Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-NEDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/237432 / KG ZA 12-666
Vonnis in kort geding van 30 januari 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AZIMUTH GEODETIC B.V.,
gevestigd te Groningen,
eiseres,
advocaat mr. drs. A.A.E. Ferdinandusse te Naarden,
tegen
1. de stichting
GBKN-GRONINGEN EN DRENTE,
statutair gevestigd te Assen,
2. de stichting
GBKN-FRIESLAND,
statutair gevestigd te Leeuwarden,
3. de stichting
STICHTING GROOTSCHALIGE BASISKAART NEDERLAND VOOR NOORD-HOLLAND,
statutair gevestigd te Alkmaar,
gedaagden,
advocaat mr. M. van der Velde te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Azimuth en GBKN c.s. genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Azimuth
- de pleitnota van GBKN c.s..
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. GBKN c.s. hebben gezamenlijk een openbare Europese aanbestedingsprocedure georganiseerd om te komen tot raamovereenkomsten voor het inventariseren, inwinnen, verwerken en leveren van GBKN-mutaties, ook wel de bijhouding van de GBKN genoemd. GBKN staat voor grootschalige basiskaart Nederland. De GBKN is een digitale topografische kaart van heel Nederland, waarop de belangrijkste topografie in het terrein staat aangegeven (gebouwen, wegen, waterlopen).
2.2. Op de onderhavige aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao) van toepassing verklaard.
2.3. De aanbesteding is opgedeeld in vier percelen. Perceel 1 ziet op een raamcontract met de Stichting GBKN Groningen-Drenthe, perceel 2 op een raamcontract met de Stichting GBKN Friesland, perceel 3 op een raamovereenkomst met de Stichting GBKN Noord-Holland en perceel 4 op een raamcontract met de Stichting GBKN Utrecht. De Stichting GBKN Utrecht is niet gedagvaard.
2.4. Het gunningscriterium is de laagste prijs. Azimuth heeft voor alle percelen ingeschreven. Op alle percelen is zij niet als winnaar uit de bus gekomen. Azimuth heeft de hoogste prijs geboden voor perceel 1 en 2 en is ongeldig verklaard omdat zij het maximumbudget heeft overschreden voor perceel 3. GeoSy-Harvey Nash heeft voor het perceel Groningen-Drenthe de laagste inschrijving gedaan.
2.5. De opdracht is nader gespecificeerd in het Bestek Europese aanbesteding uitvoering GBKN 2013 (hierna: het bestek). Tevens is een Nota van Inlichtingen uitgegeven, waarin antwoorden op vragen van belangstellenden zijn opgenomen.
2.6. In het bestek is ondermeer het volgende opgenomen.
3.2 Nota van Inlichtingen
Om eventueel gerezen vragen met betrekking tot het bestek (inclusief de bijlagen) te beantwoorden, is er een mogelijkheid om schriftelijk uw vragen te stellen. Inschrijvers dienen zich proactief op te stellen: vragen/opmerkingen (inclusief vragen en opmerkingen over de juridische voorwaarden en de minimumeisen) naar aanleiding van dit bestek (inclusief bijlagen) zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk 16 oktober 2012, per e-mail te worden gesteld aan de genoemde contactpersoon (zie paragraaf 2.7) op straffe van rechtsverwerking. Dit betekent dat als een inschrijver onduidelijkheden/tegenstrijdigheden/onrechtmatigheden etc. niet tijdens de vragenronde kenbaar heeft gemaakt aan de GBKN-stichtingen, hij na inschrijving zijn rechten heeft verwerkt om op deze onduidelijkheden/tegenstrijdigheden/onrechtmatigheden etc. een beroep te doen. Een inschrijver dient zelf de onduidelijkheden/tegenstrijdigheden/onrechtmatigheden kenbaar te maken. Na inschrijving kan een inschrijver geen beroep doen op onduidelijkheden/tegenstrijdigheden/onrechtmatigheden die niet hij maar een andere inschrijver heeft gemeld. Binnengekomen vragen met de antwoorden worden zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk 19 oktober 2012 aan alle aanbieders toegezonden. Deze Nota van Inlichtingen maakt integraal onderdeel uit van het bestek. Ingeval van strijdigheid met het bestek heeft (hebben) de Nota(‘s) van Inlichtingen voorrang.
