Uitspraak
RECHTBANK OOST-NEDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
Zaaknummer: C/08/124315 HA ZA 11-689
datum vonnis: 23 januari 2013
Vonnis van de rechtbank Oost-Nederland, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
Mr. Thi Ly Phuong Nguyen q.q. in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Media Master Special Interest Media B.V.,
kantoorhoudende te Lelystad,
curator,
verder te noemen de curator,
advocaat: mr. R.A. van der Voort te Almere,
tegen
[gedaagde sub 1],
verder te noemen gedaagde sub 1,
en
[gedaagde sub 2],
verder te noemen gedaagde sub 2,
beiden wonende te [plaats],
gedaagden,
advocaat: mr. E. Nijhoff te Almelo,
en
[gedaagde sub 3],
verder te noemen gedaagde sub 3,
thans zonder bekende woon- of verblijfplaats,
niet verschenen.
Het procesverloop
1. Voor de weergave van het procesverloop moet eerst worden verwezen naar wat daarover staat vermeld in het in deze zaak op 8 februari 2012 gewezen tussenvonnis. De in dat vonnis bepaalde comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 26 april 2012. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Daarna hebben de curator en de gedaagden sub 1 en 2 nog respectievelijk gerepliceerd op 6 juni 2012 en gedupliceerd op 10 oktober 2012. Daarna is door de curator nog bij akte van 21 november 2012 gereageerd op bij conclusie van dupliek in het geding gebrachte producties. Tot slot is vonnis gevraagd door de curator waarvan de uitspraak is bepaald op heden.
Waarvan kan worden uitgegaan
2. Op 11 januari 2006 heeft deze rechtbank het faillissement uitgesproken van de besloten vennootschap Media Master Special Interest Media B.V. (hierna: Media Master). De curator is daarbij tot curator aangesteld.
3. Media Master is door gedaagde sub 1 opgericht op 13 juni 2003. Per die datum tot
5 november 2004 is gedaagde sub 1 enig aandeelhouder geweest van die rechtspersoon. Per die laatstgenoemde datum is gedaagde sub 2 vijftig procent van de aandelen in Media Master gaan houden en is [X] (de beoogde nieuwe investeerder in Media Master) alvast de andere vijftig procent gaan houden. Van 13 juni 2003 tot 1 februari 2005 is gedaagde sub 1 (blijkens het uittreksel van de Kamer van Koophandel) enig bestuurder van Media Master geweest. Tot die laatstgenoemde datum heeft gedaagde sub 2 diens echtgenote – gedaagde sub 1 – in het kader van de bedrijfsuitoefening van Media Master geholpen met de inkoop van het drukwerk en ondersteunde hij haar naar eigen zeggen daar waar dat voor de onderneming van Media Master nodig was. Ook heeft gedaagde sub 2 geholpen met het vinden van een nieuwe investeerder, heeft hij voor Media Master betalingen gedaan, gefactureerd en kwitanties getekend en heeft hij de na te noemen overeenkomst met gedaagde sub 3 ondertekend namens Media Master. Tot slot verdient hier vermelding dat gedaagde sub 2 zich ook heeft bezig gehouden met - naar eigen zeggen - het saneren en afwikkelen van Media Master.
4. Vanaf de oprichting was Media Master gevestigd in de bedrijfsruimte aan de [adres] te [plaats], die zij huurde van gedaagde sub 1. Op 1 februari 2005 is de Stichting De Wijzer (toen gevestigd te Zlinice, Polen) formeel bestuurder geworden van Media Master, en dat (dus) in de plaats van gedaagde sub 1. Gedaagde sub 2 bleef daarbij voor 50% aandeelhouder in Media Master. De genoemde stichting heeft die functie vier maanden vervuld en wel tot en met 1 juni 2005. Gedaagde sub 3 was oprichter van die stichting en is daarvan de feitelijk bestuurder geweest.
