Uitspraak
RECHTBANK OOST-NEDERLAND
Team bestuursrecht
Zittingsplaats Arnhem
registratienummer: AWB 11/4378
uitspraak ingevolge artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van 12 februari 2013.
inzake
[eiseres], eiseres,
gevestigd te [vestigingsplaats], vertegenwoordigd door mr. B. Oudenaarden,
tegen
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Arnhem, verweerder.
1. Aanduiding bestreden besluit
Besluit van verweerder van 13 september 2011.
2. Procesverloop
Voor het verloop van de procedure tot de uitspraak van deze rechtbank (Arnhem) van 27 mei 2010, AWB 09/4156 ARN, wordt verwezen naar die uitspraak. Naar aanleiding van deze uitspraak heeft verweerder de commissie nadeelcompensatie gemeente Arnhem (de commissie) om een aanvullend advies gevraagd. De com-missie heeft een concept voor een aanvullend advies op 12 oktober 2010 aan partijen gezonden. Nadat eiseres daarop had gereageerd, heeft de commissie haar definitieve advies op 13 juli 2011 uitgebracht.
Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit heeft verweerder het ingediende bezwaar conform het advies van de commissie deels gegrond verklaard en voor het overige het eerder genoemde besluit gehandhaafd.
Tegen dit besluit is beroep ingesteld en door verweerder is een verweerschrift ingediend. Naar deze en de overi-ge door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen.
Het beroep is behandeld ter zitting van de meervoudige kamer van de rechtbank van 25 mei 2012. Eiseres is aldaar verschenen, vertegenwoordigd door haar bestuurder [bestuurder] en bijgestaan door haar gemachtigde en haar registeraccountant [registeraccountant]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, mr. B.S. ten Kate, en mr. J.C.L. Beks. Na de zitting is het onderzoek heropend en is het beroep ter zitting van de meervoudige kamer van de rechtbank van 8 oktober 2012 in aanwezigheid van de leden van de commissie, mr. H. Zeilmaker, E.H. Horlings, RA en ing. J.J.H.M. Vriends, voortgezet. Namens partijen waren dezelfde personen aanwezig als ter zitting van 25 mei 2012.
3. Overwegingen
Inleiding
1. Het gaat in deze zaak om de toekenning van nadeelcompensatie aan eiseres wegens onevenredige scha-de aan de door haar op de [adres] geëxploiteerde nachtzaak [nacht[nachtzaak]] ten gevolge van de verruiming van de openingstijden voor zogenaamde dagzaken in het horecaconcentratiegebied [adres] met ingang van 1 ja-nuari 2006. Tussen partijen is niet meer in geschil dat eiseres ten gevolge van de verruiming van de openingstij-den van andere horecagelegenheden schade heeft geleden die niet of niet geheel ten laste van haar behoort te blijven. Artikel 3, eerste lid, van de Nadeelcompensatieverordening Arnhem 2003 (de Nadeelcompensatieveror-dening) verplicht verweerder die schade te vergoeden. Partijen twisten over de hoogte van de nadeelcompensa-tie.
2. Verweerder heeft de commissie verzocht hem te adviseren over de hoogte van de nadeelcompensatie. De commissie heeft in haar concept-advies van 23 oktober 2007 geadviseerd eiseres een schadevergoeding toe te kennen van [bedrag schadevergoeding], vermeerderd met wettelijke rente en kosten van financiële en juridische bijstand. Naar aanleiding van de reactie daarop door eiseres heeft de commissie in haar definitieve advies van 12 juni 2008 geadviseerd een schadevergoeding toe te kennen van [bedrag schadevergoeding], vermeerderd met wettelijke rente en kosten van deskundigenbijstand. Verweerder heeft dit advies overgenomen in het primaire besluit van 2 september 2008. Hij heeft zijn besluit in de beslissing op bezwaar van 8 september 2009 gehandhaafd. Deze beslissing is vernie-tigd in de uitspraak van deze rechtbank van 27 mei 2010. Verweerder heeft daarop de commissie gevraagd een aanvullend advies uit te brengen. De commissie heeft in haar concept van een aanvullend advies van 12 oktober 2010 geadviseerd de schadevergoeding te verhogen met [bedrag ve[bedragag voor financieringslasten] en ook de vergoeding van de kosten van juri-dische bijstand te verhogen. De inspraakreactie van eiseres bij brief van 24 februari 2011 heeft de commissie geen aanleiding gegeven haar standpunt te wijzigen, zodat zij in haar definitieve aanvullende advies van 13 juli 2011 haar conclusies uit het concept heeft gehandhaafd. Verweerder heeft in het bestreden besluit het advies overgenomen, het bezwaar alsnog gegrond geoordeeld, het besluit van 2 september 2008 herroepen en de scha-devergoeding overeenkomstig het advies van de commissie toegekend.
