed in Nederland was daarom juist verkocht. In feite was de research daarnaar dus bij voorbaat zinloos en kennelijk alleen ingegeven om op papier te voldoen aan de eisen van de Beckham-regeling. Dit heeft ook BDO-NL geweten of moeten begrijpen, omdat nimmer door de zussen naar voren is gebracht dat zij voornemens waren supermarktactiviteiten te ontwikkelen in [land] of althans serieus de mogelijkheden daartoe te onderzoeken. Verder hebben de zussen feitelijk helemaal geen werkzaamheden verricht, hetgeen BDO NL ook bekend was omdat volgens haar eigen stellingen op 11 juni 2016 tijdens een bespreking in [plaats] is gesproken over de uitvoering van de werkzaamheden door de zussen en toen kennelijk nog niets was gedaan, reden waarom de mogelijkheid werd geopperd een marktonderzoek uit te voeren.

Hieruit blijkt dat de intentie niet gericht was op het aanvaarden van een dienstbetrekking maar op het vermijden van belastingbetaling en zelfs, doordat er geen ‘substance’ was, op het ontduiken van belastingbetaling. BDO-NL heeft niets uitgelegd dat wijst op de vereiste zorgvuldige voorlichting over en waarschuwing voor de risico’s die hieruit voortvloeien.

9.41.

[F] heeft ter zitting verklaard dat hij twijfels overhield aan de intentie van de zussen om daadwerkelijk te gaan werken en vaststaat dat BDO-SP de invulling en uitvoering van de werkzaamheden zelf op zich heeft genomen. BDO-NL heeft BDO-SP daarmee aan het werk gezet, terwijl voor BDO-NL duidelijk was dat de zussen zelf werkzaamheden moesten verrichten. BDO-NL heeft dit marktonderzoek dat door BDO-SP is opgesteld, vervolgens (door tussenkomst van BDO-SP ) bij de [land] fiscus aangeleverd om te bewijzen dat de zussen daadwerkelijk arbeid hebben verricht. Dit is een fout van BDO-NL .

9.42.

Wanneer er geen echte arbeidsrelatie is en de intentie is om alleen op papier te voldoen aan de voorwaarden van de Beckhamregeling, dan mag een belastingadviseur zoals BDO-NL deze constructie niet opzetten, begeleiden en uitvoeren. Door dat toch te doen is zij toerekenbaar tekortgeschoten jegens eisers. Zij heeft daarmee eisers ook blootgesteld aan het [land] wettelijk simulatieverbod en de gevolgen daarvan.

BDO-NL had verder [eisers] moeten waarschuwen dat er sprake was van een ongeoorloofde internationale fiscale constructie (“Dit is niet wat de [land] wetgever wil in het kader van de Beckham-regeling”) en het risico dat de [land] belastingdienst die constructie, althans de gebruikmaking van de Beckham-regeling (alsnog) niet zou accepteren. Zij had ondubbelzinnig en in onmiskenbare bewoordingen moeten waarschuwen dat wat [eisers] deden een strafbaar feit zou kunnen opleveren en in strijd was met het simulatieverbod en dat zij het risico liepen op fiscale en strafrechtelijke boetes en strafrechtelijke vervolging. Een enkele melding van risico’s in algemene bewoordingen is in deze context niet voldoende. Ook had zij [eisers] transparanter moeten informeren over de beslissingen van de DGT. Verder had zij, tot het moment dat het onderzoek door de [land] belastingdienst van start ging, met [eisers] de mogelijkheid moeten bespreken om terug te komen op hun verzoek om gebruik te mogen maken van de Beckham-regeling, ook nadat de ‘resoluciones’ al waren verleend. Immers: onweersproken is dat er naar [land] recht een regeling is die aanzienlijke voordelen biedt aan personen die in overtreding zijn en dat zelf melden, alsnog openheid van zaken geven en in feite clementie vragen. Door een en ander na te laten is BDO-NL toerekenbaar tekortgeschoten jegens eisers.

9.43.

Op grond hiervan oordeelt de rechtbank dus dat BDO-NL niet heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam fiscaal adviseur mag worden verwacht en BDO-NL toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomsten met [eisers] Dit maakt dat BDO-NL aansprakelijk is voor de schade die zij als gevolg van die tekortkoming hebben geleden.

