Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST NEDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zutphen
zaaknummer / rolnummer: 129414 / HA ZA 12-153
Vonnis van 30 januari 2013
in de zaak van
[eiser],
wonende te [plaats, staat], USA,
eiser,
advocaat mr. H.J.A.M. Tinga te Roosendaal,
tegen
[gedaagde],
wonende te [plaats],
gedaagde,
advocaat mr. H.M. Punt te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 18 juli 2012
- het proces-verbaal van comparitie van 8 oktober 2012
- de akte uitlating eiswijziging en producties van [gedaagde].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De ouders van partijen hadden gezamenlijk een recreatiebedrijf, ondergebracht in de V.O.F. [recreatiebedrijf] (hierna: de vof), welke op 1 januari 2004 is ontbonden en op 16 april 2004 bij notariële akte (productie 1 bij dagvaarding, hierna: de verdelingsakte) is verdeeld. De vader van [eiser] (hierna: [vader eiser]) was op de datum van de verdeling reeds overleden en had over zijn vermogen aldus beschikt dat de vordering voortvloeiende uit de verdeling voor de helft toekwam aan [eiser] en voor de helft aan diens moeder, [moeder eiser] (hierna: [moeder eiser]). Op het moment van verdeling ontstond voor [eiser] en zijn moeder gezamenlijk een vordering wegens overbedeling op [gedaagde] van totaal
€ 259.127,--. In verband met de waardering van een ingevolge het testament van [vader eiser] aan [moeder eiser] toekomend recht van vruchtgebruik op het bedrag van € 51.600,-- bedroeg de vordering van [eiser] en [moeder eiser] op [gedaagde] nog € 207.527,--.
2.2. In de verdelingsakte is eveneens vastgelegd dat de vordering van [eiser] en
[moeder eiser] op [gedaagde] werd omgezet in een geldlening (hierna: de geldlening), waarover in de verdelingsakte voorts het volgende is bepaald:
“[…] D. Vorderingen wegens overbedeling met vestiging vruchtgebruik
[…]
2. De hoofdsom moet uiterlijk per zestien april tweeduizend zeven (16 april 2007) worden afgelost, door overmaking op een bankrekening ten name van de schuldeiser. […]
3. Over de hoofdsom of het restant daarvan – hierna samen en ieder afzonderlijk aangeduid als “de hoofdsom”- is de schuldenaar een rente verschuldigd van vier en vijfenzeventig ten honderdste procent (4,75%) op jaarbasis. Deze rente moet worden betaald in gelijke maandelijkse termijnen, bij achterafbetaling, telkens op de laatste werkdag van iedere maand […]
4. De hoofdsom is opeisbaar, en geldt dan als opgeëist, zonder dat ingebrekestelling is vereist, samen met de lopende rente, vóór de hiervoor hiervoor onder D.2 bedoelde datum:
[…]
d. voor wat betreft de schuld van de heer [gedaagde] aan [moeder eiser] en de heer [eiser] samen tevens: indien de heer [gedaagde] overgaat tot vervreemding in juridische of economische zin van (een deel van) zijn aandelen in de te [plaats] te vestigen besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid:[naam 1 BV] […]”.
2.3. Op 16 april 2004 heeft [gedaagde] de besloten vennootschap [naam 1 BV] (hierna: [naam 1 BV]) opgericht. In de bij de accountantsverklaring gevoegde beschrijving van de inbreng in [naam 1 BV] (productie 1 bij conclusie van antwoord) staat een langlopende schuld vermeld ten bedrage van € 259.127,--. In de toelichting daarbij staat: “Betreft een lening van [moeder eiser]. Deze wordt gewaardeerd tegen nominale waarde.”
2.4. Eveneens op 16 april 2004 heeft [naam 1 BV] aandelen uitgegeven aan [naam 2 BV] In 2006 heeft een vennootschap genaamd [venootschap 3] 60% van de aandelen in het kapitaal van [naam 1 BV] gekocht. [venootschap 3] is op 22 november 2011 in staat van faillissement verklaard.