3. Eiseres kan zich met deze beslissing niet verenigen en heeft beroep ingesteld. De gronden van beroep richten zich tegen de overwegingen in het aanvullende advies van de commissie. Eiseres heeft in haar aanvul-lende beroepschrift geschreven dat de gronden in haar aanvullende bezwaarschrift van 4 december 2008 en haar reactie op het concept van het aanvullende advies van 24 februari 2011 als herhaald en ingelast moeten worden beschouwd in het beroepschrift. Deze algemene verwijzing is onvoldoende om de argumenten uit deze twee geschriften tot onderwerp van de rechtsstrijd in beroep te maken. De rechtbank zal zich daarom richten op de argumenten uit het aanvullende beroepschrift en het verhandelde tijdens de twee zittingen. De rechtbank heeft overigens de indruk dat daarin alle grieven van eiseres tegen het advies en aanvullende advies van de commissie zijn weergegeven en toegelicht.
Samenstelling van de commissie; aannames door de commissie
4. Eiseres betoogt dat verweerder na de vernietiging van het besluit van 8 september 2009 zich had moeten laten adviseren door een anders samengestelde commissie, omdat de commissie in oorspronkelijke samenstel-ling niet meer objectief zou zijn. Deze stelling wordt verworpen. Zoals blijkt uit de in 2 geschetste gang van zaken is de commissie gedurende de gehele procedure ontvankelijk gebleven voor argumenten van eiseres, wat heeft geleid tot diverse aanpassingen van het advies. Het is de rechtbank tijdens de zitting en ook overigens niet gebleken dat de leden van de commissie de argumenten van eiseres niet meer objectief konden toetsen. Niet gezegd kan dan ook worden dat verweerder onzorgvuldig heeft gehandeld door de leden van de commissie niet te vervangen.
5. Eiseres verwijt de commissie dat deze teveel is uitgegaan van aannames. De rechtbank kan dit standpunt niet volgen. De advisering door de commissie kan niet zonder aannames. Zo moet zo goed mogelijk worden benaderd, wat er zou zijn gebeurd als de verruiming van de sluitingstijden op de [adres] niet zou zijn door-gegaan. Bepaling van deze hypothetische situatie is noodzakelijk om deze te vergelijken met de werkelijke situ-atie en aldus de omvang van de schade te begroten. Dat impliceert dat de deskundigen een reeks van keuzes tussen mogelijkheden moeten maken die veelal zijn gebaseerd op de bijzondere kennis en intuïtie van de des-kundigen. Dit is inherent is aan het werk van de commissie. Wel kunnen de gemaakte keuzes vervolgens op hun overtuigingskracht worden getoetst in het licht van andere mogelijke keuzes. Dat is wat eiseres met haar inhou-delijke gronden wil bewerkstelligen en welke gronden de rechtbank hierna zal bespreken.
