Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK OOST-NEDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: 222739 / HA ZA 11-1478
vonnis van 2 januari 2013
in de zaak van
1. de vennootschap naar het recht van het land en de plaats van haar vestiging
NIPPON YUSEN KAISHA,
gevestigd te Chiyoda, Tokyo, Japan,
2. de rechtspersoon naar het recht van het land en de plaats van haar vestiging
NYK GROUP EUROPE LTD,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
eiseressen,
advocaat mr. J.F. van der Stelt te Rotterdam,
tegen
1. de rechtspersoon naar het recht van het land en de plaats van haar vestiging
[gedaagde]
gedaagde,
niet verschenen,
2. [gedaagde]
In persoon althans in hoedanigheid van bewindvoerder van gedaagde sub 1,,
wonende te Arnhem,
gedaagde,
advocaat mr. D. Knottenbelt te Rotterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SEARCH AND RESCUE SYSTEMS B.V.,
gevestigd te Raamsdonksveer,
gedaagde,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem.
Eiseres sub 1 zal hierna NYK Line genoemd worden en eiseres sub 2 NYK Group. Zij zullen gezamenlijk worden aangeduid als NYK. De gedaagden zullen [gedaagde sub 1], mr. [gedaagde sub 2] en SAR genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 19 december 2012
- het proces-verbaal van comparitie van 11 september 2012
- de akte van NYK houdende wijziging van eis en overlegging van producties
- de antwoordaktes van mr. [gedaagde sub 2] en SAR.
Daarna is vonnis bepaald.
De vaststaande feiten
1.1. NYK Line is een containerrederij die een wereldwijd netwerk van containerlijnvaartdiensten onderhoudt. NYK Group is de Europese lijndienstagent van NYK Line.
1.2. SAR biedt wereldwijde assistentie aan overheden en hulporganisaties bij het verlenen van hulp in rampgebieden. In dat kader heeft SAR op enig moment in 2010 opdracht gegeven aan HST Sea & Airfreight B.V. om twaalf ‘rescue vehicles’ (hierna de vehicles te noemen) te vervoeren naar Colombo, Sri Lanka. De door HST voor dat vervoer aan SAR verzonden factuur d.d. 27 april 2011 (ad € 78.041,--) heeft SAR op 2 mei 2011 aan HST voldaan.
1.3. HST heeft de hiervoor bedoelde opdracht doorgegeven aan [gedaagde sub 1]. [gedaagde sub 1] heeft vervolgens op 28 maart 2011 het vervoer van de vehicles per m/s Leo Leader van Zeebrugge, België, naar Colombo, Sri Lanka, geboekt bij NYK. De boeking is vastgelegd in een brief (‘booking confirmation’) van NYK aan [gedaagde sub 1] d.d. 28 maart 2011.
1.4. In deze brief heeft NYK aan [gedaagde sub 1] instructies gevraagd voor het opmaken van het cognossement (“B/L instructions”). Naar aanleiding daarvan heeft [gedaagde sub 1] bij e-mail van 27 april 2011 de B/L instructies aan NYK toegezonden. In die e-mail staat, voor zover van belang:
“Dank voor je snelle draft van B/L.
Kregen van de klant onderstaande:
Quote
Hoi [gedaagde sub 1],
Hierbij de gegevens van de 12 voertuigen, die thans verscheept gaan worden.
Een voorbeeld BL met bijlage, waarop de gegevens van alle voertuigen moeten worden vermeld, zie de lijsten Attachment A. Ook vermelde onze item nummers, staan ook op de Att.
Unquote
Kun je me vandaag nog even de aangepaste draft van B/L toesturen:
(…)”.
Het in de e-mail bedoelde voorbeeld van een cognossement en de gegevens van de voertuigen waren door [gedaagde sub 1] bijgevoegd. In het voorbeeld cognossement waren de hierna onder 1.6. te noemen gegevens opgenomen. De gegevens van de voertuigen waren afgedrukt op briefpapier van SAR.