2.5. In een tussen [eiser] als pandhouder en [moeder eiser] als pandgever verleden akte van verpanding d.d. 20 december 2006 (productie 3 bij dagvaarding, hierna: de pandakte) is, onder meer, bepaald dat het aandeel van [moeder eiser] in de vordering op [gedaagde] uit hoofde van de geldlening wordt verpand aan [eiser]. In de pandakte staat voorts het volgende:
“[…] Mede verscheen voor mij, notaris:
De heer [gedaagde] […], die verklaarde de hiervoor bedoelde verpanding te erkennen, en derhalve ingevolge de verpanding verplicht te zijn alle betalingen ter zake van de hiervoor bedoelde vordering aan de pandhouder te zullen doen, onverminderd zijn verplichtingen tot betaling van de rente aan de pandgever.
De heer [gedaagde] verklaarde met de pandhouder en de pandgever te zijn overeengekomen dat indien de vordering op zestien april tweeduizend zeven niet door hem aan de pandhouder is voldaan, hij ter zake de vordering een rente van acht procent (8%) op jaarbasis zal zijn verschuldigd, vanaf het moment van opeisbaar worden van de vordering tot aan het moment van daadwerkelijke betaling, over het bedrag van de vordering (of het restant daarvan na eerdere aflossing op de hoofdsom) en de dan eventueel achterstallige rente. […]”.
2.6. Op enig moment is [gedaagde] een samenwerking aangegaan met [naam 4 BV] (hierna: [naam 4 BV]). In een e-mail d.d. 17 april 2008 van [eiser] aan [naam 4 BV] ([naam A]) staat onder meer het volgende:
“[…] Een paar weken geleden was ik in [plaats] en sprak met [gedaagde] over de afspraak betreffende de betaling. Hij informeerde dat het plan was dat de betaling in drie gedeelten overgemaakt zou worden: een deel in april en het restant in mei en junie van dit jaar.
Wij zijn het eens met dit voorstel en ik zou graag willen weten wanneer wij de eerste betaling kunnen verwachten. […]”.
2.7. In een e-mail d.d. 1 december 2009 van [naam A], namens [naam 4 BV], aan een medewerker van een notariskantoor, waarvan [eiser] een cc heeft ontvangen (productie 4 bij dagvaarding), staat onder meer het volgende:
“[…] Zoals u weet bestaat er nog een schuld van [gedaagde] aan [moeder eiser]. Deze schuld is overgenomen door [recreatiepark]. (hier gaan we vanuit maar we zullen dit nog bekijken aan de hand van de overname stukken). Hoe het ook zij de BV zal zorg dragen voor de aflossing, een eventuele verrekening met [gedaagde] zal intern geregeld worden. […]
Op 30 oktober 2008 heb ik met de heer [eiser] hierover nadere afspraken gemaakt over de aflossing van de restantschuld.
Deze afspraken zijn de volgende:
1. Maandelijkse betaling van € 10.000 vanaf december 2008 t/m april 2009 […]
2. Maandelijkse betaling van € 10.000 vanaf december 2009 tot dat de schuld is betaald.
3. Indien [gedaagde] de beheerderwoning afneemt zal de schuld in zijn geheel worden betaald.
4. [naam 4 BV] BV garandeert de aflossing van de schuld.
5. De rente berekening is tot 17 april 2007: 5%
6. De rente vanaf 17 april 2007: 8%
De heer [eiser] wil deze afspraken graag vastleggen in een notarieel document. Hoe zou dit moeten werken en hebben jullie daar ervaring mee?[…]”.
2.8. Bij e-mail van 10 november 2011 heeft [eiser] aan [gedaagde] onder meer het volgende geschreven:
“[…] [gedaagde]:
Ik heb [naam A] verscheidene keren gevraagd voor jullie berekening van de schuld. Dit was nooit verstrekt. […]”.
