Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-NEDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/229019 / HA ZA 12-286
Vonnis van 13 februari 2013
in de zaak van
de naamloze vennootschap naar Belgisch recht
FAM INTERNATIONAL N.V., h.o.d.n. Famsalt
gevestigd te Antwerpen (Merksem), België
eiseres in conventie
verweerster in reconventie
advocaat mr. drs. R.H.P. van de Venne te Zutphen
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde]
gedaagde in conventie
eiseres in reconventie
advocaat mr. M.J. Vis Azn te Utrecht
Partijen zullen hierna Famsalt en [gedaagde] worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 25 juli 2012
- het proces-verbaal van comparitie van 1 november 2012.
1.2. Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Famsalt en [gedaagde] hebben overeenkomsten met elkaar gesloten met betrekking tot de koop van strooizout door Famsalt van [gedaagde]. Deze overeenkomsten zijn gesloten op 23 november 2011 en 9 december 2011. In verband met deze overeenkomsten hebben partijen elkaar per telefoon en rechtstreeks gesproken en emails aan elkaar gestuurd.
2.2. Bij email van maandag 21 november 2011 heeft [gedaagde] aan Famsalt bericht:
Zoals afgelopen Donderdag besproken en hedenmorgen telefonisch aan u toegezegd, doe ik u bij deze per mail de analyses toekomen inzake het mogelijk door ons te leveren zeezout. Vanwege het feit dat dit overjarig zee-zout betreft en de laatste jaren flink is ingedroogd, hebben wij in Marokko appart nog een bemonstering laten doen op het vochtigheis-gehalte.
Ook deze analyse heb ik bijgevoegd, en zoals u kunt zien is het vochtigheids-gehalte in dit overjarige zeezout maar 0.2%!!
Hiermee hebt u dus tevens de garantie dat dit vochtigheidspercentage dus onder de 0.8% zal zijn.
Daarnaast hebben wij de breker in combinatie met onze zeefmachine afgesteld op een korrelgrootte van 0-5 mm.
Ook hiermee voldoet dit zeezout dus aan de gestelde eisen.
Verder bestaat de mogenlijkheid dat wij vanaf Dinsdag 29-11-2011 aan u elke week 2 boten, dus totaal 10.000 – 12.000 ton p/week in uw schepen in de haven van Laayoung af zouden kunnen leveren.
(…)
De betalingsvoorwaarden voor dit mogelijk te leveren zeezout zijn:
- 40% aanbetaling bij opdracht / de resterende 60% op de 1e dag van belading in de haven van Laayoung.
- Deze betaling zijn uiteraard deelbetalingen en gelden per scheepsafname! (…)
2.3. Bij deze email was een analysecertificaat van Eurofins van 27 juli 2011 gevoegd. Op dat certificaat is de waarde voor ‘droge stof’ doorgestreept en erachter is met de hand een verwijzing opgenomen naar een ‘Analyse Marokko’ van 21 november 2011. Een eveneens bijgevoegd ‘rapport d’analyse physico-chimique’ van Laagrima van 21 november 2011 vermeldt van een beoordeeld monster ‘sel’ een ‘humidité’ van 0,2.
2.4. Op het analysecertificaat van 27 juli 2011 is voorts met de hand geschreven:
* Toevoeging anti-klontermiddel: tussen de 40 en 100 mg. kg (…)
Mogelijkheid om tot 150 mg. kg toe te dienen’.
2.5. Op woensdag 23 november 2011 hebben Famsalt en [gedaagde] de volgende emailberichten aan elkaar gestuurd:
Famsalt aan [gedaagde] (11:35 uur):
Onze aanvraag voor strooizout was:
Nacl: 98% Minimum
Humidity (water-content): 0,6 % Max
Korrelgroote: 0 tot 5 mm Max
Anticacing: 100 ppm Minimum
Uit uw mail begrijp ik dat u zout voldoet aan deze voorwaarden.
Hiermee wil ik bevestigen dat wij 40.000 ton strooizout willen bestellen aan deze specificaties aan 30 euro/ton FOB voor de eerste 20.000 Ton en de tweede schijf van 20.000 ton 29 Euro/Ton F.O.B. (…)
Gelieve te bevestigen per kerende met mogelijke leveringsdatum.
[gedaagde] aan Famsalt (12:12 uur):
Zoals hedenmorgen reeds telefonisch met u besproken kan ik u bij deze de eerste levering van 20.000 ton bevestigen voor de overeengekomen prijs van € 30,- p/ton FOB vanuit de haven Laayoung te Marokko, waarbij dit strooizout voldoet aan de door ons en door jullie hieronder genoemde voorwaarden, waarvan wij u reeds eerder de bijbehorende analyses hebben toegezonden.
Zoals reeds door mij genoemd is de mogelijke leverdatum van de eerste boot vanaf 29-11-2011 mogelijk, en vervolgens in nader overleg met elkaar tot ca. 2 boten p/week.
Voor deze eerste opdracht tot levering dient u zich strikt te houden aan de reeds eerder door ons genoemde betalingsvoorwaarden.
Wij zullen u dan ook vandaag de faktuur per mail doen toekomen, waarbij de aanbetaling van 40% uiterlijk morgen voor 12.00 uur aan ons dient plaats te vinden.