Scenario: liquidatie of reconstructie
6. De commissie heeft vanaf het begin ervoor gekozen de schadevergoeding te berekenen uitgaande van een reconstructiescenario: eiseres zou als redelijk handelend ondernemer haar nachtzaak verkopen of sluiten en zou, gelet op haar jarenlange ervaring als horeca-exploitant in Arnhem, een andere horecaonderneming aanko-pen, waarmee zij een vergelijkbaar inkomen zou kunnen verwerven. Eiseres heeft vanaf het begin deze keuze bestreden. Volgens haar moet de schadevergoeding worden berekend op basis van liquidatie van [nachtzaak], nu deze onderneming niet meer levensvatbaar was door de verruiming van de sluitingstijden van andere horecaonder-nemingen. Bovendien kan volgens eiseres restaurant Zicht dat een zustervennootschap eind 2005 heeft verwor-ven, niet worden gezien als een met [nachtzaak] vergelijkbare onderneming. De verschillen (disco/nachtzaak in het concentratiegebied tegenover restaurant buiten het concentratiegebied) zijn daarvoor te groot. Dit onderwerp is uitgebreid besproken met de leden van de commissie tijdens de zitting van 8 oktober 2012.
7. De commissie heeft toegelicht in haar adviezen en tijdens de zitting dat zij het reconstructiescenario in aanmerking vindt komen, omdat eiseres als ervaren, redelijk handelende horecaondernemer haar ondernemers-activiteiten zou voortzetten in een andere horecaonderneming in Arnhem. De rechtbank is van oordeel dat de commissie op goede gronden tot deze keuze heeft kunnen komen. Het liquidatiescenario zou eerder in aanmer-king komen, als eiseres als redelijk handelend ondernemer haar commerciële activiteiten zou staken of zich op geheel andere commerciële activiteiten zou richten. Daarvan is geen sprake. Verder heeft de commissie op goe-de gronden kunnen beslissen dat restaurant Zicht een vervangende onderneming voor [nachtzaak] is. Het betreft beide horecaondernemingen in de Arnhemse binnenstad. Zicht is slechts op korte afstand van het horecaconcentratie-gebied gelegen. Voor een restaurant is het minder van belang of het is gelegen in of vlakbij een horecaconcen-tratiegebied. Een disco vergt weliswaar een andere bedrijfsvoering dan een restaurant, maar de verschillen zijn niet zo groot dat de commissie voor de vaststelling van de nadeelcompensatie Zicht niet had mogen beschouwen als een vervangende onderneming. Deze grond treft daarom geen doel.
Aanloopkosten
8. In verband met de aankoop en verbouwing van Zicht heeft de commissie een vergoeding van [bedrag wegens financieringslasten] wegens financieringslasten toegekend en [bedrag wegens aanloopverliezen] wegens aanloopverliezen over het eerste halve jaar van ope-ning van de vervangende onderneming. Dit laatste bedrag is 50% van de verwachte nettowinst over 2006. Eise-res acht de vergoeding van aanloopverliezen te laag. Zij vindt dat ook de ondernemersbeloning over die periode moet worden vergoed, dat de periode waarin de aanloopverliezen zijn geleden, moet worden verlengd tot één à twee jaar, dat de commissie onduidelijk is over haar opmerking dat de ondernemer met Zicht mogelijk een ver-lieslatende onderneming heeft gekocht en dat de commissie inconsequent is bij het abstract of concreet bereke-nen van de schade. De financieringsschade wordt concreet berekend, maar de aanloopverliezen abstract. Een en ander pakt onvoordelig uit voor eiseres.
9. De commissie heeft in tabel 4 van haar advies van 12 juni 2008 berekend dat de verwachte netto winst van [nachtzaak] over 2006, het belastende besluit weggedacht, [winst] zou bedragen. De aanloopverliezen voor de vervangende onderneming heeft zij begroot op de helft van deze verwachte netto winst, afgerond [bedrag aanloopverliezen]. Zij heeft in de verwachte netto winst over 2006 geen ondernemersbeloning opgenomen, omdat deze in de jaren 2003 tot en met 2005 hetzij ook niet was uitgekeerd hetzij leidde tot een negatief resultaat. Om deze reden heeft de commissie op goede gronden kunnen beslissen dat in de begroting van de aanloopverliezen geen plaats was voor een ondernemersbeloning. Het valt verder onder de deskundigheid van de commissie om te bepalen over welke periode de aanloopverliezen zullen worden begroot. Mede in het licht van de aanzienlijke omvang van de investeringen in Zicht ([bedrag] voor verbouwingen) acht de rechtbank de begroting van de commissie op zes maanden niet onjuist.