De rol van BDO-SP

9.44.

Uit het vorenstaande volgt dat BDO-NL hulp heeft ingekocht bij BDO-SP . Per e-mail van 24 oktober 2014 heeft BDO-NL contact opgenomen met BDO-SP voor het verlenen van bijstand en de kosten die BDO-SP daarvoor zou rekenen. Daarop heeft BDO-SP haar tarieven doorgegeven en haar diensten aangeboden aan BDO-NL . BDO-SP is door BDO-NL gebruikt bij de uitvoering van haar opdrachten voor [eisers] en heeft haar werkzaamheden bij BDO-NL in rekening gebracht. BDO-NL heeft aan BDO-SP advies gevraagd en haar aan het werk gezet met allerlei werkzaamheden, zoals het opstellen van arbeidsovereenkomsten en de consultancyovereenkomst en het opzetten van een marktonderzoeksrapport. Uit niets blijkt dat BDO-SP daarbij in opdracht van [eisers] heeft gehandeld. Vast staat dat de opdrachtbrief van 13 oktober 2015 (zie r.o.v. 5.17.) alleen betrekking had op het in stand houden van de loonadministratie van [vennootschap] .

BDO-NL is als opdrachtnemer op de voet van artikel 6:76 BW Pro op gelijke wijze als voor eigen gedragingen ook aansprakelijk voor de gedragingen van de door haar als hulppersoon ingeschakelde BDO-SP .

Gewerkt in teamverband met [gedaagde in HA ZA 24-128]

9.45.

BDO-NL heeft als verweer gevoerd dat zij met [gedaagde in HA ZA 24-128] in teamverband als opdrachtnemer heeft gefungeerd en [gedaagde in HA ZA 24-128] daarom medeaansprakelijk kan worden gehouden voor schade die is veroorzaakt door fouten van BDO-SP (en daarmee BDO-NL ). Zij heeft de grondslag van die aansprakelijkheid verder niet onderbouwd zodat dit verweer niet slaagt. BDO-NL heeft niet aan de hand van concrete feiten toegelicht dat en waarom er sprake was van een team samenwerkende opdrachtnemers en wat [gedaagde in HA ZA 24-128] heeft gedaan waaruit BDO-NL deze vorm van samenwerking redelijkerwijs mocht afleiden.

9.46.

Of er sprake is van toerekenbaar onrechtmatig handelen door BDO-NL jegens [eisers] kan op grond van voorgaande overwegingen verder onbesproken blijven. De rechtbank beoordeelt hieronder nog de vraag of BDO-NL in vrijwaring een vordering geldend kan maken tegen [gedaagde in HA ZA 24-128] .

Eigen schuld [eisers]

9.47.

Voor het geval een tekortkoming door BDO-NL wordt aangenomen heeft BDO-NL aangevoerd dat de schade (mede) het gevolg is van omstandigheden die aan [eisers] kunnen worden toegerekend (eigen schuld). BDO-NL beroept zich op artikel 6:101 lid 1 BW Pro, waarin is bepaald dat de schadevergoedingsplicht in beginsel wordt verminderd wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend. Zij wijst erop dat de schade vooral wordt veroorzaakt doordat de zussen geen deugdelijke invulling hebben gegeven aan de dienstbetrekking in [land] en dit BDO-NL niet is toe te rekenen.

9.48.