Voor wat betreft de mogelijke tweede levering van nog eens 20.000 of zelfs 30.000 ton, hadden wij afgesproken dat wij hierover a.s. Zaterdag/ Zondag in Marokko ter plaatse overleg over zouden hebben en tegen een nog nader met elkaar te overleggen prijs, welke wellicht dan op € 29,- p/ton FOB uit zou kunnen komen! (…)
Famsalt aan [gedaagde] (16:13 uur):
Wij zijn ook akkoord met de betaling condities zoals dat wij telefonisch hebben afgesproken. (…)
[gedaagde] aan Famsalt (23:43 uur):
Inzake de betalingscondities voor de eerste levering van het strooizout heeft u mij vanmiddag verzocht of deze aanbetaling doorgeschoven kon worden naar Maandag 28 – 11 2011, waarop ik u geantwoord heb dat ik u hierover vandaag nog een mail terug zou sturen, hetgeen ik bij deze dan ook doe. Om u hierin dan toch enigzins tegemoed te komen doe ik u hierbij mijn voorstel, hetgeen tevens mijn definitieve standpunt en voorwaarde is t.w.:
Normaliter zou u voor morgenvroeg 12.00 uur aan ons een aanbetaling moeten hebben gedaan van € 240.000,00 (=40% over € 600.000,-).
Ik ga dan nu akkoord met een aanbetaling van € 120.000,- uiterlijk voor morgenmiddag 12.00 uur en vervolgens de resterende € 120.000,- van de totale aanbetaling op Maandag 28 Nov. voor 12.00 uur.
Zoals reeds eerder gemeld doe ik jullie bij deze dan ook de bijbehorende faktuur voor de eerste overeengekomen leveringspartij van het strooizout toekomen! (…)
Bij deze laatste email heeft [gedaagde] een factuur van € 600.000,- (btw verlegd) gevoegd voor 20.000 ton strooizout, gedateerd 23 november 2011, met de omschrijving:
Fakt. betreft lev. strooizout FOB haven Laayoung Marokko
aanbetaling van 40% in 2 term. op 24-11 en 28-11-2011.
Resterende betalingen in 4 term. van 15% per keer/boot
2.6. Op 24 november 2011 hebben Famsalt en [gedaagde] de volgende emailberichten aan elkaar gestuurd:
Famsalt aan [gedaagde] (11:22 uur):
Wij hebben geen probleem met de betaling van de voorschot. Wij willen deze 40% natuurlijk wel betalen, en dit telkens op de te verschepen hoeveelheid, en niet op het totale overeengekomen afname volume. Alvorens wij de eerste betaling doen had ik zelf graag komen zien daar het om een nieuwe zoutmijn gaat en ik meer zekerheid wil omtrent levercapaciteit. Of de eerste voorschot op vrijdag of maandag betaald wordt maakt eigenlijk toch weinig verschil uit. De bestelling voor de eerste 40000 ton is reeds bevestigd, ik had ze graag enkel met eigen ogen gezien. Mijns inziens was het niet de afspraak om binnen de 24 uren na bestelling te moeten betalen. Ik begreep dat wij de voorschot zouden betalen als het zout beschikbaar is en de rest bij laden van schip. Kan u ons bevestigen of u ermee instemt dat de voorschot op maandag betaald wordt?
[gedaagde] aan Famsalt (14:42 uur):
(…) Om u hierin dan nogmaals enigzins tegemoed te komen ben ik ermee akkoord dat u vandaag voor 17.00 uur aan ons een eerste aanbetaling doet van € 80.000,- (…)
Vervolgens dient u dan uiterlijk a.s. Maandag [28 november 2011, rechtbank] nadat u ter plaatse op de zoutlocatie het door ons aan u te leveren strooizout hebt bekeken het resterende bedrag van € 160.000,- aan ons over te maken (…)
Famsalt aan [gedaagde] (18:04 uur):
Wij kopen dit zout zonder het zout te zien. Daarom willen wij het recht hebben om maandag na het zien Van dit zout, om het contract eventueel op te zeggen en af te zien van dit overeenkomst. Als u bevestigd dat wij maandag na het zien van de zout het contract eenzijdig mogen annuleren, Ga ik nu de betaling van 80.000€ uitvoeren en u per kerende het betalingsbewijs verzenden,
[gedaagde] aan Famsalt (18:24 uur):
Bij deze bevestigen ik de overeenkomst voor de levering van de eerste 20.000 ton strooizout, conform eerder gemaakte adspraken. Mocht a.s. maandag, nadat u het te leveren strooizout heeft gezien dit niet aan de eerder gestelde voorwaarden voldoen, alleen dan heeft u het recht om dit contract te annuleren. (…)
2.7. Op 25 november 2011 heeft Famsalt aan [gedaagde] € 80.000,- betaald.
2.8. Op 27 november 2011 heeft [betrokkene 1], directeur van Famsalt, de zoutmijn in Marokko bezocht. Daarbij waren aanwezig R. [gedaagde] namens [gedaagde], [betrokkene 2], directeur en eigenaar van Atlas Salt te Vlissingen, en [betrokkene 3], directeur van Whoop Line, een onderneming die bemiddelt tussen [gedaagde] en Atlas Salt.
2.9. Bij email van 29 november 2011 heeft Famsalt aan [gedaagde] geschreven:
Samen in de bijlage stuur ik u de boete clausule.
Dit zal geldig zijn indien geleverde strooizout niet overeenstem wat wij per mail hebben overeengekomen zijn.
Bij die email was als bijlage een document van Strassen.NRW gevoegd met als opschrift “Preisabzugsregeln und Zurückweisung von NaCl-Lieferungen”.
2.10. Bij email van 6 december 2011 heeft [gedaagde] aan Famsalt bericht:
Zoals gisteren telefonisch met u besproken gaan wij deze week een geschikte Mobiele Trommelzeef vervoeren naar Marokko om hiermee het inmiddels in depot gelegen strooizout voor u uit te gaan zeven op een korrelgroote tot 5 mm., waarbij het voldoet aan de eerder met elkaar overeengekomen specifikaties, voor de eerder met elkaar overeengekomen eerste strooizoutbestelling van 20.000 ton.