2.9. Op 22 november 2011 is [naam 4 BV] failliet verklaard.
2.10. Bij e-mail van 28 november 2011 heeft [eiser] aan [gedaagde] geschreven:
“[…] Het is onderhand weer een aantal weken geleden, sinds ik van je gehoord heb betreffende de situatie met [recreatiepark]. Kan je mij in kort laten weten of er nu een overeenkomst is met RABO Bank en wat het tijdschema is voor een oplossing. […]”,
waarop [gedaagde] bij e-mail van 30 november 2011 heeft geantwoord:
“[…] Het loopt nog steeds maar het is wel waarschijnlijk dat [naam B] de boel gaat overnemen. Jouw vordering is bekend en wordt in de onderhandeling met de bank meegenomen
Het is niet de bedoeling om hier weer jaren over te gaan doen […]”.
2.11. [Recreatiepark] is op 5 december 2011 gefailleerd.
2.12. Er hebben betalingen ter aflossing van de geldlening plaatsgevonden, maar het bedrag van de geldlening is tot op heden niet volledig terugbetaald. Uitgaande van een rentepercentage van 4,75% op jaarbasis bedroeg het openstaande bedrag (hoofdsom en rente) per 1 maart 2012 € 35.477,46; uitgaande van een rentepercentage van 5% tot en met 16 april 2007 en van 8% vanaf 16 april 2007 bedroeg het openstaande bedrag (hoofdsom en rente) per 1 maart 2012 € 51.437,34.
2.13. Bij brief van 2 maart 2012 (productie 7) heeft (de advocaat van) [eiser] [gedaagde] gesommeerd tot betaling binnen acht dagen van een bedrag van € 51.437,34.
3. De vordering
3.1. [eiser] vordert dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, [gedaagde] zal veroordelen
primair
om aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen het bedrag van € 51.437,34, vermeerderd met de contractuele rente van 8% per jaar, dan wel met de wettelijke rente, vanaf 1 maart 2012 althans vanaf 22 maart 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
subsidiair
om aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen het bedrag van € 35.477,46, vermeerderd met de contractuele rente van 4,75% per jaar, dan wel met de wettelijke rente, vanaf 1 maart 2012 althans vanaf 22 maart 2012 tot de dag der algehele voldoening;
met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten inclusief nakosten, verhoogd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis.
3.2. [eiser] legt, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende stellingen aan zijn vorderingen ten grondslag.
De overeenkomst tussen [eiser] en [gedaagde] is te kwalificeren als een overeenkomst van geldlening. Door de verpanding als bedoeld onder 2.2. was [eiser] vanaf 20 december 2006 gerechtigd tot volledige inning van de geldvordering. Aanvankelijk is een contractuele rente van 4,75% overeengekomen. Door het maken van nadere afspraken op 30 oktober 2008 is het rentepercentage met terugwerkende kracht gewijzigd en bedraagt thans tot en met
16 april 2007 5% en daarna 8%. [gedaagde] heeft de maandelijkse rente nooit betaald en van een integrale aflossing per 16 april 2007 is het al helemaal niet gekomen. [gedaagde] is derhalve toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van zijn contractuele verbintenissen. Primair maakt [eiser] aanspraak op (terug)betaling van het openstaande deel van de hoofdsom vermeerderd met de rente op grond van de op 30 oktober 2008 gemaakte afspraken, subsidiair op (terug)betaling van het openstaande deel van de hoofdsom vermeerderd met de oorspronkelijk overeengekomen rente. Meer subsidiair, voor het geval zou worden geoordeeld dat sprake is van schuldoverneming, doet [eiser] een beroep op ongerechtvaardigde verrijking.
4. Het verweer
4.1. [gedaagde] concludeert dat de rechtbank [eiser] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vordering, althans deze zal afwijzen, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.
4.2. [gedaagde] voert, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende verweren aan.
De schuld aan [eiser] uit hoofde van de geldlening is overgenomen door [naam 1 BV], althans door [naam 4 BV], zodat [naam 1 BV], althans [naam 4 BV] aansprakelijk is voor de nakoming van de terugbetaling van de geldlening. Subsidiair stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat de vordering is verjaard. Meer subsidiair wordt betwist dat de in de e-mail van 1 december 2009 genoemde rentepercentages tussen [gedaagde] en [eiser] zijn overeengekomen; de verschuldigde rente bedraagt dus hooguit 4,75% zoals overeengekomen in de verdelingsakte.