De rechtbank kan over dit eigen-schuld verweer in deze procedure in meer algemene zin oordelen. Hierover dient in de schadestaat nader geoordeeld te worden, mede aan de hand van de concrete schadeposten die dan aan de orde zijn De rechtbank oordeelt dat er sprake is van enige mate van eigen schuld aan de zijde van [eisers] Het is echter niet mogelijk om hieraan op dit moment een (algemeen) percentage te koppelen. De mate van eigen schuld moet dus in een eventuele schadestaatprocedure aan de orde komen. Daarbij wordt overwogen dat de zussen zelf aangeven dat zij niet wilden werken en ook wisten dat zij dit niet zouden gaan doen. Zij vertrouwden erop dat zij dit ook niet hoefden te doen en verschuilen zich erachter dat [E] tegen hen gezegd heeft ‘dat het allemaal geregeld zou worden’. De zussen waren particulieren/consumenten die advies hebben gevraagd bij gerenommeerde professionals ( BDO-NL ). Aannemelijk is dat de vereiste ondubbelzinnige, onmiskenbare waarschuwingen over ernstige risico’s door de gerenommeerde professionals veel gewicht zouden hebben gehad bij de zussen. Echter, uit andere omstandigheden volgt dat de zussen wel informatie hadden over de werkelijke feiten, waaruit risico’s konden worden afgeleid. Zo hebben de zussen hun handtekening gezet onder arbeidsovereenkomsten en hebben zij het certificaat van 11 maart 2016 ondertekend waarin allerlei onjuistheden staan, onder meer over de invulling van de arbeidsverhouding. Zij wisten dat deze invulling niet de realiteit was maar dat dit wel zo werd gepresenteerd tegenover de instantie die de resoluties afgaf, waardoor zij veel fiscale voordelen kregen. In dat opzicht trokken ook zij zich daar niet veel van aan en zetten zij hun handtekeningen onder een papieren werkelijkheid, die zij vervolgens ook uitvoerden. Zij wisten dat zij alleen maar op papier voldeden aan de in [land] geldende formaliteiten voor de Beckham-regeling en dat zij niet echt als expats aan het werk waren. Zij mochten er niet op vertrouwen dat het enkel op papier voldoen aan het vereiste dienstverband zou volstaan. Dat zij volledig worden gevrijwaard van eigen schuld is onder al die omstandigheden niet vol te houden. Kortom, in een eventuele schadestaatprocedure moet aan de hand van nader debat worden geoordeeld over hoe al deze omstandigheden moeten worden gewogen en dus over de mate van eigen schuld tegenover de aansprakelijkheid van BDO-NL .

Het beroep op het vervalbeding

9.49.

Tussen partijen is niet in geschil dat op de overeenkomsten tussen [eisers] en BDO-NL de algemene voorwaarden van BDO-NL van toepassing zijn verklaard. In de opdrachtbrieven staat ook vermeld dat deze algemene voorwaarden deel uitmaken van de overeenkomsten.

9.50.

Zowel in artikel 10 als Pro in artikel 13 van Pro de algemene voorwaarden van BDO staat een vervalbeding opgenomen. Deze bedingen luiden als volgt:

“ARTIKEL 10 RECLAMES Pro

10.1

Opdrachtgever is gehouden reclames met betrekking tot de door Opdrachtnemer verrichte werkzaamheden en/of het factuurbedrag schriftelijk aan Opdrachtnemer kenbaar te maken binnen dertig (30) dagen na de verzenddatum van hetgeen naar aanleiding waarvan hij wenst te reclameren, dan wel onverwijld nadat hij hetgeen waarover hij wenst te reclameren heeft ontdekt. In het laatste geval dient Opdrachtgever aan te tonen dat hij hetgeen waarover hij wenst te reclameren redelijkerwijs niet eerder heeft kunnen ontdekken.

10.4

Indien Opdrachtgever niet binnen de door artikel 10.1 gestelde termijn heeft gereclameerd, vervallen al zijn rechten en aanspraken uit welke hoofde dan ook, terzake van hetgeen waarover hij heeft gereclameerd of binnen die termijn had kunnen reclameren.

ARTIKEL 13 VERVALTERMIJN Pro

Onverminderd het bepaalde in artikel 10 is Pro Opdrachtgever gehouden, indien hij van oordeel is of blijft dat Opdrachtnemer de Opdracht niet naar behoren of met de vereiste zorg heeft uitgevoerd, zulks - tenzij dit reeds op grond van het bepaalde in artikel 10.1 is gebeurd - onverwijld schriftelijk aan Opdrachtnemer kenbaar te maken en de daarop gebaseerde aanspraken binnen één (1) jaar na dagtekening van de hiervoor bedoelde kennisgeving, dan wel binnen één (1) jaar, nadat die kennisgeving had behoren te worden gedaan, in rechte geldend te maken, bij gebreke waarvan al zijn rechten en aanspraken te dier zake vervallen door het verstrijken van de hiervoor bedoelde termijn.