(…)
Onze verwachting is dan ook dat de eerste boot van jullie op Woensdag 14-12-2011 in de haven kan zijn, en welke we dan vanaf 15-12-2011 kunnen gaan beladen. Naar verwachting kan jullie tweede boot dan weer op 17-12-2011 in de haven zijn welke we dan vervolgens weer kunnen gaan beladen, enzv, enzv. (…)
2.11. Bij email van 9 december 2011 heeft [gedaagde] aan Famsalt bericht:
Zoals telefonisch besproken bij deze de gegevens van O.B.M. (Overslag Bedrijf Moerdijk) t.w.:
(...)
- Hoeveelheid: ca. 1.300 ton (zoals ik zojuist telefonisch heb vernomen).
- Product: Strooizout vanuit Marokko, zoals door jullie gezien in Laayoun.
Voor bepaling van de exacte geladen tonnage weging schip vooraf en nadien door OBM.
(...)
2.12. Bij email van maandag 19 december 2011 heeft [gedaagde] aan Famsalt bericht:
Bij deze doen wij je hierbij, bevestiging toekomen dat je aanstaande donderdag 22 december. De boot op de haven van layoune kunt laten arriveren, welke vervolgens vrijdag beladen kan gaan worden. (...)
2.13. Bij email van dinsdag 20 december 2011 heeft Famsalt aan [gedaagde] bericht:
Wij zijn op zoek naar schip maar het is niet gemakkelijk tijdens vakantie periode schepen te vinden Voor donderdag hebben wij nog geen schip wij zoeken nog verder maar het zal waarschijnlijk voor volgende week zijn
2.14. Bij email van woensdag 21 december 2011 heeft [gedaagde] aan Famsalt gemaild:
(...) We blijven dan ook nog in afwachting van een boot van ca. 6000 ton wanneer deze in Laayone kan zijn, het liefst wel zsm vanaf donderdag 22 dec 2011 alsmede tweede boot eind volgende week.
Wel horen wij graag zsm van u wanneer de binnenvaart schepen in Moerdijk aan zullen leggen om uiterlijk vrijdag de ca. 5400 ton kunnen hebben geladen.
Liefst zouden wij vandaag doch uiterlijk morgenvroeg alvast het eerste binnenvaart schip daar hebben omdat we op dit moment al 2000 ton gezeefd klaar hebben liggen op de kade.
2.15. Op 23 december 2011 heeft [gedaagde] aan Famsalt € 31.312,- (btw verlegd) gefactureerd voor 608 ton strooizout met de omschrijving:
608 TON Fakt. betreft lev. strooizout af haven Moerdijk
608 TON Overslagkosten
2.16. Op verzoek van Famsalt heeft Intertek Belgium N.V. twee monsters van het door [gedaagde] geleverde strooizout onderzocht. Intertek heeft twee ‘certificates of analysis’ verstrekt, gedateerd 16 december 2011. Een van die certificaten betreft monster nr. 2512280 en vermeldt een gehalte aan NaCl van 92,0 % en een gehalte aan water van 3,7 %. Het andere certificaat betreft monster nr. 2512282 en vermeldt een gehalte aan NaCl van 93,5 % en een gehalte aan water van 1,3 %. Famsalt heeft deze certificaten op 23 december 2011 ontvangen.
2.17. Op woensdag 28 december 2011 hebben Famsalt en [gedaagde] met elkaar overlegd op het kantoor van Famsalt te Antwerpen. Famsalt heeft daarbij de rapporten van Intertek van 16 december 2011 aan [gedaagde] overhandigd.
2.18. Op 31 december 2011 hebben Famsalt en [gedaagde] de volgende emailberichten aan elkaar gestuurd:
[gedaagde] aan Famsalt (11:38 uur):
(...) Op ons gesprek van afgelopen woensdag inzake de bemonstering en de gedane analyse in Marokko komen wij in de loop van de volgende week hier nog op terug omdat er een nieuwe gemaakt dient te worden, daar er met deze bemonstering een aantal zaken op een verkeerde wijze waren behandeld en het als een ongeldige analyse is beoordeeld. (...)
Famsalt aan [gedaagde] (13:49 uur):
Op onze gesprek van afgelopen woensdag heb ik u 2 analysen overhandig daaruit blijkt het zout dat u wil leveren niet conform
U weet dat zout te vochtig is en de Nacl waarde zeer laag is
(...)
Wij hebben zelf monster gekregen van U uit Morocco en Moerdijk dit hebben wij in verschillende erkende Labo’s laten analyseren zoals in België en Duitsland
daar blijkt dat de zout niet overeenkomt met de overeengekomen voorwaarden
U belooft ook al 3 weken dat u de analyse naar ons zal opsturen zodra dat u het krijgt!!!
Ik begrijp ook niet waarom u ons nooit analyseverslagen heeft willen geven
U als zoutleverancier zal toch verschillen analyses moet hebben van dit zout
(...)
Onze afspraak was ook dat u eind november 2011 begint te leveren met 1 schip van 5000 ton en 1ste en 2de week van December telkens 2 schepen van +-5000 Ton
U heeft ook niet op tijd kunnen leveren.
Ik heb ook overeenkomst met NRW dat wij tot 30 December 2011 mogen leveren na dit datum mogen wij ook niet meer leveren.
(...)