1.5. Op 4 mei 2011 heeft NYK het definitieve cognossement opgemaakt en aan [gedaagde sub 1] uitgegeven.
1.6. SAR heeft op enig moment aan HST een cognossement gevraagd en gekregen. Op het cognossement, dat was uitgegeven door NYK aan de hand van instructies van [gedaagde sub 1], staat SAR als “shipper” vermeld en “the Ministery of Local Government and provincials Councils” in Colombo, Sri Lanka als ontvanger. Verder staat onder het kopje “Freight & charges”: “Freight prepaid as arranged”. Op de achterzijde van het cognossement staan de “Bill of Lading Terms” afgedrukt. In artikel 23 daarvan Pro staat:
“The shipper, consigner, consignee, owner or receiver of the Goods and holder of this Bill of Lading shall be jointly and severally liable to the Carrier for the payment of all freight and charges and for the performance of the obligation of each of them hereunder”.
1.7. De vehicles zijn op enig moment in Colombia, Sri Lanka afgeleverd.
Het cognossement is door SAR (als eigendomsbewijs) overgedragen aan het “Ministery of local Government and Provincials Councils”, die de rescue vehicles vervolgens in ontvangst heeft genomen.
1.8. NYK heeft [gedaagde sub 1] ter zake van voormeld vervoer op 9 mei 2011 gefactureerd tot een bedrag van in totaal € 53.244,56. Omstreeks augustus 2011 en op 7 oktober 2011 heeft [gedaagde sub 1] € 3.244,56 respectievelijk € 3.000,-- aan NYK betaald. Het restant-factuurbedrag ad € 47.000,- heeft [gedaagde sub 1] niet betaald.
1.9. Bij beschikkingen van deze rechtbank is aan [gedaagde sub 1] per 28 januari 2011 voorlopige en per 29 maart 2011 definitieve surseance van betaling verleend met benoeming van mr. [gedaagde sub 2] tot bewindvoerder. Op 22 november 2011 is de definitieve surseance van betaling ingetrokken onder gelijktijdige faillietverklaring van [gedaagde sub 1].
Het geschil
2. NYK heeft gevorderd [gedaagde sub 1], mr. [gedaagde sub 2] en SAR hoofdelijk, althans ieder voor zich, te veroordelen aan haar te betalen een bedrag van € 47.000,--, te vermeerderen met wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke kosten.
3. Aan haar vordering tegen [gedaagde sub 1] heeft NYK de hiervoor onder 1.3 en 1.8 weergegeven feiten ten grondslag gelegd.
Aan haar vordering tegen SAR heeft NYK aanvankelijk ten grondslag gelegden dat SAR op het cognossement is vermeld als “shipper” en dat zij daarom op grond van artikel 23 van Pro de Bill of Lading Terms hoofdelijk gehouden is tot betaling van de vracht- en de bijkomende vervoerskosten. Na wijziging van de grondslag van de vordering heeft NYK (tevens) gesteld dat SAR partij is bij de vervoerovereenkomst met NYK, omdat zij bij het sluiten van de overeenkomst bevoegd is vertegenwoordigd door [gedaagde sub 1], althans de schijn heeft gewekt dat zij bevoegd werd vertegenwoordigd.
Aan haar vordering tegen mr. [gedaagde sub 2] heeft NYK ten grondslag gelegd dat mr. [gedaagde sub 2] niet heeft gehandeld zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende bewindvoerder die zijn taak met nauwgezetheid verricht, omdat hij heeft toegestaan dat [gedaagde sub 1] een betalingsverplichting jegens NYK aanging, terwijl hij had moeten voorzien dat [gedaagde sub 1] niet aan die verplichting zou kunnen voldoen. In haar akte wijziging van eis heeft NYK aan het onrechtmatig handelen van mr. [gedaagde sub 2] tevens ten grondslag gelegd dat laatstgenoemde er gedurende zijn bewindvoering niet of onvoldoende op heeft toegezien dat [gedaagde sub 1] aan haar betalingsverplichting jegens NYK voldeed. Dat een en ander leidt volgens NYK tot persoonlijke aansprakelijkheid van mr. [gedaagde sub 2].