9.51.

Volgens BDO-NL is er te laat gereclameerd in de zin van artikel 10 van Pro de AV. Zij stelt dat [eisers] op 28 juni 2022 hebben gereclameerd, terwijl zij op 29 december 2021, toen BDO-NL hen informeerde over het boekenonderzoek, op de hoogte waren van de gewraakte handelingen. Zij stelt daarnaast dat het recht om BDO-NL aan te spreken is vervallen op grond van artikel 13 AV Pro omdat uit e-mails van [R] en [C] blijkt dat [eisers] eind juni/begin juli 2022 van oordeel waren dat BDO-NL de opdracht niet naar behoren had uitgevoerd en zij de dagvaarding pas ruim een jaar later hebben uitgebracht.

9.52.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft mr. Fioole namens [eisers] verklaard dat artikel 10 van Pro de AV het recht betreft om binnen 30 dagen te reclameren tegen een declaratie maar dat dit niet aan de orde is in deze zaak. Volgens hem gaat het eigenlijk alleen om de 1-jaars termijn opgenomen in artikel 13 AV Pro. De rechtbank is het daarmee eens.

Maar zelfs indien ook die termijn van 30 dagen in aanmerking wordt genomen naast de vervaltermijn van een jaar genoemd in artikel 13, geldt dat het idee achter deze bepalingen is dat je als opdrachtnemer (in dit geval BDO-NL ) moet weten dat je iets fout hebt gedaan in de ogen van de opdrachtgever (in dit geval [eisers] ). Dit in het kader van onder meer rechtszekerheid en duidelijkheid en het voorkomen van bewijsproblemen. Een vervaltermijn zorgt ervoor dat er niet oneindig lang onzekerheid bestaat over mogelijke claims van de wederpartij.

BDO-NL was echter van meet af aan al op de hoogte van haar fout, of had dat moeten zijn nu zij van meet af aan wist of behoorde te weten dat er sprake was van een schijnconstructie met grote risico’s voor [eisers] Het beroep van BDO-NL op de vervalbedingen is daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, mede gelet op de aard en de ernst van de wanprestatie. BDO-NL kan zich hier niet achter verschuilen.

De rechtbank merkt hierover verder op dat BDO-NL , in elk geval toen de risico’s zich begonnen te verwezenlijken, de zussen had moeten adviseren zich te wenden tot een advocaat om advies in te winnen over de gang van zaken en de door haar al dan niet betrachte ‘vereiste zorg’ (in de bewoordingen van artikel 13). BDO-NL heeft dat niet gedaan; zij heeft (via BDO-SP ) in [land] verweer gevoerd en daarmee bij de zussen het vertrouwen gewekt of willen wekken dat er niets aan de hand was met de advisering van BDO-NL en dat er geen reden was om te denken dat de termijn van artikel 13 zou Pro gaan lopen. Deze omstandigheden wegen mee bij het oordeel dat het beroep van BDO-NL op artikel 13 in Pro dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Het beroep op de exoneratieclausule

9.53.

BDO-NL heeft ook een beroep gedaan op artikel 11 van Pro haar algemene voorwaarden en het daarin opgenomen exoneratiebeding. Zij stelt dat gelet op dit beding de te vergoeden schade beperkt is tot 3 keer het honorarium dat zij in rekening heeft gebracht voor haar werkzaamheden die zij de laatste 12 maanden heeft verricht.

9.54.

De rechtbank onderschrijft het standpunt van [eisers] dat ook het beroep op dit beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, gelet op de aard van de ernstige verwijten die BDO-NL gemaakt kunnen worden (de fouten die zij heeft gemaakt). De rechtbank verwijst naar de uitvoerige behandeling vanaf ro. 9.5 hiervoor. BDO-NL heeft kort gezegd als professional op fiscaal gebied welbewust de fiscale schijnconstructie vorm gegeven en geïmplementeerd zonder de vereiste ondubbelzinnige, onmiskenbare waarschuwingen voor ernstige risico’s, die zich hebben verwezenlijkt.