5. Van 2 juni 2005 tot de datum van het faillissement heeft als bestuurder van
Master Media te gelden de Stichting Administratiekantoor Master Media Special Interest Media gevestigd te [adres] te [plaats], op welk adres Master Media per de faillissementsdatum ook was gevestigd. Enig bestuurder van deze laatstgenoemde stichting was en is de heer [B] (hierna: [B]). Gedaagde sub 3 was (ook) feitelijk bestuurder van deze stichting. Door [B] is dit tegenover de curator erkend alsmede dat hij als stroman/formeel bestuurder had opgetreden. [B] heeft ook tegenover de curator verklaard dat hij bij de verkoop van de aandelen in Media Master aan deze stichting (bedoeld als een sterfhuisconstructie) “slechts” een fee heeft ontvangen. Onduidelijk is gebleven wie aandeelhouder in Media Master was ten tijde van haar faillissement.
6. Gedaagde sub 2 heeft zich van 30 augustus 1995 tot 1 januari 2003 bediend van de eenmanszaak geheten “[MMK]”.
7. De curator heeft (vrijwel) geen administratieve gegevens mogen ontvangen die betrekking hebben op Media Master. De enige administratie die aan de curator ter beschikking is gesteld, betreffen (concept-) jaarstukken over het jaar 2004, (concept-) publicatiebalansen per ultimo 2003 en 2004 alsmede oude administratie (van de eenmanszaak) over de jaren 1996 tot en met 2001. Het is gedaagde sub 3 geweest die de curator die stukken heeft aangereikt. Derhalve ontbreekt de administratie van Media Master vanaf de oprichting per juni 2003 tot aan de datum van het faillissement. Ook anderszins is de curator niet gebleken van het (moeten) bestaan van een administratie. In het bijzonder is niet gebleken van het bestaan van (een) overdrachtsverklaring(en) ter zake de administratie van Media Master. Er zijn geen Media Master betreffende jaarrekeningen gepubliceerd bij het Handelsregister. Over de jaren 2003 en 2004 zijn wel de genoemde (concept-) publicatiebalansen aangetroffen, maar die zijn nimmer (in definitieve vorm) gedeponeerd. Evenmin is gebleken dat die op enig moment zijn goedgekeurd.
8. Media Master is sterk verweven geweest met Maxwell Special Interest Media B.V. (hierna: Maxwell). Gedaagde sub 1 was (ook) enig aandeelhouder en enig bestuurder van Maxwell, en wel vanaf 24 februari 2000. Aandeelhouder van Maxwell is zij nog steeds. Enig bestuurder van Maxwell is zij gebleven tot 3 mei 2006. Media Master en Maxwell hadden ook dezelfde vestigingsplaats, te weten [adres] te [plaats], welk pand in (mede-)eigendom toebehoorde aan gedaagde sub 1. Media Master en Maxwell hebben op
6 januari 2003 een licentie- en exploitatieovereenkomst (tijdschriften Bambini Kids Fashion en Life Style en Weddingmagazine) gesloten, waarbij beide partijen werden vertegenwoordigd door gedaagde sub 1. Media Master diende in dat kader maandelijks
€ 2.500,- te betalen aan Maxwell. Per 1 januari 2005 heeft Maxwell de exploitatie van de betreffende twee tijdschriften teruggenomen zonder dat daar een vergoeding aan Media Master tegenover stond. Door Media Master is niet geprotesteerd tegen de betreffende reeds in november 2004 door haar ontvangen opzegging. Ook zijn andere activa van Media Master naar Maxwell overgegaan. Op de “publicatiebalans per 31 december 2003” van
Media Master staat aan materiële vaste activa nog een bedrag van € 44.771,- op de balans vermeld. Per eind 2004 is dat kennelijk verminderd tot nul.
Het standpunt van de curator
9. De curator vordert onder I. – kort samengevat – primair een verklaring voor recht dat gedaagden hoofdelijk aansprakelijk zijn (ex artikel 2:248 BW Pro jo 2:10 BW en/of 2:394 BW) voor het tekort in het faillissement van Media Master zoals dat zal komen vast te staan na het houden van de verificatievergadering, te vermeerderen met de faillissementskosten en overige boedelvorderingen en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf
11 januari 2006 tot de dag van de algehele voldoening. De onder I. subsidiair gevorderde verklaring voor recht is gebaseerd op de grondslag dat de taakvervulling van gedaagden in strijd is met artikel 2:9 BW Pro. De onder I. meer subsidiair gevorderde verklaring voor recht is gebaseerd op de grondslag dat gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld (art. 6:162 BW Pro) jegens de gezamenlijke schuldeisers van Media Master.
