Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-NEDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/223689 / HA ZA 11-1565
Vonnis van 6 februari 2013
in de zaak van
[eiser]
eiser,
advocaat mr. J.P. Hoegee te Nijmegen,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE LINGEWAARD,
zetelend te Bemmel,
gedaagde,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
behandelend advocaat mr. H. Zeilmaker.
Partijen zullen hierna [eiser] en de gemeente genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 20 juni 2012
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 28 augustus 201
- de akte overlegging producties van de gemeente
- de conclusie na enquête van [eiser]
- de conclusie na enquête van de gemeente.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
2.1. Gebleven wordt bij hetgeen eerder is vastgesteld en overwogen. [eiser] is opgedragen te bewijzen:
a. dat hij duidelijk aan [betrokkene 1] heeft aangegeven dat hij de veranda wilde bouwen op het perceelsgedeelte waar de veranda feitelijk is gebouwd (schuin achter de woning);
b. dat [betrokkene 1] in haar antwoord duidelijk tot uitdrukking heeft gebracht dat zij sprak over datzelfde perceelsgedeelte toen zij de door [eiser] gestelde conclusie aan hem mededeelde;
c. dat [betrokkene 1] aan [eiser] heeft medegedeeld dat het betrokken perceelsgedeelte een achtererf betrof, dat daarop tot 30 m² vergunningvrij kon worden gebouwd en dat zij daarbij geen voorbehoud heeft gemaakt of twijfel heeft geuit.
2.2. [eiser] heeft in enquête zichzelf als getuige doen horen. De gemeente heeft afgezien van het horen van getuigen in contra-enquête. Zij heeft bij akte een aantal pagina’s van bestemmingsplan ‘Het Hoog 1983, nr. 2’ met plankaart in het geding gebracht. Tijdens het voorlopig getuigenverhoor op 7 juni 2011 waren [betrokkene 1] en [betrokkene 2] reeds gehoord. De verklaringen die zij hebben afgelegd zijn (deels) geciteerd in het laatste tussenvonnis.
2.3. Voorop moet staan dat de verklaring van [eiser] als partijgetuige is onderworpen aan de beperkingen van artikel 164 lid 2 Rv Pro. Zijn verklaring kan alleen aan het bewijs bijdragen als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij die verklaring voldoende geloofwaardig maken (HR 31 maart 1995, NJ 1997, 592, Boudeling/Taams).
2.4. [eiser] heeft als partijgetuige verklaard, voor zover hier relevant:
‘Ik blijf bij de verklaring die ik ter comparitie heb afgelegd op 22 mei 2012. Ik realiseerde mij tijdens het gesprek met mevrouw [betrokkene 1] al dat de exacte locatie van de beoogde veranda van belang was voor het eventueel vergunningvrij kunnen bouwen. Dat was juist de aanleiding voor mevrouw [betrokkene 1] om de heer [betrokkene 2] erbij te halen. Mevrouw [betrokkene 1] heeft het bestemmingsplan gepakt en ik heb op dat bestemmingsplan aangewezen waar ik de veranda wilde gaan bouwen. Dat was het perceelsgedeelte waar het achtererf en het zijerf overlappen. De discussie ging om de vraag of het een zij- of achtererf was. Aangezien de voordeur van onze woning aan de [adres] zit, was de conclusie dat de plek waar wij wilden gaan bouwen achtererf was. Er resteerden dus twee mogelijkheden: ofwel wij moesten het bijgebouw verkleinen tot 30 m² ofwel we konden de omvang handhaven maar dan moesten we een vergunning aanvragen. (…)
Het was voor mij glashelder dat wij beiden spraken over het perceelsgedeelte waar zij- en achtererf overlappen, toen wij het hadden over de plaats waar de veranda gebouwd zou gaan worden.’
Op vragen van mr. Zeilmaker:
‘U vraagt mij of ik de plek waar wij wilden gaan bouwen aan de hand van de door mij meegebrachte bouwtekening en de bestemmingsplankaart heb aangeduid. Dat kon niet met de bouwtekening omdat daar de woning niet op staat ingetekend. Ik heb die plaats dus alleen op de bestemmingsplankaart aangewezen. Er waren geen andere stukken waar ik die plek op heb aangewezen.’