Conclusie

9.55.

Op grond van voorgaande overwegingen worden de primair gevorderde verklaringen voor recht genoemd onder 6.1. A.1. en A.2. op de wijze zoals vermeld in de beslissing toegewezen.

De primair gevorderde afgifte van allerlei schriftelijke communicatie door BDO-NL (genoemd onder 6.1. C.1.) wordt afgewezen. [eisers] hebben die vordering onvoldoende onderbouwd. [eisers] hebben al het vereiste bewijs geleverd, zoals blijkt uit de uitvoerige behandeling hiervoor, waardoor niet duidelijk is wat voor belang zij nog hebben bij afgifte van deze schriftelijke communicatie. De vereiste toelichting daarover is niet gegeven.

Verwijzing naar de schadestaatprocedure

9.56.

De gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure wordt toegewezen. [eisers] hebben daarbij voldoende belang. De mogelijkheid van schade is aannemelijk geworden. De tekortkoming van BDO-NL heeft in ieder geval geleid tot extra advieskosten voor [eisers] ten aanzien van de advisering en opzet van de constructie. Aangenomen kan worden dat die kosten niet gemaakt zouden zijn indien het toerekenbaar tekortschieten van BDO-NL niet zou hebben plaatsgevonden. Uit de stellingen van mr. Fioole ter zitting en het rapport van de [land] belastingdienst kan verder worden afgeleid dat er ten aanzien van [eiser 3 in HA ZA 23-578] een strafrechtelijke procedure heeft gelopen waarbij aan haar een boete is opgelegd (waarvan de hoogte niet is medegedeeld) en die voor een deel is geschikt. Die strafprocedure heeft ook tot extra (advies)kosten geleid. Mr. Fioole heeft verder verklaard dat de fiscale afwikkeling nog hangt en kan leiden tot aanzienlijke fiscale gevolgen (bijvoorbeeld boetes, heffingen, rente) en er ten aanzien van [eiser 1 in HA ZA 23-578] en [eiser 2 in HA ZA 23-578] nog geen strafrechtelijk traject is gestart maar dat dit achter loopt omdat zij niet meer in [land] wonen. Dit alles maakt dat het nog niet duidelijk is wat de schade voor [eisers] precies zal zijn. Dit kan verder in de schadestaatprocedure aan de orde komen.

9.57.

BDO-NL is voor het grootste deel in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [eisers] worden begroot op:

- kosten van de dagvaarding

€

129,14

- griffierecht

€

676,00

- salaris advocaat

€

7.446,00

(2 punten × € 3.723,00 tarief VII)

- nakosten

€

189,00

(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal

€

8.440,14

in de vrijwaringszaak I ( BDO-NL tegen BDO-SP )

Bevoegdheid en toepasselijk recht

9.58.

BDO-SP is gevestigd in Spanje . Dit betekent dat het geschil ten aanzien van partijen een internationaal karakter draagt en onderzocht dient te worden of de Nederlandse rechter bevoegd is ten aanzien van de vorderingen van BDO-NL in vrijwaring en of Nederlands recht daarop van toepassing is.

9.59.

Ingevolge artikel 8 lid 2 van Pro de herschikte EEX-verordening kan een partij in vrijwaring worden opgeroepen voor het gerecht waarvoor de oorspronkelijke vordering aanhangig is gemaakt. In onderhavig geval is de hoofdzaak aanhangig gemaakt bij deze rechtbank, zodat deze rechtbank ook bevoegd is kennis te nemen van de vrijwaringszaak.

9.60.

Wat betreft het toepasselijke recht oordeelt de rechtbank dat Nederlands recht van toepassing is omdat partijen procederen naar Nederlands recht. Dat ook BDO-SP dit doet blijkt uit haar conclusie van antwoord. De rechtbank leidt hieruit af dat er sprake is van een rechtskeuze voor Nederlands recht. Weliswaar heeft BDO-SP tijdens de zitting summier verklaard dat in afwezigheid van een rechtskeuze Spaans recht van toepassing is, maar zij heeft hiervoor geen nadere toelichting gegeven en zij heeft ook niet uitgelegd op welke punten er relevante verschillen zijn tussen het Nederlandse recht en het Spaanse recht.