10. Onder II. wordt door de curator een verklaring voor recht gevorderd dat door de curator door het doen van een buitengerechtelijke verklaring op 18 en 19 mei 2011 rechtsgeldig de nietigheid/vernietigbaarheid wegens paulianeus handelen is ingeroepen van de overgang van de twee tijdschriften Bambini Kids fashion & Life Style en Weddingmagazine van
Media Master naar Maxwell, evenals de overgang van de personeelsleden en de overige activa, althans deze te vernietigen tegen de vroegst mogelijke datum.
11. Onder III. wordt een hoofdelijke betalingsveroordeling gevorderd van de gedaagden
sub 1, 2 en 3.
12. Een en ander met de hoofdelijke veroordeling van gedaagden sub 1 tot en met 3 in de kosten van dit geding aan de zijde van de curator gevallen, alsmede in de kosten van de beslaglegging en in de eventuele nakosten.
13. Aan de onder I primair ingestelde vordering heeft de curator de stelling ten grondslag gelegd dat gedaagden in hun hoedanigheid van (feitelijk) bestuurders van Media Master niet hebben voldaan aan de op hen rustende verplichtingen uit hoofde van de artikelen 2:10 of 2:394 BW (boekhoudverplichting en publicatieverplichting). De administratie is niet naar behoren gevoerd en jaarrekeningen zijn niet opgemaakt en vastgesteld. De curator heeft namelijk vrijwel geen administratie aangetroffen. De stelling van gedaagden sub 1 en 2 dat zij de administratie aan gedaagde sub 3 hebben overhandigd, hebben zij naar zeggen van de curator niet kunnen onderbouwen. Op grond van artikel 2:248 lid 2 van Pro het Burgerlijk Wetboek kan daarom worden aangenomen dat het bestuur zijn taken onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Media Master. Om die reden zijn gedaagden hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in het faillissement van de vennootschap, zo heeft de curator gesteld.
14. De curator heeft zich bovendien op het standpunt gesteld dat gedaagden hun taken als (feitelijk) bestuurder van Media Master onbehoorlijk hebben vervuld, dan wel onrechtmatig hebben gehandeld door het “leeghalen” van Media Master ten bate van Maxwell en van de gedaagden sub 1 en 2, en wel met name ook door de meergenoemde licentieovereenkomst te beëindigen per januari 2005 en de betreffende exploitatie voort te zetten in Maxwell. Ook het personeel en de overige activa zijn toen overgegaan naar Maxwell. Dit alles zonder tegenprestatie voor Media Master. Hierdoor kwam Media Master met een schuldenpositie “van zeker € 200.000,-“ reeds per eind 2004 in liquiditeitsproblemen, ook omdat tot in begin 2005 door werd gegaan met het op naam van Media Master aangaan van nieuwe verplichtingen.
15. Ook is de curator het standpunt toegedaan dat het handelen van gedaagden in strijd is geweest met het bepaalde in artikel 2:9 BW Pro, nu gedaagden zowel afzonderlijk als tezamen onbehoorlijk hun taak hebben vervuld, terwijl zij tot een behoorlijke taakvervulling jegens de rechtspersoon zijn gehouden.
16. Ook kan een en ander als onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers van
Media Master worden aangemerkt, aldus de curator. Dit handelen is alle gedaagden aan te rekenen. Zij wisten dat de schuldeisers van Media Master uiteindelijk de lasten moesten dragen en hebben desondanks de onderneming voortgezet.