4.2 Budget
Per inschrijver wordt, op basis van de tarieven van de gevraagde elementen en prognoses genoemd in Hoofdstuk 10, per perceel een budgetberekening uitgevoerd. De budgetberekening kan door een inschrijver zelf worden uitgevoerd in het bij het bestek gevoegde Excel bestand “2013 Berekening budget uit de aanbieding 2013.xls” (bijlage I). Overschrijdt het resultaat het voor de betreffende stichting genoemde maximum budget 2013 dan wordt deze inschrijving terzijde gelegd.
Het budget kan als volgt worden berekend (formules en gegevens zijn reeds in het Excel document ingevuld):
Berekening maximum budget per perceel
Inventarisatie landelijk gebied aantal ha. landelijk X ha. prijs landelijk
bebouwd gebied aantal ha. bebouwd X ha. prijs bebouwd S: Budget inventariseren
Inwinning/verwerking o.b.v. terr. punten Hard los 20% van 2/3 aantal punten X tarief per punt
Totaal terr. punten = 2/3 x totaal punten Overig los 30% van 2/3 aantal punten X tarief per punt
Hard wolk 5% van 2/3 aantal punten X tarief per punt
Overig wolk 40% van 2/3 aantal punten X tarief per punt
Semantiek 5% van 2/3 aantal punten X tarief per punt T: Budget inwinnen terr.
Punten
Inwinning/verwerking o.b.v. fototgr. Punten Hard los 75% van (20% van 1/3 aantal punten) X tarief per punt
Totaal foto punten = 1/3 x totaal punten Overig los 75% van (30% van 1/3 aantal punten) X tarief per punt
toegepast op 75% van aantal punten Hard wolk 75% van (5% van 1/3 aantal punten) X tarief per punt
Overig wolk 75% van (40% van 1/3 aantal punten) X tarief per punt
Semantiek 75% van (5% van 1/3 aantal punten) X tarief per punt F: Budget inwinnen foto
Punten
Inw/verw op basis van fotogr. per ha landelijk gebied 25% van (1/3 aantal ha. Landelijk) X ha. Prijs landelijk
toegepast op 25% van gebied bebouwd gebied 25% van (1/3 aantal ha. Bebouwd) X Prijs bebouwd I: Budget inwinnen ha fotogr.
Overige werkzaamheden uurtarief U: Budget uren overig
Maximum budget perceel S+T+F+I+U
De in de jaarplannen genoemde inschattingen van het aantal in te winnen punten is als volgt in de berekening meegenomen:
- Verhouding terrestrisch/fotogrammetrisch in te winnen punten 2:1
- Voor de verrekening van fotogrammetrie is de aanname dat: 25% van de totale oppervlakte (landelijk en bebouwd) wordt afgerekend o.b.v. het maximumtarief per hectare.
- Voor de projecten in Groningen en Drenthe geldt dat buiten de kernen behoudens een strook van 50 m aan weerszijden van de openbare weg de GBKN niet wordt bijgehouden.
Het om deze berekening vermelde aantal ha. landelijk gebied is het resultaat van de aantallen genoemd onder landelijk en infrastructuur.
De hierboven genoemde verhouding terrestrisch/fotogrammetrisch wordt enkel gebruikt om op een transparante en objectieve wijze de geoffreerde prijzen met elkaar te vergelijken. De inschrijver kan hieraan geen enkel recht ontlenen dat de uitvoering overeenkomstig deze verhouding plaatsvindt.
4.3 Gunning
In hoofdstuk 10 is de omschrijving van de percelen opgenomen. Op basis hiervan verzoeken wij u uw prijsstelling per perceel op te geven (bijlage H). Indien op basis van de door u gehanteerde prijzen en het in de perceelsomschrijvingen opgenomen werkvolume het voor het betreffende perceel aangegeven uitvoeringsbudget wordt overschreden, wordt uw inschrijving terzijde gelegd. De gehanteerde maximumbudgetten zijn als volgt:
• Perceel 1: de Stichting GBKN Groningen-Drenthe € 285.000,-
• Perceel 2: de Stichting GBKN Friesland € 280.000,-
• Perceel 3: de Stichting GBKN Noord-Holland € 330.000,-
• Perceel 4: de Stichting GBKN Utrecht € 210.000,-
De inschrijvingen van de inschrijvers die voldoen aan alle vormvereisten en selectiecriteria (en waarvan het maximum budget niet wordt overschreden) worden vervolgens beoordeeld op het gunningscriterium laagste prijs.