5. De beoordeling
5.1. Aangezien [eiser] zijn woonplaats heeft in de Verenigde Staten van Amerika en derhalve sprake is van een geschil met internationale aspecten dient allereerst te worden beoordeeld of de rechtbank bevoegd is van het onderhavige geschil kennis te nemen. Nu [gedaagde] woonachtig is in Nederland ontleent de rechtbank rechtsmacht aan het bepaalde in artikel 2 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).
5.2. Partijen hebben ter comparitie van partijen desgevraagd meegedeeld dat zij hun geschil – zo mogelijk - naar Nederlands recht wensen te laten beoordelen. Artikel 3, lid 2 van het Verdrag van Rome van 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO) staat een dergelijke processuele rechtskeuze toe in een geschil als het onderhavige, dat ziet op (de nakoming van) verbintenissen uit een onder te temporele werking van het EVO vallende overeenkomst waarbij een in één van de verdragsluitende staten woonachtige partij betrokken is. De vordering zal dan ook naar Nederlands recht worden beoordeeld.
5.3. Tussen partijen is niet in geschil dat (op enig moment) een overeenkomst van geldlening heeft bestaan tussen [eiser] en [moeder eiser] enerzijds en [gedaagde] anderzijds, en dat de hoofdsom van die lening aanvankelijk € 259.127, en na aftrek van de waarde van het aan [moeder eiser] verleende recht van vruchtgebruik, € 207.527,-- bedroeg. Evenmin is in geschil dat geen volledige aflossing van de lening heeft plaatsgevonden. [eiser] vordert (primair) nakoming van de overeenkomst van geldlening.
5.4. [gedaagde] heeft zich in de eerste plaats verweerd met de stelling dat zijn schuld op 16 april 2004, de datum waarop ook de verdeling van de vof heeft plaatsgevonden, is overgenomen door [naam 1 BV], zodat hij jegens [eiser] niet (meer) gehouden is tot terugbetaling van het geleende. [gedaagde] stelt in dat kader dat de schuld door hem is ingebracht in [naam 1 BV], dat uit de verdelingsakte blijkt dat [eiser] en [moeder eiser] daarvan in kennis zijn gesteld en dat zij, door niet te protesteren en in te stemmen met de verdelingsakte, met de overname van de schuld door [naam 1 BV] hebben ingestemd. Dat blijkt volgens [gedaagde] mede uit de hiervoor onder 2.7. geciteerde e-mail. Ook uit het accepteren van betalingen door [naam 1 BV] blijkt de instemming van [eiser] en
[moeder eiser] met de schuldoverneming, aldus [gedaagde]. [eiser] heeft gemotiveerd betwist dat sprake is van schuldoverneming door [naam 1 BV]. Hij heeft in dat kader onder meer aangevoerd dat hij destijds heeft begrepen dat de betalingen van [gedaagde] aan hem werden gefaciliteerd door [naam 1 BV] (en later door [naam 4 BV]) en dat [naam A] dat regelde. Er is nooit een gesprek geweest waarin is afgesproken dat [naam 1 BV] of [naam 4 BV] de schuld over zou nemen. Hem is niet bekend door wie steeds is afgelost en vanaf welke bankrekening, aldus [eiser].