Het standpunt van gedaagden sub 1 en 2
17. De gedaagden sub 1 en 2 hebben geconcludeerd tot afwijzing van het door de curator gevorderde onder aanvoering van de volgende – kort samengevatte – verweren:
- gedaagde sub 1 is al vanaf oktober 2004 geen feitelijk bestuurder meer geweest van Media Master;
- gedaagde sub 2 weerspreekt feitelijk bestuurder te zijn geweest Media Master. Media Master is ook geen voortzetting geweest van de eenmanszaak van gedaagde sub 2. Alleen in zijn hoedanigheid van echtgenoot van gedaagde sub 1 hielp hij haar bij Media Master met de inkoop van het drukwerk en ondersteunde hij haar daar waar dat nodig was. Ook heeft gedaagde sub 2 geholpen met het vinden van een nieuwe investeerder, heeft hij voor Media Master betalingen gedaan, kwitanties getekend en heeft hij de overeenkomst van 1 januari 2005 met gedaagde sub 3 ondertekend namens Media Master. Dit maakt hem echter nog niet tot feitelijk bestuurder. Daarvoor is meer nodig;
- gedaagden sub 1 en 2 weerspreken dat zij namens Media Master in 2005 nog nieuwe verplichtingen zijn aangegaan;
- gedaagde sub 3 is sedert december 2004 tot de datum van het faillissement (steeds) “de” feitelijk bestuurder van Media Master geweest, wat is bekrachtigd door de overeenkomst van 1 januari 2005. Hij is ook alleen verantwoordelijk voor de “verhuizing” van Media Master naar Polen en voor de latere bestuurderswisselingen. Gedaagde sub 3 zou conform afspraak Media Master verder saneren. Hij was op de hoogte van de financiële situatie Media Master en hij – en dus niet de gedaagden sub 1 en 2 - is degene geweest die op enig moment Media Master aan haar lot heeft overgelaten;
- de volledige administratie is overgedragen aan de heer [W] die op zijn beurt de administratie heeft overgedragen aan gedaagde sub 3. Gedaagde sub 1 biedt hiervan bewijs aan. Er is door gedaagde sub 1 een deugdelijke administratie van Media Master gevoerd tot 1 januari 2005 met behulp van [A. c.s.]. Gedaagden sub 1 en 2 weten niet waar die administratie is gebleven. De jaarrekeningen over 2003 en 2004 zijn keurig klaargemaakt en gedaagde sub 1 was voornemens om die te deponeren. Gedaagde sub 3 stond er echter op om dat zelf te doen. Gedaagde sub 1 is ook op 1 februari 2005 décharge verleend door de aandeelhouders;
- gedaagden sub 1 en 2 zijn niet verantwoordelijk te houden voor het gevoerde financiële beleid na overdracht van de bestuurderstaken. De curator moet ook daarom aankloppen bij gedaagde sub 3;
- Gedaagde sub 1 heeft vanuit Maxwell veel privégeld (door “extra hypotheek”) geleend aan Media Master. De titels van de magazines waren en bleven daarom eigendom van Maxwell Media B.V. Van onrechtmatig handelen kan hier geen sprake zijn. Het is gedaagde sub 3 geweest die “is gaan schuiven met Media Master en met de bestuurder van Media Master”. Hij heeft Media Master aan haar lot overgelaten en (dus) onrechtmatig gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren;
- er is een andere oorzaak van het faillissement aanwijsbaar, te weten het opzeggen en opeisen van het leverancierskrediet ten bedrage van € 97.000,- door [BR B.V.] per medio 2004. Dit had tot gevolg dat ook de ABN AMRO Bank niet verder wilde financieren. Gedaagde sub 1 heeft zich toen moeten inspannen om een (andere) investeerder te vinden, wat ook is gelukt. Door het sluiten van de meergenoemde overeenkomst van 1 januari 2005 en het daarop gevolgde formele aftreden van gedaagde sub 1 als bestuurder van Media Master per 1 februari 2005. In dit hele proces heeft gedaagde sub 1 zich laten adviseren door de heer [W], door boekhouder [A] en de gedaagde sub 3, die haar allen positief hebben geadviseerd over deze verkoop van Media Master;
De beoordeling voor wat betreft gedaagde sub 3
18. Het jegens de niet in rechte verschenen gedaagde sub 3 (primair) gevorderde komt de rechtbank in beginsel onrechtmatig noch ongegrond voor, zover hierna op onderdelen niet alsnog anders wordt beslist.
19. Gedaagde sub 3 heeft (dus) te gelden als opvolgend (feitelijk) bestuurder van
Media Master op de datum van haar faillissement. Gedaagde sub 3 heeft zich tegen de stellingen van de curator dus niet verweerd, zodat is komen vast te staan dat hij als opvolgend (feitelijk) bestuurder van Media Master niet heeft voldaan aan zijn verplichting een inzichtelijke administratie en boekhouding bij te houden en om de jaarrekeningen over 2003 en 2004 te publiceren op de wijze zoals de wet dat voorschrijft. Daarmee heeft hij zijn taak als bestuurder onbehoorlijk vervuld en staat bij gebreke van een betwisting vast dat dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Hij is dan ook in beginsel (hoofdelijk) aansprakelijk voor het tekort in het faillissement van de vennootschap.