(…)
9.3 Berekening van de vergoedingen
(…)
15. De telling wordt gescheiden berekend voor terrestrische, fotogrammetrische en BAG-punten welke tbv Gemeenten voor de BAG-pandenkaart geïntegreerd worden gemeten.
Voor fotogrammetrische mutaties geldt een aangepaste wijze van telling en verrekening. Wanneer na de berekening met GBKNTel blijkt dat het totale bedrag (aantal punten x puntprijs) op basis van de overeengekomen puntprijzen fotogrammetrie het bedrag (aantal ha x prijs fotogrammetrie) op basis van het tarief per ha. overschrijdt wordt het tarief per ha fotogrammetrie aangehouden.
(…)
17. De vergoeding voor de geleverde mutaties wordt bepaald middels onderstaande tariefstructuur:
Tarief per punt
- Tarief (puntprijzen) voor terrestrisch ingewonnen punten
- Tarief (puntprijzen) voor fotogrammetisch ingewonnen punten
Tarief per hectare fotogrammetrie
- Dit tarief geldt voor grote hoeveelheden fotogrammetisch ingewonnen mutatiepunten en wordt gehanteerd vanaf het moment dat het totale bedrag (aantal punten x puntprijs) op basis van de onder sub 1. genoemde fotogrammetrische puntprijzen het bedrag (aantal ha x ha prijs) op basis van het tarief per ha. overschrijdt
Tarief per hectare inventarisatie
- Tarief per ha. landelijk gebied
- Tarief per ha. bebouwd gebied
Uurtarief
- Wordt gehanteerd voor verwerking van bestanden van derden als genoemd onder 4 of na schriftelijke opdracht voor uitvoering van specifieke werkzaamheden waarvoor geen tarief per punt of tarief per ha kan worden toegepast.
2.7. Inschrijvers dienden in bijlage H van het bestek hun prijzen op te geven. Deze bijlage luidt, voor zover van belang, als volgt.
Tarief BTW
Inventariseren *)
a inventariseren, per hectare landelijk gebied
b inventariseren, per hectare bebouwd gebied
Inwinnen/verwerken/leveren Terrestrisch
c losse punten, harde topografie per punt
d losse punten, overige elementen per punt
e concentratie punten, harde topografie per punt
f concentratie punten, overige elementen per punt
g losse punten, semantiek per punt
Inwinnen/verwerken/leveren Fotogrammetisch
h losse punten, harde topografie per punt
i losse punten, overige elementen per punt
j concentratie punten, harde topografie per punt
k concentratie punten, overige elementen per punt
l losse punten, semantiek per punt
Inwinnen/verwerken/leveren Fotogrammetisch
m tarief per hectare bebouwd gebied
n tarief per hectare landelijk gebied
Overige werkzaamheden
o tarief per uur
(…)
Op basis van het in de perceelomschrijvingen opgenomen werkvolume 2013 wordt de totaalprijs van de aanbieding bepaald. Indien deze het voor het perceel aangegeven uitvoeringsbudget 2013 overschrijdt wordt de aanbieding terzijde geschoven.
2.8. Via het bij het bestek gevoegde Excel bestand “2013 Berekening budget uit de aanbieding 2013.xls” (hierna: het Excel document), bijlage I van het bestek, dat digitaal aan de inschrijvers beschikbaar is gesteld, kon men uitrekenen of het maximumbudget werd overschreden. De inschrijver kon de prijzen die hij wilde offreren invullen in het Excel document. In cel E49 werd dan automatisch de totale prijs voor het perceel uitgerekend, welke totale prijs onder het maximumbudget moest blijven wilde men een geldige inschrijving doen. Zowel bovenaan het Excel document als in cel F51, vlak onder cel E49, was nogmaals het maximumbudget aangegeven. In het Excel document stond tevens aangegeven dat, bij overschrijding van het maximumbudget, cel E49 rood zou kleuren. Door een fout in het document kleurde deze cel pas boven een bedrag van € 660.000,- rood.