2.5. De gemeente heeft bij akte een plankaart overgelegd. Op deze plankaart zijn het perceel van [eiser] en de daarop gerealiseerde woning niet ingetekend. Aangezien de gemeente aanvankelijk verwees naar een onjuist bestemmingsplan, heeft [eiser] in twijfel getrokken dat de overgelegde plankaart ook behoorde bij het destijds vigerende bestemmingsplan De Houtakker 1988, nr.1. Vervolgens heeft de gemeente onder verwijzing naar een vaststellingsbesluit van 27 april 1989 gesteld dat deze plankaart ook bij het plan uit 1988 hoorde. Hoewel [eiser] daar niet meer op heeft kunnen reageren, heeft [eiser] nagelaten zijn stelling dat bij het plan uit 1988 wellicht een andere plankaart hoorde, te onderbouwen door een alternatieve plankaart over te leggen. Bij deze stand van zaken moet er vanuit worden gegaan dat de door de gemeente overgelegde plankaart de plankaart was die bij het bestemmingsplan hoorde waar [betrokkene 1] en [eiser] in juni 2009 naar hebben gekeken. Volgens [eiser] heeft hij op ‘dat bestemmingsplan’ aangegeven waar hij de veranda wilde gaan bouwen en waren er geen andere stukken waar hij die plek op heeft aangewezen. Dat er nog een andere tekening/kaart bekeken zou kunnen zijn door partijen kan – anders dan [eiser] stelt – niet worden afgeleid uit de verklaring van [betrokkene 2]. [betrokkene 2] heeft slechts verklaard dat hij vlak voor het getuigenverhoor de kadastrale kaart erbij heeft gepakt en dat hij naderhand de situatie heeft getracht te reconstrueren aan de hand van ‘de tekening van het perceel’. Partijen verschillen van mening over de vraag of zij samen gekeken hebben naar de folder ‘Bijgebouwen en overkappingen’, waarop met stippellijnen is aangegeven op welk gedeelte van het achtererf en zijerf vergunningvrij gebouwd mag worden. Volgens [betrokkene 1] pakte zij deze folder er altijd bij aan het begin van een dergelijk gesprek en heeft zij deze folder ook tijdens het gesprek met [eiser] erbij gepakt. [eiser] heeft evenwel verklaard dat hij deze folder pas veel later voor het eerst onder ogen heeft gekregen. Hoe dit ook zij, de stelling van [eiser] is dat hij aan de hand van de bestemmingsplankaart heeft aangewezen waar hij de veranda wilde gaan bouwen en als vaststaand moet worden aangenomen dat de woning van [eiser] en de perceelsgrenzen hierop niet waren ingetekend. Het blijft dan ook onduidelijk hoe het door [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [eiser] genoemde gesprek over voor- en achterrooilijnen en over voor-, zij- en achtererven heeft kunnen plaatsvinden (uitsluitend) aan de hand van de niet voor dit doel geschikte plankaart.
2.6. De rechtbank heeft op zichzelf geen enkele reden aan de oprechtheid van de verklaring van [eiser] te twijfelen. Zijn verklaring kan echter op grond van de wet zonder aanvullend bewijs, dat ontbreekt, geen bewijs in zijn voordeel opleveren. Alles tegen elkaar afwegende kan in de gegeven omstandigheden op grond van de getuigenverklaringen niet bewezen worden geacht dat [eiser] duidelijk aan [betrokkene 1] heeft aangegeven waar hij de veranda precies wilde bouwen en dat de uitlatingen van [betrokkene 1] betrekking hadden op het perceelsgedeelte waar de veranda feitelijk is gebouwd. Zelfs wanneer [eiser] en [betrokkene 1] echter het oog hebben gehad op hetzelfde perceelsgedeelte, kan op grond van de getuigenverklaringen niet bewezen worden geacht dat [betrokkene 1] aan [eiser] heeft medegedeeld dat het betrokken perceelsgedeelte een achtererf betrof. [betrokkene 2] weet niet meer waar ze op uitgekomen zijn en [betrokkene 1] meent dat ze uitgekomen zijn op de conclusie: zijerf. Op vragen van mr. Hoegee heeft zij geantwoord: ‘De slotsom van het overleg met [betrokkene 2] was dus dat bouwverguningvrij bouwen niet mogelijk was omdat het een zijerf was dat naar de weg was gekeerd’. Volgens [betrokkene 1] heeft zij ‘waarschijnlijk gecommuniceerd dat het een zijerf was’. Op de vraag van mr. Hoegee of de conclusie achteraf niet was dat het als achtererf moest worden aangemerkt heeft zij geantwoord: ‘Ik weet dat niet meer, maar ik kan het ook niet uitsluiten. Ik kan het me echter niet voorstellen, omdat ik weet dat het fout is’. Voor de stelling dat [betrokkene 1] heeft medegedeeld dat het een achtererf betrof is derhalve geen aanvullend bewijs geleverd. Omdat op grond van de wet op [eiser] de bewijslast van deze stelling rust, is het risico dat hij dat niet kan bewijzen ook voor hem en daarmee ook het risico dat niet opgehelderd heeft kunnen worden hoe dit heeft kunnen gebeuren.
Nu [eiser] niet geslaagd is in het opgedragen bewijs, is niet bewezen dat de gemeente onjuiste inlichtingen aan [eiser] heeft gegeven. Zoals in r.o. 4.4 van het tussenvonnis reeds is overwogen, zal daarom de vordering worden afgewezen.
2.7. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
- griffierecht € 1.744,00
- getuigenkosten 0,00
- salaris advocaat 1.356,00 (3,0 punten × tarief € 452,00)
Totaal € 3.100,00
2.8. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
3. De beslissing
De rechtbank
3.1. wijst de vorderingen af,
3.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 3.100,00,
3.3. veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
3.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.S.T. Belt en in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2013.