Bij de beoordeling van het verweer van [gedaagde] wordt vooropgesteld dat een schuldovername krachtens artikel 6:155 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) pas werking heeft jegens de schuldeiser (in dit geval [eiser] en [moeder eiser]) indien deze daarvoor zijn toestemming geeft gegeven nadat partijen ([gedaagde] en [naam 1 BV]) hem van de overneming in kennis hebben gesteld. De bedoelde toestemming is vormvrij, maar voor de schuldeiser moet uiteraard wel duidelijk zijn waarmee hij instemt. Uit de door [gedaagde] gestelde feiten en omstandigheden blijkt niet dat [eiser] (voldoende) duidelijk en expliciet om toestemming is gevraagd voor een overname van [gedaagde]’s schuld uit de geldlening door [naam 1 BV]. Volgens [gedaagde] blijkt de door hem gestelde kennisgave uit artikel B lid 3 van de verdelingsakte. Kennelijk doelt [gedaagde] op de in die bepaling opgenomen vermelding dat de “toedelingen zijn gebaseerd op een balans per een januari tweeduizend vier (1 januari 2004) van [accountants belastingadviseurs] […], van welke balans een kopie aan deze akte zal worden gehecht.” [gedaagde] heeft ter comparitie van partijen gesteld dat die hiervoor geciteerde passage verwijst naar de balans van het (op 1 januari 2004 nog niet opgerichte) [naam 1 BV], waarin [eiser] had kunnen lezen dat de schuld in [naam 1 BV] werd ingebracht. Dit is door [eiser] gemotiveerd betwist. Naar het oordeel van de rechtbank kan in het midden blijven of de in artikel B lid 3 van de verdelingsakte bedoelde balans de balans van [naam 1 BV] is, nu het enkele aanhechten van die balans aan de verdelingsakte hoe dan ook niet als kennisgeving in de zin van artikel 6:155 BW Pro kan worden beschouwd. Nu bovendien gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] en/of [naam 1 BV] [eiser] en [moeder eiser] op een andere manier (dan door het aanhechten van de balans) van de schuldovername op de hoogte hebben gesteld, is aan het vereiste van kennisgeving niet voldaan. In die omstandigheden kunnen het feit dat betalingen door [naam 1 BV] hebben plaatsgevonden en dat [eiser] die betalingen heeft geaccepteerd, alsmede het feit dat [eiser] naar aanleiding van de hiervoor onder 2.7. geciteerde e-mail niet heeft geprotesteerd, ook in onderlinge samenhang bezien niet als blijk van instemming met een overname van de schuld door [naam 1 BV] worden beschouwd. Dit leidt tot de conclusie dat de gestelde schuldovername, zo die tussen [gedaagde] en [naam 1 BV] al zou hebben plaatsgevonden, jegens [eiser] en [moeder eiser] geen werking heeft.
5.5. Hetzelfde geldt voor de gestelde overname van de schuld door [naam 4 BV]. Weliswaar is in de hiervoor onder 2.7. geciteerde e-mail sprake van een afspraak over de aflossing van de schuld door [naam 4 BV] en heeft [eiser] niet betwist dat een dergelijke afspraak is gemaakt, maar daarmee is nog niet gezegd dat de schuld door [naam 4 BV] zou worden overgenomen in die zin dat [gedaagde] terzake niet meer tot terugbetaling zou kunnen worden aangesproken. Immers, het is heel wel mogelijk dat een derde namens de schuldenaar betaalt. Uit de mededelingen in de genoemde e-mail dat [naam 4 BV] de afbetaling van de schuld “garandeert” en “zorg zal dragen voor de aflossing” had [eiser] evenmin hoeven opmaken dat hem mededeling werd gedaan van een schuldovername in de zin van artikel 6:155 BW Pro, zodat zijn doen en nalaten in de periode na ontvangst van bedoelde e-mail evenmin als blijk van toestemming voor een schuldovername kunnen worden uitgelegd. De e-mails van
10 en 28 november 2011 (hiervoor geciteerd onder 2.8. en 2.10.) leiden niet tot een ander oordeel, temeer niet nu deze e-mails gericht zijn tot [gedaagde] en niet tot [naam A]/[naam 4 BV].
5.6. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat van overname van de schuld door
[naam 1 BV] en/of [naam 4 BV] geen sprake is geweest.