Het 600 Ton dat wij uit moerdijk hebben geladen is ook niet volgen onze overeenkomst
Wij hebben nu al verstopte Silo’s dat wij het probleem moet oplossen door zout te omruilen met drogere zout en silo’s te herstellen
Al deze kosten moet ik ook aan U doorreken omdat U zout te vochtig is
Dit 600 Ton moeten wij ook zeven op u kosten of u moet het komen zelf zeven in Koln Duitsland
Gelieve het verschil dat wij te veel hebben betaald ten laatste op dinsdag 3 januari op onze rekening terug te storten
600 Ton x 28 Euro = 16800 Euro
80.000 Euro – 16.800 Euro = 63.200 Euro terug te storten op onze rekening
2.19. De afnemer van Famsalt, het ‘Landesbetrieb Strassen.NRW’, heeft een ‘Kontrollprüfung’ uitgevoerd op een monster ‘Tausalz’ met het kenmerk ‘Bunker 62’. Daarover is op 12 januari 2012 gerapporteerd. De ‘zusammenfassende Beurteilung’ luidt:
Die untersuchte Probe entspricht in der Zusammensetzung und Beschaffenheit nicht den Anforderungen an Tausalz gemäss Anlage C.
Famsalt heeft het zout van Strassen.NRW teruggenomen.
2.20. Bij email van 13 januari 2012 heeft Famsalt het rapport van 12 januari 2012 aan [gedaagde] toegestuurd, daarbij onder meer vermeldend:
Betaal A.U.B. Ons geld terug voor dat ik Alle kosten op zal rekenen.
2.21. Bij brief van mr. Van de Venne van 19 maart 2012 aan [gedaagde] heeft Famsalt de koopovereenkomsten ontbonden en aanspraak gemaakt op schadevergoeding.
3. De vorderingen
in conventie
3.1. Famsalt heeft gevorderd, verkort weergegeven, dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
I voor recht verklaart dat de overeenkomsten van 23 november 2011 en 9 december 2011 zijn ontbonden;
II [gedaagde] veroordeelt tot betaling aan Famsalt van € 63.200,00 met wettelijke rente vanaf 4 januari 2012;
III [gedaagde] veroordeelt tot betaling aan Famsalt van € 16.800,00 met wettelijke rente vanaf 23 maart 2012;
IV [gedaagde] veroordeelt de partij strooizout van 608 ton af te halen van Famsalts opslagplaats te Keulen;
V [gedaagde] veroordeelt tot vergoeding van schade van Famsalt, op te maken bij staat;
VI/VII [gedaagde] veroordeelt in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met wettelijke handelsrente, subsidiair wettelijke rente.
in reconventie
3.2. [gedaagde] heeft, verkort weergegeven, het volgende gevorderd.
Ten aanzien van de overeenkomst tot levering en afname van 40.000 ton zeezout:
primair:
- ontbinding van de overeenkomst,
- vergoeding van de schade, bestaande uit:
€ 160.000,- (gederfde winst),
€ 120.000,- (geleden verlies) en
€ 88.000,- + pm (kosten van op- en overslag),
steeds vermeerderd met wettelijke handelsrente, subsidiair wettelijke rente;
- verklaring voor recht dat de overeenkomst voor de resterende 20.000 ton is ontbonden;
subsidiair:
- nakoming van de overeenkomst conform voorwaarden van [gedaagde],
- vergoeding van de kosten van op- en overslag van € 88.000,00 + pm, vermeerderd met wettelijke handelsrente, subsidiair wettelijke rente.
Ten aanzien van de overeenkomst tot levering en afname van 6.000 ton zeezout:
primair:
- ontbinding van de overeenkomst,
- vergoeding van schade, bestaande uit:
€ 31.312,00,
€ 43.200 (gederfde winst),
€ 32.400 (geleden verlies),
€ 16.450 en € 1.974 per week + pm (extra kosten van op- en overslag),
steeds vermeerderd met wettelijke handelsrente, subsidiair wettelijke rente,
- vergoeding van de gemaakte kosten van op- en overslag op OBM te Moerdijk vanaf 12 december 2011 respectievelijk 22 december 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;
subsidiair:
- nakoming van de overeenkomst conform de voorwaarden van [gedaagde],
- vergoeding van de kosten van op- en overslag van € 16.540,- en € 1.974,- per week + PM, vermeerderd met wettelijke handelsrente, subsidiair wettelijke rente.
Ten slotte heeft [gedaagde] de veroordeling van Famsalt in de proceskosten gevorderd.
4. De beoordeling
in conventie en in reconventie
bevoegde rechter
4.1. De Nederlandse rechter is bevoegd kennis te nemen van het onderhavige geschil. Dat geldt voor de vorderingen in conventie omdat [gedaagde] in Nederland is gevestigd en voor de vorderingen in reconventie omdat die voortspruiten uit de overeenkomsten waarop de vorderingen in conventie gegrond zijn (artikelen 2 lid 1 en 6 lid 3 van de verordening (EG) nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken).
toepasselijk recht
4.2. Het onderhavige geschil wordt beheerst door het Nederlandse recht met uitsluiting van het Weens Koopverdrag omdat beide partijen daarvoor ter comparitie hebben gekozen.
in conventie
de overeenkomst van 23 november 2011
4.3. Famsalt heeft het volgende aan haar vorderingen in verband met de overeenkomst van 23 november 2011 ten grondslag gelegd. Volgens haar kwam [gedaagde] haar verplichting tot levering niet na. [gedaagde] wist waartoe Famsalt zich jegens haar afneemster Strassen.NRW had verplicht, maar zij ([gedaagde]) kon pas aan haar (Famsalt) leveren op of omstreeks 23 december 2011. Bovendien beantwoordde het te leveren strooizout niet aan de overeenkomst. Famsalt stelt de overeenkomst te hebben ontbonden, zo niet volledig, dan toch partieel, met haar email van 31 december 2011 (13:49 uur) en voor het overige door haar schriftelijke mededeling van 19 maart 2012.