20. Artikel 140 lid 2 van Pro het wetboek van Burgerlijk Rechtsvordering verplicht tot de aanpak dat in de zaak tegen gedaagde sub 3 gelijktijdig moet worden beslist in het eindvonnis, dat moet worden gewezen in de zaken tegen de gedaagden sub 1 en 2.
De beoordeling voor wat betreft de gedaagden sub 1 en 2
21. Gesteld noch gebleken is dat de gedaagden sub 1 en 2 moeten worden aangemerkt als (feitelijk) bestuurder van Media Master ten tijde van haar faillissement. Gedaagden sub 1 en 2 stonden niet als zodanig ingeschreven op de faillissementsdatum en uit de stellingname van de curator concludeert de rechtbank dat het haar bedoeling is om deze gedaagden aan te spreken in de hoedanigheid van (feitelijk) gewezen bestuurders van Media Master.
22. Bij de beoordeling van de primair door de curator gevorderde verklaring voor recht dat gedaagden hun taken als gewezen bestuurders van Media Master kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld, stelt de rechtbank het volgende voorop.
23. Op grond van het bepaalde in artikel 2:248 lid 1 van Pro het Burgerlijk Wetboek is “iedere bestuurder” in geval van een faillissement van een besloten vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in het faillissement, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en indien voorts aannemelijk is dat dit kennelijk onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Tot “iedere bestuurder” moet ook worden gerekend de bestuurder die die hoedanigheid niet meer had ten tijde van het faillissement, maar die dat wel had toen het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk verrichtte. De begrenzing is te vinden in artikel 2:248 lid 6 van Pro het Burgerlijk Wetboek: “De vordering kan slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement. Een aan de bestuurder verleende kwijting staat aan het instellen van de vordering niet in de weg.”.
24. Indien het bestuur van de failliete vennootschap niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:10 (boekhoudplicht van het bestuur) of artikel 2:394 lid 1 tot Pro en met 3 van het Burgerlijk Wetboek (plicht tot openbaarmaking van de jaarrekening binnen dertien maanden na afloop van het boekjaar), dan wordt op grond van artikel 2:248 lid 2 van Pro het Burgerlijk Wetboek onweerlegbaar vermoed dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt weerlegbaar vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is, tenzij er sprake is van een onbelangrijk verzuim. De weerlegging van laatstgenoemd bewijsvermoeden kan geschieden doordat de aangesproken (gewezen) bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.
25. Degene die “het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder”, wordt op grond van artikel 2:248 lid 7 van Pro het Burgerlijk Wetboek met een (gewezen) bestuurder in de zin van dit artikel gelijk gesteld. Tot slot bepaalt artikel 2:248 lid 3 van Pro het Burgerlijk Wetboek dat niet aansprakelijk is de bestuurder die bewijst dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is, en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.
26. De curator heeft (onbetwist) gesteld dat over de boekjaren 2003 en 2004 door het bestuur van Media Master niet is voldaan aan publicatieplicht van artikel 2:394 van Pro het Burgerlijk Wetboek. Door gedaagde sub 1 is dit ook erkend in de vorm dat zij naar haar zeggen omstreeks januari/februari 2005 haar opvolger er nog op heeft gewezen dat deze publicatie nog moest plaatsvinden. Gedaagde sub 1 heeft kennelijk ook nadat zij geen bestuurder meer was van Media Master, geen moeite gedaan of laten doen om die publicatie over die boekjaren alsnog op orde te krijgen.