5.7. Ter onderbouwing van het beroep op verjaring heeft [gedaagde] gesteld dat de vordering uit de overeenkomst van geldlening opeisbaar is geworden op 16 april 2004, althans vanaf (enig moment in) 2006, omdat op die data door [gedaagde] aandelen in het kapitaal van [naam 1 BV] zijn vervreemd. De verjaringstermijn van vijf jaar is derhalve op 16 april 2004 of uiterlijk in 2006 gaan lopen en de verjaring is door [eiser] niet tijdig gestuit, aldus [gedaagde]. [eiser] heeft hier tegenin gebracht dat hij nooit heeft geweten dat er aandelen in [naam 1 BV] door [gedaagde] zijn overgedragen. [gedaagde] heeft zich zo de vrije hand gecreëerd om de verjaringstermijn te doen aanvangen, en dat kan zo niet: de schuldeiser moet wel weten of kunnen weten dat de schuld opeisbaar is geworden, aldus [eiser], die in dit verband ook refereert aan de hiervoor onder 2.8. en 2.10. geciteerde e-mails.
5.8. De rechtbank begrijpt de stellingen van [eiser] aldus dat hij betoogt dat het bepaalde in artikel D lid 4, aanhef en sub d van de verdelingsakte (als hiervoor geciteerd onder 2.2.) niet aldus mag worden uitgelegd dat, indien de in die bepaling bedoelde vervreemding van aandelen door [gedaagde] plaatsvindt zonder dat [eiser] daarvan op de hoogte is en op de hoogte had moeten zijn, niettemin sprake is van de voor het aanvangen van de verjaringstermijn vereiste opeisbaarheid. Bij de beoordeling van dit verweer wordt vooropgesteld dat de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding van partijen is geregeld en of deze overeenkomst een leemte laat die moet worden aangevuld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het betreffende contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De rechtbank is met [eiser] van oordeel dat hij op grond van de tekst van artikel D lid 4 van de verdelingsakte en de zin die hij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht geven, niet erop bedacht hoefde te zijn dat de vordering integraal opeisbaar zou worden - in de voor het aanvangen van een verjaringstermijn bedoelde zin - als gevolg van (een) aandelenoverdracht(en) door [gedaagde] waarvan hij niet op de hoogte was en ook redelijkerwijs niet op de hoogte had behoeven te zijn. De bedoelde bepaling heeft immers overduidelijk tot doel en strekking om [eiser] in het geval van vervreemding van (een deel van) de door [gedaagde] (op het moment van sluiten van de overeenkomst nog op te richten) onderneming in staat te stellen het uit hoofde van de geldlening verschuldigde eerder te incasseren, zodat deze bepaling geacht moet worden een recht in te houden dat aan [eiser] toekomt. Het was dan ook (uitsluitend) aan [eiser] om die bepaling op enig moment in te roepen en aan [gedaagde] om [eiser] buiten diens weten bloot te stellen aan een tot verlies van rechten leidende verjaring. Dat [eiser] van de gestelde vervreemding(en) van aandelen door [gedaagde] niets afwist, is door [gedaagde] niet betwist. Evenmin heeft [gedaagde] feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat [eiser] van deze vervreemding(en) op de hoogte had kunnen of moeten zijn. Hieruit volgt dat de vordering niet in de door [gedaagde] bedoelde zin opeisbaar is geworden door de gestelde vervreemding(en) van aandelen, zodat noch op
16 april 2004 noch op enig moment in 2006 een verjaringstermijn is aangevangen. Het verjaringsverweer van [gedaagde] wordt dan ook verworpen.
5.9. Dat [eiser] door de verpanding van de vordering van [moeder eiser] aan hem (en de uit de akte van verpanding blijkende openbaarmaking van zijn pandrecht aan [gedaagde]) gerechtigd is zowel zijn eigen deel van de vordering als het deel van [moeder eiser] in rechte te vorderen is door [gedaagde] niet (anders dan door het hiervoor reeds verworpen schuldoverneming-verweer) betwist. Daaruit volgt dat de vordering wat betreft het niet reeds voldane deel van de geleende hoofdsom toewijsbaar is.
