Uitspraak
RECHTBANK OOST-NEDERLAND
Zittingsplaats Almelo
Team bestuursrecht
Registratienummer: 11 / 794 WAV
uitspraak van de meervoudige kamer
in het geschil tussen:
Special Events Nijverdal B.V.,
gevestigd te Nijverdal, eiseres,
gemachtigde: mr. A.J. ter Wee, advocaat te Zwolle,
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
verweerder.
1. Bestreden besluit
Besluit van verweerder van 16 juni 2011.
2. Procesverloop
Bij besluit van 2 november 2010 heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 32.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij het bestreden besluit van 16 juni 2011 heeft verweerder het daartegen door eiseres gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en de boetebeschikking van 2 november 2010 gehandhaafd.
Tegen dit besluit heeft eiseres beroep ingesteld bij de rechtbank.
De rechtbank heeft de zaak gevoegd met het beroep met procedurenummer 12/244 behandeld ter openbare zitting van 2 oktober 2012. Namens eiseres is aldaar verschenen mr. N.J. Damstra, kantoorgenoot van mr. Ter Wee, voornoemd. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. A.G. Weeber, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Bij tussenbeslissing van 29 oktober 2012 heeft de rechtbank met toepassing van artikel 8:68 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) het onderzoek heropend met het oog op een getuigenverhoor als bedoeld in artikel 8:46 van Pro deze wet. Het getuigenverhoor heeft in het bijzijn van partijen plaatsgehad ter zitting van de rechtbank van 14 december 2012. Van het verhoor is een proces-verbaal opgemaakt, dat door de getuige is ondertekend en nadien in afschrift aan partijen is gezonden.
Partijen hebben de rechtbank toestemming verleend om op grond van artikel 8:57 van Pro de Awb nader onderzoek ter zitting achterwege te laten, waarna het onderzoek is gesloten.
Daarbij zijn de gevoegd behandelde zaken weer gesplitst. In beide zaken zal afzonderlijk uitspraak worden gedaan.
3. Overwegingen
Deze zaak is ter zitting behandeld door de rechtbank Almelo. Met ingang van 1 januari 2013 is de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012,313) in werking getreden. Als gevolg hiervan wordt de uitspraak gedaan door de rechtbank Oost-Nederland.
Het toepasselijk recht
Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009,256) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, ten eerste, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 18 wordt Pro het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19d, derde lid, van de Wav stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VwEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 57, laatste alinea, van het VwEU, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge artikel 23 van Pro de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Republiek Bulgarije en Roemenië en de aanpassing van de verdragen waarop de Europese Unie is gegrond (hierna: de Toetredingsakte), voor zover thans van belang, zijn de in Bijlage VII bij deze Akte vermelde besluiten ten aanzien van Roemenië van toepassing onder de in die bijlage neergelegde voorwaarden.
Ingevolge Bijlage VII, ‘Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen, Roemenië’, onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Roemenië en Nederland, artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Roemenië, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Roemeense onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 45 van Pro het VwEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav gehandhaafd tot 1 januari 2014. Dit betekent dat Roemeense onderdanen tot 1 januari 2014 geen vrije toegang hebben tot de Nederlandse arbeidsmarkt en dat tewerkstelling in beginsel slechts kan geschieden met de daarvoor benodigde vergunning op grond van de Wav. Deze vergunningplicht geldt echter niet onverkort. Onder meer is geen vergunning nodig indien sprake is van werkzaamheden uit zelfstandig ondernemerschap.
Overwegingen van de rechtbank
De beantwoording van de vraag of er sprake is van zelfstandigen of van werknemers in de zin van de Wav, is volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS) in de eerste plaats feitelijk van aard, waarbij wordt verwezen naar de criteria als genoemd in het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 20 november 2001, in de zaak nummer C-268/99 (Jany e.a.). Van groot belang is de vraag of er sprake is van een gezagsverhouding bij het uitoefenen van de werkzaamheden.