4.4. [gedaagde] heeft aangevoerd dat voor de ontbinding verzuim is vereist, maar dat zij niet in verzuim is geraakt. Bovendien heeft zij aangevoerd dat Famsalt zelf in verzuim was, doordat zij niet aan haar betalingsverplichtingen voldeed, zodat Famsalt ingevolge artikel 6:266 lid 1 BW Pro de overeenkomst niet kon ontbinden.
4.5. Allereerst zal worden beslist op het verweer dat Famsalt in schuldeisersverzuim was aangezien zij niet had voldaan aan haar betalingsverplichtingen jegens [gedaagde]. Op grond van artikel 6:59 BW Pro komt de schuldeiser in verzuim, wanneer hij ten gevolge van hem toe te rekenen omstandigheden niet voldoet aan een verplichting zijnerzijds jegens de schuldenaar en deze op die grond bevoegdelijk de nakoming van zijn verbintenis jegens de schuldeiser opschort.
4.6. Verzuim van Famsalt is niet ingetreden doordat Famsalt het restant van de aanbetaling niet heeft betaald. De aanbetaling van € 240.000,- zou aanvankelijk ineens moeten worden voldaan op 24 november 2011, vervolgens in twee gelijke termijnen op 24 en 28 november 2011 en tenslotte in termijnen van € 80.000,- en € 160.000,- op respectievelijk 24 en 28 november 2011. Het bedrag van € 80.000,- is betaald op 25 november 2011. Zijdens Famsalt is gesteld dat op 27 november 2011 was gebleken dat het zout nog gezeefd moest worden, dat daardoor de levering werd uitgesteld en dat het haar toen logisch voorkwam dat ook de betaling van het tweede voorschot zou worden uitgesteld. Ter comparitie is van de zijde van [gedaagde] verklaard dat zij ‘niet meer achter het tweede voorschot van € 80.000,- [is] aangegaan’ toen duidelijk was dat het contract doorging. De rechtbank begrijpt dat [gedaagde] hiermee doelt op het tweede deel van de aanbetaling, derhalve € 160.000,-. Na 28 november 2011 zijn partijen zich tot in elk geval 21 december 2011 blijven richten op nakoming. Hieruit wordt afgeleid dat de betalingstermijn van het tweede deel van de aanbetaling niet de strekking had verzuim te doen intreden door het verstrijken ervan (artikel 6:83 aanhef Pro en sub a BW). Bovendien blijkt hieruit dat [gedaagde] in de periode december 2011 de nakoming van haar verbintenis jegens Famsalt niet heeft opgeschort.
4.7. Het verzuim van Famsalt is evenmin ingetreden doordat zij het zout niet heeft afgenomen in de haven van Laayoune. Partijen hebben met elkaar overlegd over afname van het strooizout en de beschikbaarheid van boten daarvoor. Bij email van 19 december 2011 heeft [gedaagde] aan Famsalt bevestigd dat zij op 22 december 2011 een boot zou kunnen beladen. Nadat Famsalt bij email van 20 december 2011 had bericht dat het vanwege de vakantie niet eenvoudig was een boot te vinden, heeft [gedaagde] bij email van 21 december 2011 aan Famsalt bericht dat zij in afwachting blijft van een boot, die er ‘het liefst wel zsm vanaf donderdag 22 december 2011’ zou moeten zijn. Anders dan [gedaagde] heeft gesteld, heeft zij uit de email van Famsalt van 20 december 2011 niet kunnen afleiden dat Famsalt ‘in ieder geval vanaf 27 december 2011 in de verbintenis zou tekortschieten’ door geen boot af te nemen.
4.8. Het beroep op schuldeisersverzuim van Famsalt en op artikel 6:266 lid 1 BW Pro wordt dus verworpen.
4.9. De ontbinding door Famsalt is gebaseerd op twee gronden: [gedaagde] had het zout niet tijdig gereed en het zout voldeed niet aan de overeengekomen specificaties. Het verweer van [gedaagde] is primair dat zij niet in verzuim is geraakt en dat ontbinding daarom niet mogelijk is. Bij conclusie van antwoord heeft [gedaagde] aangevoerd dat nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk was (onder 48) en dat zij nog steeds bereid en in staat is om de overeenkomst gestand te doen (onder 56). Famsalt is niet meer ingegaan op de stelling dat nakoming niet blijvend onmogelijk is. Dat deze niet blijvend onmogelijk is, zal dan ook tot uitgangspunt dienen.
4.10. Veronderstellenderwijs aangenomen dat de nakoming ook niet tijdelijk onmogelijk was, wordt als volgt overwogen. In beginsel is voor ontbinding dan verzuim vereist. Het is gesteld noch gebleken dat Famsalt [gedaagde] in gebreke heeft gesteld. Verzuim is dus niet ingetreden door ingebrekestelling (artikel 6:82 lid 1 BW Pro).
4.11. Verzuim kan zonder ingebrekestelling intreden wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen (artikel 6:83 aanhef Pro en sub a BW). Famsalt heeft gesteld dat dat het geval is, aangezien was afgesproken dat [gedaagde] het zout in de tweede week van december 2011 zou leveren en aan [gedaagde] overigens bekend was dat Famsalt het nodig had om door te leveren aan Strassen.NRW. Uit de emails van 19 en 20 december 2011 blijkt echter dat Famsalt er op die data genoegen mee nam dat een eerste partij strooizout pas na het weekend van 24 en 25 december 2011 zou worden geleverd, terwijl niet is gebleken dat het aan [gedaagde] heeft gelegen dat dit niet is gebeurd. Hieruit wordt afgeleid dat de levering in de tweede week van december 2011, waarover [gedaagde] in haar email van 6 december 2011 aan Famsalt berichtte, niet een overeengekomen termijn betreft met de strekking verzuim te laten intreden zonder ingebrekestelling.