27. Voor gedaagde sub 2 staat door eigen erkenning in dit geding vast dat hij (zie hierboven onder 3.) diens echtgenote – gedaagde sub 1 – in het kader van de bedrijfsuitoefening van Media Master heeft geholpen met de inkoop van het drukwerk en dat hij haar ondersteunde daar waar dat voor de onderneming van Media Master nodig was. Ook heeft gedaagde sub 2 naar eigen zeggen geholpen met het ten behoeve van de bedrijfsuitoefening van
Media Master vinden van een nieuwe investeerder, heeft hij voor Media Master betalingen gedaan, gefactureerd en kwitanties getekend en heeft hij uiteindelijk de overeenkomst met gedaagde sub 3 gesloten namens Media Master. Ook staat vast dat gedaagde sub 2 zich aldus ook heeft bezig gehouden met -ook weer naar eigen zeggen - het saneren en afwikkelen van Media Master. Deze feiten moet worden aangevuld met het gegeven dat gedaagde sub 2 per
5 november 2004 tot februari 2005 vijftig procent van de aandelen in Media Master is gaan houden.
28. De rechtbank is op basis hiervan van oordeel dat genoegzaam in rechte is komen vast te staan dat gedaagde sub 2 op enig moment in de tweede helft van 2004 doch voor
1 februari 2005 feitelijk bestuurder is geworden/geweest van Media Master. Uit hetgeen daarover door gedaagde sub 2 in dit geding naar voren is gebracht, trekt de rechtbank de conclusie dat gedaagde sub 2 op enig moment aan het roer van Media Master is gaan staan, dit ook vanwege de bevalling van gedaagde sub 1 in begin november 2004. Het is met name gedaagde sub 2 geweest die ruim voor 1 februari 2005 doende is geweest met – in eigen woorden – het saneren en afwikkelen van Media Master, terwijl eveneens vaststaat dat gedaagde sub 1 - formeel de enig bestuurder van Media Master tot 1 februari 2005 - voor die functievervulling onvoldoende tijd en aandacht had vanwege haar gevorderde zwangerschap. In het bijzonder de laatstgenoemde taakvervulling betreft de uitvoering van financieel beleid en was dermate van gewicht voor het voortbestaan van Media Master dat de conclusie dat gedaagde sub 2 voor 1 januari 2005 feitelijk bestuurder van Media Master is geworden naast diens echtgenote, thans in rechte onontkoombaar is. Voor het opdragen van enige bewijslevering op dit punt bestaat dan ook geen noodzaak meer en de rechtbank zal daartoe niet beslissen.
29. Het voorgaande betekent dat ook op gedaagde sub 2 als feitelijk bestuurder op enig moment voor 1 februari 2005 dus de wettelijke verplichting is gaan rusten om de jaarrekeningen over 2003 en 2004 te publiceren, aan welke verplichting dus niet is voldaan. Duidelijk is dat dit verzuim niet als onbelangrijk kan worden aangeduid. Derden waaronder bestaande en aanstaande schuldeisers moeten immers op de inhoud daarvan acht kunnen slaan, alvorens de commerciële beslissing te nemen met Media Master (verder) afspraken te maken.
30. De rechtbank stelt vervolgens vast dat door de gedaagden sub 1 en 2 niet met behulp van eventueel te bewijzen feiten adequaat is gesteld dat voormelde kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hen te wijten is en dat zij niet nalatig zijn geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. De rechtbank zal gedaagden sub 1 en 2 dan ook niet toelaten tot een hiermee samenhangende bewijslevering.
31. Thans moet op basis van het hiervoor overwogene worden vermoed dat gedaagden
sub 1 en 2 hun taak als (feitelijk) bestuurder van Media Master kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en wordt wettelijk vermoed dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het later op 11 januari 2006 uitgesproken faillissement van
Media Master.
32. Door de gedaagden sub 1 en 2 is bij wijze van verweer aangevoerd dat andere feiten of omstandigheden dan de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van gedaagden sub 1 en 2 een belangrijke oorzaak van het later uitgesproken faillissement van Media Master zijn geweest. Daartoe is door deze gedaagden het volgende gesteld:
- dat zij namens Media Master in 2005 geen nieuwe verplichtingen zijn aangegaan en dat
extra verplichtingen dus door de opvolgende bestuurder(s) van Media Master moeten zijn aangegaan;
- dat er nog een andere oorzaak van het faillissement aanwijsbaar is, te weten het opzeggen en opeisen van het leverancierskrediet ten bedrage van € 97.000,- door
[BR B.V.] per medio 2004, waartegen door gedaagden sub 1 en 2 nog tevergeefs in kort geding is opgekomen. Dit opeisen had tot gevolg dat ook de ABN AMRO Bank niet verder wilde financieren. Gedaagde sub 1 en 2 hebben zich toen moeten inspannen om een (andere) investeerder te vinden, wat ook is gelukt door het sluiten van de meergenoemde overeenkomst van 1 januari 2005 en het daarop gevolgde formele aftreden van gedaagde
sub 1 als bestuurder van Media Master per 1 februari 2005. In dit hele proces heeft gedaagde sub 1 zich laten adviseren door de heer [W], door boekhouder [A] en de gedaagde sub 3, die allen positief hebben geadviseerd over deze verkoop van Media Master.