4. SAR en mr. [gedaagde sub 2] hebben het gevorderde gemotiveerd weesproken op gronden die hierna aan de orde zullen komen.
De beoordeling van het geschil
5. In deze zaak met internationale aspecten heeft deze rechtbank rechtsmacht op grond van artikel 8 (lid 2) Rv en op grond van artikel 2 jo Pro. artikel 60 lid 1 sub b van Pro de Europese verordening nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (nr. 44/2001), zulks mede in aanmerking genomen de uitspraak van het Hof van Justitie van 13 juli 2000, NJ 2003, 597.
6. Wat betreft het toepasselijke recht geldt het volgende. Op de vordering van NYK tegen mr. [gedaagde sub 2] moet, nu partijen het daarover eens zijn, Nederlands recht worden toegepast. Volgens NYK moet de vordering tegen SAR voor zover die voortvloeit uit de vervoerovereenkomst, worden beoordeeld naar Japans recht omdat de vervoerovereenkomst, gelet op artikel 3 van Pro de cognossementsvoorwaarden, door het recht van dat land wordt beheerst. Volgens SAR moet Nederlands recht worden toegepast.
Omdat SAR heeft betwist partij te zijn bij de vervoerovereenkomst zal over de vraag welk recht op die overeenkomst van toepassing is zo nodig later worden beslist. NYK en SAR zijn het er wel over eens dat de vraag of SAR al dan niet partij is bij de vervoer-overeenkomst moet worden beoordeeld naar Nederlands recht.
7. Zowel SAR als mr. [gedaagde sub 2] hebben zich verzet tegen de wijziging van de grondslag van de vordering door NYK. SAR heeft aangevoerd dat zij door de wijziging in haar verdediging wordt gehinderd en dat de procedure door de wijziging onredelijk zal worden vertraagd. Mr. [gedaagde sub 2] heeft aangevoerd dat tijdens de comparitie al zonder voorbehoud door de rechter is beslist dat de nieuwe verwijten van NYK aan mr. [gedaagde sub 2] tardief zijn en dat deze verwijten daarom buiten beschouwing moeten blijven.
8. Ingevolge artikel 130 lid 1 Rv Pro. geldt als uitgangspunt dat NYK bevoegd is de gronden van haar vordering schriftelijk te veranderen zolang nog geen eindvonnis is gewezen. De grenzen van het toelaatbare worden overschreden als de eiswijziging leidt tot onredelijke vertraging van het geding en/of tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging.
De rechtbank gaat voorbij aan het bezwaar van SAR dat NYK door de wijziging van de grondslag van de vordering “tracht (…) haar insteek in deze procedure 180 graden te draaien”. De hiervoor genoemde wettelijke bepaling houdt uitdrukkelijk een bevoegdheid in tot het veranderen van zowel de eis als de gronden daarvan, en zelfs van beide tegelijk, zolang geen eindvonnis is gewezen. Bovendien heeft SAR zich behoorlijk tegen de gewijzigde grondslag kunnen verweren, wat zij ook daadwerkelijk heeft gedaan. Voor een onredelijke vertraging van het geding als gevolg van de wijziging van de grondslag van de eis valt ten slotte niet te vrezen. Het bezwaar tegen de wijziging van de grondslag van eis is dan ook ongegrond. Beslist zal worden op de gewijzigde grondslag. Dat laatste geldt ook voor de vordering tegen mr. [gedaagde sub 2]. Het verweer van mr. [gedaagde sub 2] dat de rechter ten aanzien van de wijziging van de grondslag reeds bindend heeft beslist dat deze niet toelaatbaar is, gaat niet op. De uit het proces-verbaal van de comparitie op dat punt blijkende opmerking (blz. 4 tweede alinea), dat dit verwijt wordt gezien als een wijziging van de grondslag van de vordering die niet meer wordt behandeld, moet worden gezien in het licht van de comparitie die was uitgetrokken voor de bespreking van de processtukken die op dat moment voorlagen en waarvan een schriftelijke eiswijziging nog geen onderdeel uitmaakte. Het laat onverlet het recht van NYK zoals dat voortvloeit uit voormeld artikel 130 Rv Pro. Voor het overige heeft mr. [gedaagde sub 2] zich niet verzet tegen de wijziging van de grondslag van de vordering.