4.12. Verzuim treedt voorts zonder ingebrekestelling in wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten (artikel 6:83 aanhef Pro en sub c BW). Famsalt heeft betoogd dat [gedaagde] zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt omdat zij zich slechts bereid heeft verklaard om gebrekkig strooizout te leveren.
4.13. Daarover wordt als volgt overwogen. Famsalt heeft haar stelling dat het zout dat [gedaagde] in de haven van Laayoune gereed had liggen niet aan de overeenkomst beantwoordde toegelicht door overlegging van de rapporten van Intertek van 16 december 2011 (door Famsalt ontvangen op 23 december 2011) en van Strassen.NRW van 12 januari 2012. Van de rapporten van Intertek ziet er volgens Famsalt een op een monster dat is genomen van de partij te Moerdijk en een op een monster dat [betrokkene 2] heeft genomen uit de mijn in Marokko. [gedaagde] heeft hiertegen ingebracht dat Famsalt geen beroep toekomt op analyses die achteraf zijn gemaakt, dus na verscheping van het zout, waarbij zij benadrukt dat het zout is vermengd met zout van een andere afnemer (conclusie van antwoord onder 80 – 84). Zij heeft voorts aangevoerd dat zij niet weet waar de monsters vandaan komen die Intertek heeft onderzocht; dat blijft volgens haar vaag (verklaring van A. [gedaagde] ter comparitie).
4.14. Hierover wordt als volgt overwogen. Ter comparitie heeft Famsalt gesteld dat haar directeur [betrokkene 2] een monster heeft meegekregen uit de mijn in Marokko en een monster heeft gekregen uit Moerdijk. Dat heeft Famsalt ook in haar email van 31 december 2011 gesteld. [gedaagde] heeft dat niet betwist. Ook heeft [gedaagde] niet betwist dat zij bij de bijeenkomst van 28 december 2011 de analyses van Intertek heeft ontvangen en dat zij tegen de inhoud daarvan toen niet werkelijk heeft geprotesteerd. Wel heeft [gedaagde] bij email van 31 december 2011 gesteld dat er bij die bemonstering een aantal zaken op een verkeerde wijze waren behandeld en dat het als een ongeldige analyse is beoordeeld. Zij heeft toen aangekondigd dat zij daarop in de loop van de week daarna zou terugkomen. Famsalt heeft gesteld dat zij bij email van 5 januari 2012 vervolgens analyserapporten van [gedaagde] ontving, waaruit eveneens bleek dat het gehalte NaCl gebrekkig was. Ter comparitie is zijdens [gedaagde] verklaard dat zij analyserapporten heeft opgesteld, en dat het NaCl percentage iets afweek, dat dat ongeveer 96,8% was, terwijl het vochtpercentage iets hoger lag, op ongeveer 0,6%.
4.15. Gezien dit alles heeft [gedaagde] onvoldoende gemotiveerd betwist dat het zout dat zij in de haven van Laayoune gereed had liggen, niet voldeed aan de specificaties die zij met Famsalt was overeengekomen en die waren vastgelegd in de email van 23 november 2011 (11:35 uur). Dat betekent dat Famsalt op dat moment – eind december 2011 – dat zout mocht weigeren. Verder blijkt uit de verklaring van [gedaagde] ter comparitie, dat Famsalt het zout wilde hebben voor 31 december 2011 en dat zij daarom niet 40.000 maar 20.000 ton hadden afgesproken (40.000 konden ze nooit vóór die datum gereed hebben), dat volgens de eigen stellingen van [gedaagde] voor de levering wel degelijk een termijn was afgesproken, namelijk vóór 31 december 2011. Nu uit dit alles blijkt dat [gedaagde] vóór 31 december 2011 geen zout kon leveren dat aan de overeengekomen specificaties voldeed, was zij zonder ingebrekestelling in verzuim.
4.16. [gedaagde] heeft nog ter comparitie aangevoerd dat de volgens haar geringe afwijking er niet zo toe deed, aangezien Famsalt op de mijn duidelijk heeft verklaard dat hij het zout wilde en dat hij de partij voetstoots heeft gekocht. Daarin wordt [gedaagde] niet gevolgd. Uit de bovengeciteerde emailcorrespondentie blijkt dat Famsalt zout kocht dat aan de bij mail van 23 november 2011 gestelde eisen moest voldoen, dat zij naar de mijn is gekomen om te zien of het zout er was en dat zij toen met [gedaagde] heeft afgesproken dat het zout moest worden gezeefd omdat het te grof was. Ter comparitie heeft Famsalt onbetwist gesteld dat het niet mogelijk is om aan het uiterlijk van het zout te zien of het aan de specificaties voldoet. Noch uit de emailcorrespondentie, noch uit de stellingen van partijen, kunnen feiten worden afgeleid die, indien zij zouden vaststaan, tot de conclusie zouden moeten leiden dat [gedaagde] er van uit mocht gaan dat Famsalt akkoord was met een afwijking van de specificaties zoals die in de emails van 23 november 2011 waren overeengekomen. Uit de email van 29 november 2011, waarin Famsalt aan [gedaagde] een afschrift van de boeteclausule zond die Strassen.NRW hanteert, blijkt juist dat Famsalt aan die specificaties vasthield. Famsalt heeft de overeenkomst dus gerechtvaardigd ontbonden.