5.10. [gedaagde] heeft ten aanzien van de verschuldigde rente gesteld dat de rentepercentages van respectievelijk 5% en 8% als genoemd in de e-mail van
1 december 2009, waarop [eiser] primair aanspraak maakt, niet tussen hem en [eiser] zijn overeengekomen maar (slechts) tussen [eiser] en [naam A]/[naam 4 BV]. In reactie daarop heeft [eiser] aangevoerd dat uit de hiervoor onder 2.5. geciteerde pandakte d.d. 20 december 2006 blijkt dat [gedaagde] wel degelijk op de hoogte was van de rente van 8% en daarmee ook akkoord ging. [gedaagde] heeft niet betwist dat, zoals in bedoelde pandakte door de notaris is vastgelegd, die pandakte (mede) tussen hem enerzijds en [eiser] en [moeder eiser] anderzijds is verleden. Nu in die akte staat dat [gedaagde] heeft verklaard dat hij met [eiser] en [moeder eiser] is overeengekomen dat hij vanaf de datum van opeisbaarheid (volgens de verdelingsakte:
16 april 2007) een rente van 8% op jaarbasis zal zijn verschuldigd over het (restant van het) bedrag van de vordering en [gedaagde] naar aanleiding daarvan zijn betwisting niet nader heeft onderbouwd, wordt de betwisting door [gedaagde] als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd voor zover deze ziet op de (nadere) afspraak tussen partijen dat vanaf
16 april 2007 een rente van 8% door [gedaagde] zou worden betaald. Anderzijds heeft [eiser], in het licht van de betwisting door [gedaagde] en de tekst van de akte van verpanding, onvoldoende onderbouwd dat hij met [gedaagde] ook over de periode vóór 16 april 2007 een hogere rente (dan de aanvankelijke 4,75%) is overeengekomen. Uit de e-mail van 1 december 2009 kan slechts worden afgeleid dat tussen [naam A]/[naam 4 BV] en [eiser] een dergelijke renteafspraak is gemaakt. Nu gesteld noch gebleken is dat [naam A]/[naam 4 BV] bij het maken van die afspraken (mede) optrad namens [gedaagde] en door [eiser] bovendien niet is uiteengezet wanneer en hoe de afspraak betreffende de 5% rente tussen hem en [gedaagde] zou zijn totstandgekomen, moet het ervoor worden gehouden dat over de periode vóór 16 april 2007 de oorspronkelijk tussen partijen overeengekomen rente van 4,75% verschuldigd is.
5.11. [eiser] heeft het bedrag van zijn primaire vordering berekend uitgaande van een rente van 5% tot en met 16 april 2007 en een rente van 8% over de periode daarna tot de datum van algehele betaling. Zoals hiervoor is overwogen wordt [eiser] evenwel niet gevolgd in zijn standpunt dat over de periode 16 april 2004 tot en met 16 april 2007 een rente van 5% verschuldigd is. Aan de hand van het door [eiser] overgelegde overzicht van betalingen en renteberekeningen (productie 5) kan de rechtbank niet zelfstandig berekenen op welk bedrag [eiser], uitgaande van de toewijsbaar geachte rentepercentages als hiervoor bepaald onder 5.10., jegens [gedaagde] aanspraak kan maken, noch kan de rechtbank uit de overgelegde berekening opmaken welk bedrag in hoofdsom (exclusief inmiddels vervallen rente) nog verschuldigd is. [eiser] zal daarom in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte (onder overlegging van een berekening) uit te laten over het bedrag van zijn vordering inclusief de vervallen rente tot de datum van de te nemen akte, uitgaande van een rentepercentage van 4,75% tot en met 16 april 2007 en van een rentepercentage van 8 % over de periode daarna, waarop [gedaagde] in de gelegenheid zal worden gesteld desgewenst bij akte – uitsluitend – op het aldus berekende bedrag van de vordering te reageren.
6. De beslissing
De rechtbank
6.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 27 februari 2013 voor het nemen van een akte door [eiser] met uitsluitend de hiervoor onder 5.11. bedoelde inhoud, waarna [gedaagde] in de gelegenheid zal worden gesteld bij akte uitsluitend daarop te reageren;
6.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Boerwinkel en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2013.