Uit het op ambtsbelofte door een inspecteur van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 18 augustus 2010 blijkt dat vier vreemdelingen van Roemeense nationaliteit op 27 mei 2009 zijn aangetroffen op het festivalterrein “Dauwpop” gelegen aan de Luttenbergerweg tegenover huisnummer 31 te Haarle, gemeente Hellendoorn, terwijl zij werkzaamheden verrichtten bestaande uit het afbreken van een festivaltent zonder dat hiervoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend. De betreffende tent was daar in opdracht van eiseres geplaatst.
In de tussenbeslissing van 29 oktober 2012 heeft de rechtbank geoordeeld dat de door de vreemdelingen afgelegde verklaringen op zichzelf noch in onderlinge samenhang bezien voldoende aanknopingspunten bieden om een gezagsverhouding aan te nemen. Verweerder heeft dit ook erkend. Voor zover verweerder zich op het standpunt heeft gesteld dat bij het aannemen van een gezagsverhouding doorslaggevend gewicht dient te worden toegekend aan de verklaring die de voorman van Willems, X [hierna X] heeft afgelegd tegenover de inspecteur van de arbeidsinspectie, heeft de rechtbank in de tussenbeslissing geoordeeld dat uit deze verklaring niet zonder meer kan worden afgeleid dat de voorman (tevens) toezicht heeft gehouden over de betreffende Roemenen. X heeft, voor zover hier relevant, niet meer verklaard dan dat hij instructies geeft “aan de werknemers”. Niet duidelijk was echter wie hij met “de werknemers” bedoelde. Teneinde deze duidelijkheid alsnog te verkrijgen heeft de rechtbank het onderzoek heropend en X opgeroepen om als getuige te worden gehoord.
Ten overstaan van de rechtbank heeft getuige X (onder meer) verklaard dat hij met “met de werknemers” heeft gedoeld op zijn vaste collega, die net als X in dienst is bij Willems, en een zevental personen met de Poolse nationaliteit. Tevens heeft hij verklaard dat hij de vier Roemenen die op het festivalterrein zijn aangetroffen kent, doch dat hij met deze personen geen bemoeienis had. Zij werkten niet onder zijn leiding.
Naar het oordeel van de rechtbank kan uit de verklaring van X niet anders worden afgeleid dan dat bij het uitoefenen van de werkzaamheden door de Roemenen geen sprake is geweest van een gezagsverhouding. Dit betekent dat verweerder aan deze verklaring ten onrechte een doorslaggevende betekenis heeft toegekend.
Gelet op het voorgaande dient te worden geoordeeld dat niet in afdoende mate is komen vast te staan dat de Roemenen hun arbeid als werknemers in de zin van de Wav hebben verricht. Onder die omstandigheden was geen tewerkstellingsvergunning vereist. Van een overtreding van de Wav kan dan ook niet worden gesproken. De boete van € 32.000,- is ten onrechte opgelegd.
Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit kan niet in stand blijven. De rechtbank ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72a van de Awb zelf in de zaak te voorzien en het primaire besluit van 2 november 2010 te herroepen.
De rechtbank acht het, gelet op het bepaalde in artikel 8:75 van Pro de Awb, billijk verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van dit beroep, zijnde de kosten voor rechtsbijstand, welke worden bepaald op
€ 1180,- (twee en een half punt ad € 472,-, te weten 1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het bijwonen van de zitting van 2 oktober 2012 en 0,5 punt voor het bijwonen van het getuigenverhoor van 14 december 2012). Voorts dient verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht te vergoeden.
Beslist wordt derhalve als volgt:
4. Beslissing
De Rechtbank Oost-Nederland,
Recht doende:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit van 16 juni 2011;
- herroept het besluit van 2 november 2010;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten, welke kosten worden bepaald op € 1180,- door verweerder te betalen aan eiseres;
- verstaat dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht ad € 302,-- vergoedt.
Tegen deze uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te Den Haag.
Aldus gedaan door mr. S.A. van Hoof, voorzitter en mrs. R.J. Jue en M.A. Heldeweg, rechters, in tegenwoordigheid van M.W. Hulsman, griffier.
De griffier, De voorzitter,
Uitgesproken in het openbaar op 23 januari 2013
Afschrift verzonden op