4.17. Dat leidt tot het volgende. De vordering tot verklaring voor recht dat de overeenkomst van 23 november 2011 is ontbonden, is toewijsbaar. De vorderingen tot terugbetaling van in totaal € 80.000,00 is eveneens toewijsbaar, uit hoofde van de uit de ontbinding voortvloeiende ongedaanmakingsverbintenis van [gedaagde]. Aangezien Famsalt op goede gronden tot ontbinding is overgegaan, is er geen sprake van schuldeisersverzuim. Over de terugbetaling van € 80.000,00 is dus wettelijke rente verschuldigd, vanaf het moment dat [gedaagde] met de voldoening daarvan in verzuim is. De ingangsdata van 4 januari 2012 en 23 januari 2013 zijn niet betwist, zodat de wettelijke rente op de voet van artikel 6:119 BW Pro vanaf die data toewijsbaar is. De wettelijke handelsrente is niet toewijsbaar aangezien het hier niet gaat om de situatie dat een leverancier voor zijn prestatie geen betaling heeft ontvangen (en dat is waar de wettelijke handelsrente van toepassing is). Ook de vergoeding tot schade, op te maken bij staat, als gevolg van de tekortkoming in de overeenkomst van 23 november 2011 is in beginsel toewijsbaar.
de overeenkomst van 9 december 2011
4.18. Aan haar vorderingen in verband met de overeenkomst van 9 december 2011 heeft Famsalt het volgende ten grondslag gelegd. Volgens Famsalt kwam [gedaagde] de overeenkomst niet na doordat zij zout heeft geleverd dat niet aan de overeenkomst beantwoordde. Volgens Famsalt behoorde [gedaagde] te begrijpen dat het zout van deze overeenkomst dezelfde eigenschappen moest hebben als dat van de overeenkomst van 23 november 2011, en mocht zij ervan uitgaan dat de op 12 december 2011 geleverde partij van 608 ton strooizout die eigenschappen had, ook wat betreft de korrelgrootte.
4.19. [gedaagde] heeft hier het volgende tegen ingebracht. Bij zijn bezoek aan de mijn in Marokko op 27 november 2011 heeft [betrokkene 2] 6.000 tot 8.000 ton zeezout gezien. Deze partij was bedoeld voor een andere afnemer van [gedaagde], maar is uiteindelijk aan Famsalt verkocht. Dat is mondeling (telefonisch) gebeurd. Famsalt wist dat het zout niet gezeefd was. Er zijn geen nadere afspraken gemaakt over de eisen waaraan dit zout zou moeten voldoen.
4.20. Voordat kan worden vastgesteld of het zout aan de overeenkomst beantwoordde, moet worden vastgesteld wat partijen over de hoedanigheden van het zout zijn overeengekomen. Omdat Famsalt zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling dat [gedaagde] behoorde te begrijpen dat het zout dat zou worden geleverd op grond van de overeenkomst van 9 december 2011 aan dezelfde eisen diende te voldoen als het zout dat zou worden geleverd op grond van de overeenkomst van 23 november 2011, ook wat betreft de korrelgrootte, rust de bewijslast hiervan op Famsalt. Aan haar zal bewijs daarvan worden opgedragen.
faillissement van [gedaagde]
4.21. Het is de rechtbank ambtshalve bekend dat [gedaagde] op 23 januari 2013 failliet is verklaard. Aangezien in dit vonnis een bewijsopdracht wordt gegeven, zal het geding ten gevolge van de beslissing in beginsel dienen te worden voortgezet (zie artikel 30 lid 2 Faillissementswet Pro). Dat betekent dat artikel 29 Faillissementswet Pro weer toepasselijk wordt, zodat het geding van rechtswege zal zijn geschorst.
4.22. Verder wordt iedere beslissing aangehouden.
in reconventie
de overeenkomst van 23 november 2011
4.23. [gedaagde] heeft aan haar vorderingen met betrekking tot de overeenkomst van 23 november 2011 ten grondslag gelegd dat zij aan Famsalt 40.000 ton strooizout heeft verkocht, maar dat Famsalt de afspraken niet is nagekomen door niet af te nemen en niet te betalen.
4.24. Famsalt heeft betoogd dat zij bevoegd was de overeenkomst te ontbinden en dat [gedaagde] daardoor geen nakoming of schadevergoeding wegens niet-nakoming kan vorderen.
4.25. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, in de conventie, volgt dat Famsalt de overeenkomst van 23 november 2011 gerechtvaardigd heeft ontbonden. Daarop stuiten de primaire en subsidiaire vordering van [gedaagde] af.
de overeenkomst van 9 december 2011
4.26. [gedaagde] heeft het volgende ten grondslag gelegd aan haar vorderingen in verband met de overeenkomst van 9 december 2011 (conclusie van antwoord onder 35 en de daar opgenomen verwijzing naar de als productie 15 in het geding gebrachte schriftelijke verklaring van R. [gedaagde]). [betrokkene 2] heeft op 27 november 2011 6.000 tot 8.000 ton zeezout gezien bij de mijn in Marokko. Deze partij was bedoeld voor een andere afnemer van [gedaagde], maar is uiteindelijk aan Famsalt verkocht. Dat is mondeling (telefonisch) gebeurd. Famsalt wist dat het zout niet gezeefd was. Er zijn geen nadere afspraken gemaakt over de eisen waaraan dit zout zou moeten voldoen. [gedaagde] heeft het zout laten verschepen naar Moerdijk. Op 12 december 2011 zou Famsalt 1.300 ton afnemen te Moerdijk. Voor de zekerheid had [gedaagde] 1.779 ton naar de kade gebracht. Famsalt heeft uiteindelijk slechts 608 ton afgenomen. [gedaagde] heeft aan Famsalt een factuur gestuurd van € 63.700,- voor 1.300 ton zeezout. Die heeft Famsalt niet betaald. Vervolgens heeft [gedaagde] die factuur gecrediteerd en een factuur gestuurd van € 31.312,- voor 608 ton. Die heeft Famsalt ook niet betaald.