De vordering NYK-SAR
9. Anders dan NYK heeft gesteld - aangenomen dat zij deze stelling heeft willen handhaven - maakt de enkele vermelding van SAR als ‘shipper’ in het cognossement haar nog niet tot vrachtdebiteur van NYK. Daarbij speelt mee dat SAR niet betrokken is geweest bij de totstandkoming van het cognossement. Vast staat dat dat is opgemaakt door NYK aan de hand van instructies van [gedaagde sub 1].
10. Blijft de vraag of SAR partij is bij de vervoerovereenkomst met NYK, omdat zij bij het sluiten van die overeenkomst bevoegd is vertegenwoordigd door [gedaagde sub 1], althans de schijn heeft gewekt dat zij daarbij bevoegd werd vertegenwoordigd.
11. Dat SAR bij het boeken van het vervoer voor de vehicles bij NYK op 28 maart 2011 bevoegd werd vertegenwoordigd door [gedaagde sub 1] kan niet worden aangenomen. Onweersproken is dat er voorafgaand aan deze boeking geen contact is geweest tussen [gedaagde sub 1] en SAR. SAR heeft het vervoer geboekt bij HST, zij heeft bij HST het cognossement aangevraagd en het cognossement van HST verkregen. Dat SAR ervan op de hoogte was dat HST de opdracht van SAR had doorgegeven aan [gedaagde sub 1] en dat deze op haar beurt aan NYK opdracht had gegeven de vehicles te verschepen is gesteld noch gebleken. NYK heeft ook zelf aangegeven dat haar is gebleken dat SAR niet bekend was met [gedaagde sub 1]. Er moet dus van worden uitgegaan dat sprake was van onbevoegde vertegenwoordiging.
12. De vraag is vervolgens of, uitgaande van onbevoegde vertegenwoordiging, het ontbreken van een toereikende volmacht aan NYK kan worden tegengeworpen, hetgeen niet het geval is als sprake is van een aan SAR toerekenbare schijn van volmachtverlening zoals bedoeld in artikel 3:61 lid 2 BW Pro. Daarvoor zou nodig zijn dat NYK gerechtvaardigd heeft vertrouwd op het bestaan van een toereikende volmacht. Dat vertrouwen kan worden opgewekt door een toedoen van de achterman (SAR), maar omtrent een zodanig toedoen is onvoldoende gesteld of gebleken.
13. Een andere mogelijkheid is dat voor toerekening van schijn van vertegenwoordigings-bevoegdheid plaats is op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de onbevoegd vertegenwoordigde achterman (SAR) komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid en waarbij een toedoen van de achterman niet noodzakelijk is (HR 3 februari 2012, NJ 2012, 390). De volgende omstandigheden zijn van belang.