9.61.

BDO-NL heeft aan haar vordering het volgende ten grondslag gelegd: [eisers] hebben in de dagvaarding in de hoofdzaak BDO-SP allerlei verwijten gemaakt. Daarbij hebben zij gesteld dat BDO-SP bij het verlenen van bijstand aan BDO-NL allerlei fouten heeft gemaakt en ernstig en verwijtbaar is tekortgeschoten. Het eigen handelen van BDO-NL staat daarbij niet centraal. BDO-NL wordt aansprakelijk gehouden voor fouten van haar hulppersoon ( BDO-SP ). Indien BDO-NL aansprakelijk is voor de schade die [eisers] daardoor hebben geleden, is zij gerechtigd om van BDO-SP te vorderen dat zij bijdraagt in die schade, althans deze geheel voor haar rekening neemt op grond van de artikelen 6:10 BW, 6:12 BW, 6:166 lid 2 BW en 6:162 BW. Indien de verwijten aan BDO-SP gegrond blijken te zijn komt daarmee vast te staan dat BDO-SP als opdrachtnemer van BDO-NL toerekenbaar tekortgeschoten is in haar contractuele althans wettelijke verplichtingen jegens BDO-NL .

9.62.

De rechtbank is van oordeel dat de grondslag van de vordering, de redenen waarom BDO-SP BDO-NL zou moeten vrijwaren, niet deugt. BDO-NL stelt dat BDO-SP als opdrachtnemer toerekenbaar tekortgeschoten is jegens haar als opdrachtgever. Zij heeft echter niet of onvoldoende onderbouwd waarin BDO-SP precies toerekenbaar tekortgeschoten is en wat BDO-SP onjuist heeft gedaan jegens BDO-NL in de uitvoering van haar opdracht. Ter onderbouwing van haar vordering verwijst BDO-NL naar een lijst tekortkomingen van BDO-SP waarop [eisers] zich in de dagvaarding in de hoofdzaak beroept^[3]. Uit de stellingen van [eisers] kan worden afgeleid dat dit in haar optiek veelal (ook) directe tekortkomingen zijn van BDO-NL en in de hoofdzaak heeft de rechtbank ook geoordeeld dat BDO-NL op diverse punten tekortgeschoten is. BDO-NL onderbouwt niet dat BDO-SP ten aanzien van de gestelde tekortkomingen ook tegenover BDO-NL tekortgeschoten is. Zij erkent bovendien dat BDO-SP op een aantal punten sowieso niet tekortgeschoten is. Zo geeft zij toe dat BDO-SP in dit specifieke geval niet de bedenker/intitiatiefnemer was van de internationale fiscale constructie. Verder is gebleken dat BDO-SP als hulppersoon uitvoert wat BDO-NL ( [E] ) haar vraagt. Zo heeft zij juridische informatie verstrekt, aanvragen voor de Beckham-regeling ingediend, arbeidscontracten opgesteld etc. Onder verwijzing naar de overwegingen in de hoofdzaak volgt de rechtbank het standpunt van BDO-SP dat de taak van BDO-SP het implementeren van het [land] element van een bredere fiscale structuur was, die door BDO-NL is geadviseerd en opgezet. BDO-NL wist hoe de internationale fiscale constructie in elkaar zat en dat er alleen op papier voldaan werd aan de voorwaarden van de Beckham-regeling. Zij had de regie over het dossier. Onder deze omstandigheden heeft BDO-NL onvoldoende gesteld en onderbouwd waarom BDO-SP
jegens haartekortgeschoten is en haar zou moeten vrijwaren.

9.63.

Op grond van voorgaande overwegingen wordt de vordering van BDO-NL afgewezen.

9.64.

BDO-NL is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van BDP-SP worden begroot op:

- griffierecht

€

688,00

- salaris advocaat

€

7.446,00

(2 punten × € 3.723,00 tarief VII)

- nakosten

€

189,00

(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal

€

8.323,00

9.65.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

in de vrijwaringszaak II ( BDO-NL tegen [gedaagde in HA ZA 24-128] )

9.66.