3. Het geschil
3.1. Azimuth vordert gedaagden, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, te veroordelen:
Primair
I. Azimuth in de gelegenheid te stellen een nieuwe offerte uit te brengen en vervolgens opnieuw te bepalen wie de offerte tegen de laagste prijs heeft uitgebracht, waarbij GBKN-Groningen en Drenthe eerst dient te controleren of GeoSy-Harvey echt voldoet aan het selectiecriterium uit het bestek zoals benoemd in paragraaf 5.3 onder punt S9;
II. In de kosten van het geding, waaronder begrepen een redelijke tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand met de aantekening dat als niet binnen twee weken na wijzing van het vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan daarover wettelijke rente verschuldigd is;
III. tot betaling aan Azimuth van de nakosten van dit geding, een bedrag begroot op € 131,00 aan nakosten in de zin van artikel 237 lid 4 Rv Pro, zonder betekening en na betekening te vermeerderen met € 68,00, conform het forfaitaire liquidatietarief, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, vanaf de dag der dagvaarding, althans vanaf een zodanig tijdstip als uw rechtbank zal vermenen naar behoren, tot aan de dag van de algehele voldoening;
IV. een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, per dag of per dagdeel dat het GBKN in gebreke blijft met de naleving van het door de rechtbank te wijzen vonnis.
Subsidiair
I. om de aanbestedingsprocedure te staken, gestaakt te houden en de opdracht met een nieuwe procedure die wel voldoet aan de eisen die de jurisprudentie daaraan stelt, aan te besteden, mits het GBKN de opdrachten nog wenst te verstrekken;
V. in de kosten van het geding, waaronder begrepen een redelijke tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand met de aantekening dat als niet binnen twee weken na wijzing van het vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan daarover wettelijke rente verschuldigd is;
VI. tot betaling aan Azimuth van de nakosten van dit geding, een bedrag begroot op € 131,00 aan nakosten in de zin van artikel 237 lid 4 Rv Pro, zonder betekening en na betekening te vermeerderen met € 68,00, conform het forfaitaire liquidatietarief, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, vanaf de dag der dagvaarding, althans vanaf een zodanig tijdstip als uw rechtbank zal vernemen naar behoren, tot aan de dag van de algehele voldoening;
VII. een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, per dag of per dagdeel dat het GBKN in gebreke blijft met de naleving van het door de rechtbank te wijzen vonnis.
3.2. GBKN c.s. voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De rechtbank stelt voorop dat volgens vaste rechtspraak (HvJ 29 april 2004, zaak C-496/99 (Succhi di Frutta) en HR 4 november 2005, NJ 2006, 204) het aanbestedingsrecht twee centrale beginselen kent: het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel. Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft, zoals de selectiecriteria.
4.2. Azimuth heeft betoogd dat zij door een fout in het Excel document (cel E49, waarin het totale bedrag werd aangegeven, kleurde niet rood) het maximumbudget heeft overschreden, waardoor haar inschrijving voor het perceel Noord-Holland ter zijde is gelegd.
4.3. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Hoewel inderdaad is gebleken dat cel E49 in het Excel document door een technische fout pas rood kleurde bij een bedrag van € 660.000,00, in plaats van bij de overschrijding van het maximumbudget, kan toch niet worden gezegd dat sprake is van een dusdanige fout van GBKN c.s. dat hierdoor het gelijkheidsbeginsel of het transparantiebeginsel is geschonden. In het bestek staat immers in paragraaf 4.3 duidelijk aangegeven welke maximumbudgetten gelden per perceel. In de paragrafen 4.2 en 4.3 en in bijlage H is aangegeven dat bij overschrijding van het maximum budget de inschrijving terzijde zal worden gelegd. Bovendien heeft GBKN c.s. in het Excel document, zowel bovenaan het blad als in cel F51, vlak onder cel E49, nogmaals het maximumbudget genoemd, zodat bij het maken van de budgetberekening in één oogopslag kon worden gezien of het maximumbudget werd overschreden. Daarbij komt dat Azimuth bij het opmaken van de budgetberekening van perceel Noord-Holland ook zelf heeft geconstateerd dat zij het maximumbudget had overschreden. Azimuth had, nu zij op de hoogte was van het maximumbudget en de consequenties van het overschrijden daarvan, uit het niet rood kleuren van cel E49 dan ook niet mogen afleiden dat zij desondanks een geldige inschrijving had gedaan. Ook is Azimuth de enige partij die bij inschrijving het maximumbudget heeft overschreden.