14. Uit de door NYK overgelegde productie 9 kan worden afgeleid dat [gedaagde sub 1] omstreeks 23 maart 2011 telefonisch bij NYK ruimte heeft gereserveerd aan boord van het schip Leo Leader voor het vervoer van de vehicles. Dat is door NYK aan [gedaagde sub 1] bevestigd bij e-mail van 23 maart 2011. Anders dan NYK stelt, kan hieruit niet worden afgeleid dat [gedaagde sub 1] deze reservering heeft gedaan ‘as broker’. Maar ook als [gedaagde sub 1] als zodanig zou hebben geboekt, dan nog kon NYK daaruit niet afleiden dat [gedaagde sub 1] niet voor zichzelf maar voor een derde contracteerde, omdat een expediteur - beide partijen vatten de term ‘as broker’ in die zin op - ook in eigen naam kan handelen. Op verzoek van NYK heeft [gedaagde sub 1] vervolgens bij de hiervoor onder 1.4 geciteerde e-mail van 27 april 2011 de instructies voor het opmaken van het cognossement toegezonden. Anders dan NYK kennelijk meent, is onaannemelijk dat met de in die e-mail voorkomende woorden “onze klant’ werd gedoeld op SAR, reeds omdat, zoals overwogen, vast staat dat [gedaagde sub 1] en SAR elkaar niet kenden en SAR er niet van op de hoogte was dat HST haar opdracht had doorgegeven aan NYK. Veeleer lijkt het erop dat de benodigde gegevens afkomstig zijn van HST die, zoals overwogen, door SAR voor het vervoer van de vehicles was ingeschakeld. Dat [gedaagde sub 1] op het (voorbeeld) cognossement SAR heeft vermeld als ‘shipper’ en dat de gegevens van de voertuigen waren gesteld op briefpapier van SAR zijn in de hiervoor omschreven situatie geen omstandigheden als in rechtsoverweging 13 bedoeld. Daarbij is van belang dat NYK als professioneel vervoerder ermee bekend moet zijn dat op het terrein van de handel en transport de feitelijke verhoudingen tussen de betrokken (hulp)personen gevarieerd en complex kunnen zijn, waardoor juridische verhoudingen niet steeds even doorzichtig zijn en het, zoals overwogen, niet ongebruikelijk is dat expediteurs in eigen naam handelen. Als het voor NYK onduidelijk was of [gedaagde sub 1] in eigen naam handelde danwel in naam van een derde, had het op haar weg gelegen zich daarover duidelijkheid te verschaffen. Kennelijk bestond die onduidelijkheid bij evenwel NYK niet, zo volgt ook uit haar feitelijk handelen nadien. NYK heeft [gedaagde sub 1] terzake van het vervoer op 9 mei 2011 gefactureerd en, nadat volledige betaling uitbleef, heeft zij [gedaagde sub 1] verschillende malen aangemaand tot betaling, waarna zij de vordering uit handen heeft gegeven. De advocaat van NYK heeft vervolgens op 21 september 2011 een regeling voor de betaling van het restant van de factuur met [gedaagde sub 1] getroffen. Toen [gedaagde sub 1] die regeling niet nakwam is NYK overgegaan tot het uitbrengen van de onderhavige dagvaarding. Voordien heeft zij SAR niet aangesproken, naar aangenomen moet worden omdat zij haar niet als haar contractuele wederpartij beschouwde.
De conclusie is dat evenmin sprake is van schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. SAR is dus niet gebonden aan de vervoerovereenkomst tussen [gedaagde sub 1] en NYK. Dat betekent dat NYK haar werkzaamheden niet bij SAR in rekening kan brengen, zodat de vordering moet worden afgewezen. Hetgeen NYK en SAR in dit verband verder hebben aangevoerd behoeft geen bespreking.
15. Als de in het ongelijk gestelde partij zal NYK worden veroordeeld in de kosten van de procedure betreffende SAR.
De vordering NYK-mr. [gedaagde sub 2]
16. Ter toelichting op haar hiervoor onder 3 weergegeven stelling heeft NYK verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 19 april 1996, NJ 1996, 727 (Maclou), waar de Hoge Raad het toetsingskader geeft voor de vraag of een curator persoonlijk aansprakelijk is voor de handelingen die hij in die hoedanigheid heeft verricht, de zogenaamde Maclou-norm.
Ingevolge deze norm behoort een curator te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzicht verricht. Voor de beoordeling van de handelingen van een curator is volgens de Hoge Raad verder van belang dat een curator bij de uitoefening van zijn taak uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen moet behartigen en bij het nemen van zijn beslissingen óók rekening mag houden met belangen van maatschappelijke aard. Bij deze toetsing past volgens de Hoge Raad terughoudendheid, nu voor persoonlijke aansprakelijkheid vereist is dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt in die zin dat de curator het onjuiste van zijn handelen inzag of behoorde in te zien. (HR 16 december 2011, NJ 2012, 515).