BDO-NL legt aan haar vordering ten grondslag dat niet zij maar [gedaagde in HA ZA 24-128] , die zij als hulppersoon heeft ingeschakeld, heeft in te staan voor de schade van [eisers] Zij stelt dat [gedaagde in HA ZA 24-128] hoofdaannemer was en BDO-NL hulppersoon. Uit eerdere overwegingen in dit vonnis volgt echter dat [gedaagde in HA ZA 24-128] geen hoofdaannemer was ten aanzien van de werkzaamheden die door BDO-NL zijn uitgevoerd na 1 januari 2015. De opdrachtbrieven zijn gesloten tussen BDO-NL en eisers en de contractuele relatie met eisers is ter zitting erkend. BDO-NL was geen hulppersoon van [gedaagde in HA ZA 24-128] . De rechtbank verwijst verder naar r.o.v. 9.10-9.12 hiervoor: [gedaagde in HA ZA 24-128] heeft in een vroeg stadium voldoende geadviseerd en gewaarschuwd toen het nog ging om hoofdlijnen die nader moesten worden uitgewerkt. Haar rol bij de vormgeving en implementatie van de constructie was beperkt en zij vertrouwde daarbij op de specifieke deskundigheid van [E] en BDO-NL , die daarvoor werden betrokken bij de advisering. De rol van [gedaagde in HA ZA 24-128] valt in het niet naast de verantwoordelijkheid van BDO-NL . [gedaagde in HA ZA 24-128] treft daarom geen relevant verwijt. Om die redenen worden de vorderingen van BDO-NL afgewezen.

9.67.

BDO-NL is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [gedaagde in HA ZA 24-128] worden begroot op:

- griffierecht

€

688,00

- salaris advocaat

€

7.446,00

(2 punten × € 3.723,00 tarief VII)

- nakosten

€

189,00

(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal

€

8.323,00

10.De beslissing

De rechtbank

in de hoofdzaak

10.1.

verklaart voor recht dat BDO-NL jegens [eisers] tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst met [eisers] door de belastingconstructie waar het in deze zaak over gaat te adviseren, te implementeren en uit te voeren en dit aan BDO-NL moet worden toegerekend,

10.2.

verklaart voor recht dat BDO-NL zich tegenover [eisers] niet kan beroepen op de exoneratie in artikel 11.1 van haar algemene voorwaarden omdat dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is,

10.3.

verklaart voor recht dat BDO-NL uit hoofde van de onder 10.1. bedoelde tekortkoming jegens [eisers] schadeplichtig is, en veroordeelt BDO-NL tot betaling van alle hierdoor geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

10.4.

veroordeelt BDO-NL in de proceskosten van € 8.440,14, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 98,00 plus de kosten van betekening als BDO-NL niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,

10.5.

veroordeelt BDO-NL tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,

10.6.

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

10.7.

wijst af het meer of anders gevorderde,

in de vrijwaringszaak I

10.8.

wijst het gevorderde af,

10.9.

veroordeelt BDO-NL in de proceskosten van € 8.323,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 98,00 plus de kosten van betekening als BDO-NL niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,

10.10.

veroordeelt BDO-NL tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,

10.11.

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

in de vrijwaringszaak II

10.12.

wijst het gevorderde af,

10.13.

10.14.

veroordeelt BDO-NL tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,

10.15.

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. L.S. Frakes, mr. J.A. Bik en mr. H.T.J.F. Verhappen en in het openbaar uitgesproken op 1 juli 2026.

Aansprakelijkheid fiscaal adviseur voor onzorgvuldige advisering en implementatie internationale fiscale schijnconstructie

Uitspraak

RECHTBANK Oost-Brabant

1.[eiser 1 in HA ZA 23-578] ,

1.De zaken in het kort

2.De procedure in de hoofdzaak

3.De procedure in de vrijwaringszaak I

4.De procedure in de vrijwaringszaak II

5.De feiten in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaken

6.Het geschil in de hoofdzaak

7.Het geschil in de vrijwaringszaak I

8.Het geschil in de vrijwaringszaak II

9.De beoordeling in de hoofdzaak

10.De beslissing

Voetnoten