33. Door de curator is - kort samengevat - gemotiveerd weersproken dat het samenstel van deze door de gedaagden sub 1 en 2 gestelde “van buiten komende” feiten en omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. De belangrijke oorzaak van dat faillissement oorzaak is nu juist de onbehoorlijke taakvervulling van gedaagden sub 1 en 2 inhoudende dat zij op de wijze zoals dat hierover onder 3 is vastgesteld, nu juist afstand hebben gedaan van een van verdiencapaciteit en kapitaal beroofde Media Master, die kansloos, met zeer aanmerkelijke schulden en zonder redelijk zicht op herstel van de hand is gedaan, zonder daarvoor nog een bedrag te ontvangen en met geen andere bedoeling dan dat Media Master geen nieuw leven meer werd ingeblazen en dat deze rechtspersoon uiteindelijk werd geliquideerd met de minste risico’s voor gedaagden sub 1 en 2 persoonlijk.
34. Deze tegenspraak snijdt naar het oordeel van de rechtbank in die zin hout dat terecht door de curator is aangevoerd dat gedaagden sub 1 en 2 zich hier ter ontkrachting van voormeld wettelijk vermoeden niet kunnen beroepen op feiten en omstandigheden die mede oorzaak van het faillissement van Media Master zijn geweest, maar die zij nu juist zelf hebben bewerkstelligd. Te noemen zijn hier in samenvattende zin het afstand doen van Media Master per 1 januari 2005, het voordien aan zich trekken door Maxwell van de verdiencapaciteit van de betreffende twee bladen en de kennelijk deplorabele financiële situatie/schuldenlast van Media Master, welke situatie gedaagden sub 1 en 2 er niet van heeft weerhouden om desondanks afstand te doen van Media Master, zonder dat daarvoor dus nog enige tegemoetkoming werd ontvangen: Media Master was toen juist vanwege de op haar rustende schuldenlast kennelijk niets meer waard.
35. In een situatie als deze gaat het niet aan om zonder opgave van concrete feiten en omstandigheden aan te voeren dat het aan gedaagde sub 3 is te wijten dat Media Master het niet heeft gered. Het is juist hier dat gedaagden sub 1 en 2 tekortschieten in hun stelplicht. Zij hadden op zijn minst ondersteund met concrete feiten moeten stellen dat
Media Master indachtig reële doorstartplannen met bijbehorende nieuwe financiering een reële kans op overleven is geboden en dat het vervolgens aan gedaagde sub 3 is te wijten dat dat toch is mislukt. Gedaagden hebben zulks niet adequaat gesteld en laten het in feite bij blote niet gestaafde algemene beschuldigingen aan het adres van gedaagde sub 3. Dit maakt dat er geen reden is om de gedaagden sub 1 en 2 hier nog te belasten met enige bewijslevering van het bestaan van een (andere) belangrijke en hier nog relevante oorzaak van het faillissement.
36. Nu gesteld, noch aannemelijk is geworden dat het faillissement een andere belangrijke oorzaak heeft dan het onbehoorlijk bestuur, zijn gedaagden sub 1 en 2 ingevolge het bepaalde in artikel 2:248 leden Pro 1 en 2 van het Burgerlijk Wetboek hoofdelijk - met gedaagde sub 3 - aansprakelijk voor het tekort in het faillissement van Media Master. De door de curator gevorderde verklaring voor recht dat gedaagden sub 1, 2 en 3 op grond van de artikelen 2:394 en 2:248 leden 1 en 2 van het Burgerlijk Wetboek hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van Media Master zal dan ook worden toegewezen in na te melden zin.