Aangenomen moet worden dat voormelde norm ook van toepassing is op het handelen van een bewindvoerder in surseance zij het, dat daarbij bedacht dient te worden dat de bewindvoerder toezicht moet houden op het handelen van het bestuur van de onderneming, maar dat het bestuur de onderneming drijft.
17. Aldus dient allereerst de vraag te worden beantwoord of mr. [gedaagde sub 2] onrechtmatig heeft gehandeld omdat ten tijde van het sluiten van de hiervoor onder 1.3 bedoelde overeenkomst van 28 maart 2011 sprake was van een situatie waarbij het voor mr. [gedaagde sub 2] duidelijk was of had moeten zijn dat [gedaagde sub 1] (grotendeels) niet meer aan zijn uit die overeenkomst voortvloeiende betalingsverplichting zou kunnen voldoen. De volgende omstandigheden zijn van belang.
18. Uit het surseanceverslag van 21 maart 2011 blijkt dat [gedaagde sub 1] op dat moment een schuldenlast had van ruim € 590.000,-- en een negatief banksaldo van (per 28 januari 2011) € 26.000,--. De boedelrekening vertoonde een gering positief saldo. In het surseanceverslag staat verder dat mr. [gedaagde sub 2] de crediteuren adviseert op de crediteurenvergadering van 29 maart 2011 vóór een definitieve surseanceverlening stemmen, “niet zozeer omdat de vooruitzichten zo gunstig zijn, maar omdat er geen preferente vorderingen lijken te zijn (…) en de lopende verplichtingen voldaan kunnen worden”. In het proces-verbaal van voormelde crediteurenvergadering van 29 maart 2011 staat als verklaring van de daar verschenen registeraccountant van [gedaagde sub 1], drs. S. Kemper:
“Er zijn drie scenario’s in het door mij opgestelde bedrijfsplan. De worst case betreft een positief resultaat over 2011 van € 19.000,-- bij een omzet van 2,4 miljoen. Dan daalt de schuld van 1 januari 2011 van € 586.000,-- naar € 479.000,-- per 31 december 2011. Er wordt dan niet betaald op de privévordering. Er is dan rekening gehouden met het salaris van de heer en mevrouw Van Straten van bruto € 90.000,-- samen. Het plan houdt er rekening mee dat er een solvabiliteit blijft van 25% via een kredietfaciliteit en dat er een rekening-courantpositie van € 75.000,-- komt. De privé vordering bedraagt (…) € 380.000,-- (…) Ik wil de scenario’s graag hier inbrengen. Dit is nog wel een concept. Er is geen sprake van kwade trouw bij het feit dat de betalingen via Beheer lopen, maar pure noodzaak voor de voortzetting van het bedrijf. Privé worden er ook de nodige maatregelen genomen, zo blijkt uit mijn verslag. Het woonhuis is te koop gezet, de overwaarde is beperkt, maar de kosten gaan naar beneden. Op 31 december 2012 zou de schuld zijn afgenomen tot € 441.000,--. Er staat dan € 145.000,-- op de boedelrekening”.
19. Uit het verslag van de bewindvoerder van 21 maart 2011 en de in voormeld proces-verbaal van 29 maart 2011 neergelegde verklaring van de accountant, blijkt genoegzaam dat mr. [gedaagde sub 2] er op het moment van het sluiten van de overeenkomst door [gedaagde sub 1] met NYK van uit mocht gaan dat voortzetting van de onderneming nog voldoende perspectief bood en dat [gedaagde sub 1] aan haar uit de overeenkomst met NYK voortvloeiende betalingsverplichting zou kunnen voldoen, zelfs als zou worden uitgegaan van het door de accountant geschetste “worst-case scenario”. Dat het achteraf bezien - mede vanwege het, zo is onweersproken, onverwacht annuleren van een aantal lopende grote opdrachten - anders is gelopen en dat [gedaagde sub 1] uiteindelijk failliet is gegaan, kan het voorgaande niet anders maken. Daarbij dient bedacht te worden dat het in beginsel aan het inzicht van de bewindvoerder is overgelaten hoe de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en de sursiet het beste kunnen worden gediend. Met inachtneming daarvan en de hiervoor bedoelde Maclou-norm, moet worden geoordeeld dat mr. [gedaagde sub 2] er op of omstreeks 28 maart 2011 redelijkerwijs van mocht uitgaan dat [gedaagde sub 1] aan zijn betalingsverplichting die voortvloeide uit de met NYK gesloten overeenkomst zou kunnen voldoen.