4.4. Daarnaast heeft Azimuth betoogd dat zij na zorgvuldige bestudering van paragraaf 9.3 “Berekening van de vergoedingen” heeft geconcludeerd dat er sprake is van twee afrekenmethodes binnen fotogrammetrie, namelijk per punt of per hectare en dat na nacalculatie met GBKNTel de laagste van de twee bedragen zou worden gehanteerd. Bij het invullen van de budgetberekeningen in het Excel document is Azimuth er daarom van uitgegaan dat de totaalprijs voor de uitgebrachte offerte niet een optelling was van de posten a tot en met o van bijlage H van het bestek maar dat GBKN c.s. de prijs per punt van de posten h tot en met l zou vergelijken met de prijs per hectare van de posten m en n, waarna GBKN c.s. voor de laagste prijs zou kiezen. Azimuth stelt zich op het standpunt dat zij door deze denkfout op alle percelen hoger heeft geoffreerd dan zij zou hebben gedaan indien zij van de juiste veronderstelling was uitgegaan. Het niet rood kleuren van cel E49 in het Excel document van perceel Noord-Holland sterkte haar in de opvatting dat zij het maximumbudget voor perceel Noord-Holland niet had overschreden. Azimuth dacht dat zij door haar jarenlange ervaring het bestek goed had begrepen, haar denkfout werd haar pas duidelijk toen zij vernam dat zij voor het perceel Noord-Holland het budget had overschreden, aldus Azimuth.
4.5. De voorzieningenrechter is van oordeel dat GBKN c.s. terecht een beroep heeft gedaan op het arrest HvJ 12 februari 2004, zaak C-230/02 (Grossmann) over de verwerking van het recht om te klagen over eventuele gebreken in de aanbestedingsprocedure. Uit dat arrest kan worden afgeleid dat van een (potentiële) inschrijver een proactieve houding wordt verwacht, op grond waarvan hij tegen eventuele onduidelijkheden of onvolkomenheden in de aanbestedingsdocumenten en procedure opkomt in een stadium waarin die onduidelijkheden of onvolkomenheden nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Een inschrijver wordt geacht normaal oplettend te zullen zijn (vgl. HvJ 29 april 2004, zaak C-496/99 Succhi di Frutta). Azimuth had uit paragraaf 4.2 “Budget” en de daarin opgenomen tabel kunnen afleiden dat het budget per perceel een optelsom vormde van alle daarin genoemde posten. Bovendien staat boven deze tabel vermeld dat de formules en gegevens reeds zijn ingevuld in het Excel document waarmee de inschrijvers hun budgetberekening konden uitvoeren. De te offreren tarieven dienden vervolgens te worden overgenomen in bijlage H bij het bestek. De in bijlage H genoemde posten a tot en met o betreffen dezelfde posten als de posten die zijn genoemd in de tabel bij paragraaf 4.2 van het bestek, welke ook zijn opgenomen in het Excel document. Als Azimuth de wijze van berekening van het budget in paragraaf 4.2 van het bestek niet had kunnen rijmen met paragraaf 9.3 “Berekening van de vergoedingen”, dan had zij dat vooraf aan de orde moeten stellen (wat zij niet heeft gedaan) en niet pas achteraf. Met deze klacht is Azimuth dan ook te laat.
4.6. Het vorenstaande leidt ertoe dat de vorderingen van Azimuth zullen worden afgewezen.
4.7. Azimuth zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van GBKN c.s. worden begroot op:
- griffierecht € 589,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.405,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Azimuth in de proceskosten, aan de zijde van GBKN c.s. tot op heden begroot op € 1.405,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de achtste dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3. veroordeelt Azimuth in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Azimuth niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van de achtste dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2013.
Coll. MBR