37. De andere door de curator aangevoerde grondslagen voor het onder I. primair onder III. gevorderde kunnen hier dan ook onbesproken worden gelaten.
38. De rechtbank is van oordeel dat er geen genoegzame redenen zijn gebleken om gebruik te maken van de haar in artikel 2:248 lid 4 van Pro het Burgerlijk Wetboek gegeven bevoegdheid om – kort gezegd – de omvang van de aansprakelijkheid te verminderen.
39. De betalingsvordering die in het petitum van de dagvaarding onder III. is opgenomen, leent zich dan dus ook voor toewijzing, doch dit in na te melden zin. Een bevoorschotting kan hier niet worden toegewezen omdat dit geding niet zal worden aangehouden voor een definitieve beoordeling in dit geding van wat gedaagden hoofdelijk zijn verschuldigd. Nu de omvang van het tekort nog niet bekend is zal overeenkomstig het bepaalde in artikel 2:248 lid 5 van Pro het Burgerlijk Wetboek worden bepaald dat van het tekort tot betaling waarvan de bestuurders worden veroordeeld, een staat wordt opgemaakt overeenkomstig de bepalingen van de zesde titel van het tweede boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De gevorderde wettelijke rente ingaand per de faillissementsdatum van 11 januari 2006 tot de dag van de algehele voldoening is eveneens toewijsbaar.
40. Indachtig hetgeen hierna in het dictum onder I en II ten gunste van de curator/de gemeenschappelijke schuldeisers in het faillissement van Media Master wordt beslist, vermag de rechtbank op basis van het daartoe door de curator gestelde niet in te zien welk rechtens te honoreren belang de curator daarnaast nog kan hebben bij toewijzing van de door haar onder II verzochte zeer ruim geredigeerde verklaring voor recht.
41. Gedaagden zullen hoofdelijk als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
- dagvaarding € 94,32
- griffierecht € 1.400,00
- salaris advocaat € 1.582,00 (3,5 punten × tarief € 452,00)
Totaal ligt aldus voor toewijzing gereed € 3.076,32 te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente daarover vanaf acht dagen na de betekening van dit vonnis.
42. De curator vordert bovendien de hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot vergoeding van de door hem gemaakte kosten van beslaglegging. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 692,70 voor deurwaarderskosten van beslaglegging en
€ 452,00 voor salaris advocaat (1 rekest x euro 452,00).
43. De verzochte uitvoerbaarheid zal de rechtbank alleen uitspreken over de betalingsveroordelingen onder III. en IV. De onder I gegeven verklaring voor recht leent zich nu eenmaal niet voor een uitvoerbaarverklaring en dat is mede reden om dat niet te doen voor de betalingsveroordeling onder II. waarvan de hoogte nog moet worden vastgesteld.
De beslissing
De rechtbank:
I. Verklaart voor recht dat de gedaagden sub 1, 2 en 3 hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van de besloten vennootschap Media Master Special Interest Media B.V. op grond van de artikelen 2:394 en 2:248 van het Burgerlijk Wetboek.
II. Veroordeelt gedaagden sub 1, 2 en 3 hoofdelijk, aldus dat indien de een betaalt de anderen in zoverre zijn gekweten, tot betaling aan de curator van de schade in de vorm van het tekort in het faillissement van de besloten vennootschap Media Master Special Interest Media B.V., vast te stellen en te vereffenen op de wijze zoals dat is vastgelegd in de artikelen 612 e.v. van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (de zogenaamde schadestaatprocedure), en welke tekort moet worden vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 11 januari 2006 tot de dag van de algehele voldoening.
III. Veroordeelt gedaagden hoofdelijk, aldus dat indien de een betaalt de anderen in zoverre zijn gekweten, in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op
€ 3.076,32 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf acht dagen na de betekening van dit vonnis.
IV. Veroordeelt gedaagden voorts hoofdelijk, aldus dat indien de een betaalt de anderen in zoverre zijn gekweten, in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 1.144,70 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf acht dagen na de betekening van dit vonnis.
V. Verklaart de betalingsveroordelingen onder III. en IV. uitvoerbaar bij voorraad.
VI. Wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. Koopmans, Zweers en Lorist en is op
23 januari 2013 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.