20. Dat mr. [gedaagde sub 2] er, zoals NYK nog heeft gesteld, vervolgens niet of onvoldoende op heeft toegezien dat [gedaagde sub 1] de factuur heeft betaald kan evenmin worden aangenomen. NYK heeft [gedaagde sub 1] ter zake van het vervoer van de vehicles op 9 mei 2011 gefactureerd. Omdat de factuur niet goed leesbaar was heeft [gedaagde sub 1] aan NYK een beter leesbare factuur gevraagd, die zij in juli 2011 heeft ontvangen. Omstreeks augustus 2011 heeft [gedaagde sub 1] € 3.244,56 aan NYK betaald. In september 2011 heeft tussen (de advocaat van) NYK en [gedaagde sub 1]/mr. [gedaagde sub 2] correspondentie plaatsgevonden over de betaling van het restant van de factuur. Vervolgens is tussen [gedaagde sub 1] en NYK eind september 2011 een regeling getroffen. Daaraan is door [gedaagde sub 1] (in oktober 2011) onvoldoende uitvoering aan gegeven. Hij heeft € 3.000,-- aan NYK voldaan terwijl was afgesproken dat, zo is onweersproken, het restant van de factuur in oktober 2011 volledig zou worden voldaan. Daarop heeft mr. [gedaagde sub 2] bij brief van 3 november 2011 aan de advocaat van NYL geschreven dat, voor het geval deze kwestie niet vóór 23 november 2011 afdoende zal zijn geregeld, hij de rechtbank zal adviseren de surseance te beëindigen onder gelijktijdig uitspreken van het faillissement.
Reeds uit deze feitelijke gang van zaken volgt dat niet gezegd kan worden dat mr. [gedaagde sub 2] er gedurende zijn bewindvoering onvoldoende op heeft toegezien dat [gedaagde sub 1] aan haar betalingsverplichting jegens NYK voldeed. Daarbij dienen de hiervoor in rechtsoverweging 19 bedoelde omstandigheden te worden betrokken. De enkele omstandigheid dat het door mr. [gedaagde sub 2] in het surseanceverslag van 21 maart 2011 aangekondigde volgende verslag niet is verschenen is onvoldoende voor een ander oordeel.
De conclusie is dat niet gezegd kan worden dat mr. [gedaagde sub 2] onzorgvuldig jegens NYK heeft gehandeld, zodat de vordering daarom moet worden afgewezen.
21. Als de in het ongelijk gestelde partij zal NYK worden veroordeeld in de kosten van de procedure betreffende mr. [gedaagde sub 2].
De vordering NYK-[gedaagde sub 1]
22. Het door NYK gevorderde heeft ten doel de voldoening van een verbintenis uit de boedel. Gelet op het bepaalde in artikel 29 Faillissementswet Pro is de procedure tegen [gedaagde sub 1] van rechtswege geschorst om slechts dan te worden voortgezet, als de curator de verificatie van de vordering betwist. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
De beslissing
De rechtbank
wijst de vorderingen van NYK tegen SAR en mr. [gedaagde sub 2] af,
veroordeelt NYK in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van SAR en mr. [gedaagde sub 2] telkens begroot op € 2.235,-- voor salaris van de advocaat,
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
verstaat dat het geding tegen [gedaagde sub 1] van rechtswege is geschorst,
verwijst de zaak tegen [gedaagde sub 1] naar de parkeerrol van 2 oktober 2013,
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.P. Heijmans en in het openbaar uitgesproken op
2 januari 2013.
Coll.: ED