4.27. Famsalt heeft erkend dat zij mondeling een tweede overeenkomst met [gedaagde] heeft gesloten. Zij heeft betwist dat zij naast de partij van 20.000 ton de partij van 6.000 ton heeft gekocht en ook dat zij heeft gevraagd 1.300 ton zout op de kade in Moerdijk klaar te zetten. Volgens haar betreft de tweede overeenkomst de levering door [gedaagde] van 600 ton strooizout te Moerdijk voor € 45,- FOB inclusief zeevracht (€ 28,00 exclusief zeevracht), waarbij geen betalingstermijn is overeengekomen. Volgens Famsalt behoorde [gedaagde] te begrijpen dat het zout van de tweede overeenkomst dezelfde eigenschappen moest hebben als dat van de eerste overeenkomst, en mocht zij ervan uitgaan dat de op 12 december 2011 geleverde partij van 608 ton strooizout die eigenschappen had, ook wat betreft de korrelgrootte. Famsalt heeft betoogd dat zij bevoegd was de overeenkomst te ontbinden en dat [gedaagde] daardoor geen nakoming of schadevergoeding wegens niet-nakoming kan vorderen.
4.28. Als Famsalt bevoegd was de overeenkomst van 9 december 2011 te ontbinden, dan zijn de primaire en de subsidiaire vorderingen van [gedaagde] om die reden niet toewijsbaar. Voor het oordeel over de gerechtvaardigdheid van de ontbindingsverklaring zal ofwel de bewijslevering in de conventie moeten worden afgewacht, ofwel in de reconventie een daarmee corresponderende bewijsopdracht moeten worden gegeven.
4.29. Als Famsalt niet bevoegd was de overeenkomst van 9 december 2011 te ontbinden, dan moet worden vastgesteld wat de inhoud van de overeenkomst was. Omdat [gedaagde] zich beroept op de rechtsgevolgen van het niet-nakomen door Famsalt van de overeenkomst met de inhoud zoals door haar ([gedaagde]) gesteld, draagt zij de last te bewijzen dat de partij zout van 6.000 tot 8.000 ton die [betrokkene 2] op 27 november 2011 heeft gezien bij de mijn in Marokko aan Famsalt is verkocht en dat Famsalt op 12 december 2011 1.300 ton zout zou afnemen te Moerdijk, tegen een prijs van € 50,00 per ton, inclusief zeevracht, (€ 32,00 exclusief zeevracht) exclusief overslagkosten.
faillissement van [gedaagde]
4.30. Zoals reeds overwogen in conventie is het de rechtbank ambtshalve bekend dat [gedaagde] op 23 januari 2013 failliet is verklaard. Omdat de vordering tijdens de faillietverklaring aanhangig en door [gedaagde] ingesteld is, zal het geding op grond van artikel 27 Fw Pro op verzoek van Famsalt worden geschorst om haar de gelegenheid te geven, binnen een door de rechter te bepalen termijn, de curator op te roepen om het geding over te nemen. De zaak zal worden verwezen naar de rol om Famsalt in de gelegenheid te stellen zich erover uit te laten of zij schorsing van de procedure in reconventie wenst teneinde in de gelegenheid te worden gesteld de curator op te roepen. Reeds thans wordt erop gewezen dat Famsalt, zo zij de curator wenst op te roepen, tezijnertijd het oproepingsexploit in het geding dient te brengen en zich erover dient uit te laten of zij ontslag van instantie vordert voor het geval de curator het geding niet overneemt. [gedaagde] zal zich op de roldatum waartegen de curator – mogelijk – wordt opgeroepen eveneens mogen uitlaten over een mogelijk te vorderen ontslag van instantie.
4.31. Voor het geval ten gronde zal worden voortgeprocedeerd, zal in een daarna te wijzen tussenvonnis aan [gedaagde]/de curator een bewijsopdracht worden gegeven.
4.32. Verder wordt iedere beslissing aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. draagt Famsalt op feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat [gedaagde] behoorde te begrijpen dat het zout dat zou worden geleverd op grond van de overeenkomst van 9 december 2011 aan dezelfde eisen diende te voldoen als het zout dat zou worden geleverd op grond van de overeenkomst van 23 november 2011, ook wat betreft de korrelgrootte,
5.2. bepaalt dat, voor zover Famsalt dit bewijs door middel van getuigen wil leveren, het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. A.E.B. ter Heide in het Paleis van Justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd,
5.3. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen voor akte aan de zijde van Famsalt, waarbij zij de getuigen dient op te geven en hun respectieve verhinderdagen, alsmede de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de drie maanden volgend op de roldatum, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
5.4. verwijst, voor het geval Famsalt op die roldatum heeft medegedeeld geen getuigenbewijs te willen leveren of geen getuigen of verhinderdata heeft opgegeven, de zaak naar de achtste rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor vonnis of, maar alleen indien de partijen daarom op de onder 5.3. bedoelde roldatum hebben verzocht, naar de zesde rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor het nemen van een conclusie na niet gehouden getuigenverhoor aan de zijde van beide partijen, waarbij deze desgewenst ook het bewijs schriftelijk kunnen leveren,
5.5. bepaalt dat de partijen alle schriftelijke (bewijs)stukken die zij nog in het geding willen brengen uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor in fotokopie aan de andere partij en aan de rechtbank toegezonden moeten hebben,
5.6. verstaat dat de procedure is geschorst door de faillietverklaring van [gedaagde] op 23 januari 2013,
5.7. houdt iedere verdere beslissing aan.
in reconventie
5.8. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 13 maart 2013 opdat Famsalt zich zal kunnen uitlaten over de vraag of zij schorsing van de procedure wenst om in de gelegenheid te worden gesteld de curator op te roepen om het geding over te nemen.
5.9. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E.B. ter Heide en in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2013.
coll.: CLB