10. De commissie heeft de financieringsschade en de aanloopverliezen in beginsel abstract berekend, dat wil zeggen los van de werkelijke uitgaven en inkomsten van Zicht. Dit heeft zij terecht gedaan om de begroting van de nadeelcompensatie niet te veel afhankelijk te maken van subjectieve beslissingen van de ondernemer. Daarom heeft de commissie met recht de resultaten van Zicht na de overname door (de zusteronderneming van) eiseres niet leidend geacht voor haar begroting en geabstraheerd van de vraag of de onderneming al of niet ver-lieslatend was. De financieringsschade heeft zij echter concreet begroot aan de hand van de werkelijke investe-ringen in Zicht. Anders dan eiseres betoogt, is dat niet nadelig voor haar geweest, nu die investeringen ([bedrag investeringen]) niet onaanzienlijk waren in het licht van de waarde van de oude onderneming ultimo 2005 ([waarde oude onderneming], zie nr. 15 aanvullend advies). Deze grond treft daarom geen doel.
11. Anders dan eiseres betoogt heeft de commissie ten slotte terecht geoordeeld dat de financiering van de investeringen in Zicht als schade is aan te merken en niet de investeringen zelf. Als de investeringen zouden worden vergoed, zou eiseres meer vergoed krijgen dan haar schade.
Inventaris, inrichting, goodwill
12. De commissie heeft de waardevermindering van de activa wegens het belastende besluit vastgesteld op [bedrag], te weten 20% van de boekwaarde per 31 december 2004 ([bedrag]). Volgens eiseres is die berekening onjuist en moeten deze activa op nihil worden begroot, omdat de onderneming niet meer levensvatbaar was. De commissie is ervan uitgegaan dat er gezien de verliezen die in de periode van 2002 tot 2006 overwegend zijn geleden, geen sprake meer was van goodwill. Zij heeft de aanwezige inventaris en inrichting gewaardeerd op [bedrag]. Eiseres heeft geen taxaties overgelegd, waaruit blijkt dat deze waardering onjuist zou zijn. Daaruit volgt weer dat de waardevermindering van deze activa met [bedrag] niet onjuist is begroot. Deze grond treft daarom geen doel.
.
Kosten juridische bijstand
13. Met juistheid stelt eiseres dat de commissie in nr. 40 van haar aanvullende advies aan verweerder de aanbeveling doet een vergoeding voor de aanvullende kosten van juridische bijstand toe te kennen en dat ver-weerder dat in het bestreden besluit niet heeft gedaan. Dit betekent dat het bestreden besluit gezien deze lacune niet in stand kan blijven. De rechtbank zal het beroep gegrond verklaard en het besluit zal daarom in zoverre worden vernietigd. De rechtbank zal eveneens in zoverre zelf in de zaak voorzien en conform het voorstel van eiseres een aanvullende vergoeding voor de kosten van juridische bijstand toekennen van € 5.000.
Proceskosten
14. Omdat het bezwaar deels gegrond is verklaard, heeft eiseres al de proceskosten in bezwaar vergoed gekregen. Daarover behoeft dus niet meer te worden beslist in beroep.
15. De rechtbank acht termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van Pro de Awb en verweerder te veroordelen in de door eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs gemaakte proceskosten, welke zijn begroot op € 1.416 (één punt voor het beroepschrift en twee punten voor de zittingen) aan kosten van verleende rechtsbijstand. Van andere kosten in dit verband is de rechtbank niet gebleken.
16. Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank, mede gelet op artikel 8:74 van Pro de Awb, tot de volgende beslissing.
4. Beslissing
De rechtbank
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit voor zover verweerder heeft verzuimd een vergoeding voor de kosten van juridische bijstand te verlenen in verband met de aanvullende advisering van de commissie;
voorziet aldus zelf in de zaak dat het bestreden besluit wordt aangevuld met de beslissing dat aan eiseres een vergoeding voor de kosten van juridische bijstand van € 5.000 wordt toegekend in verband met de aanvullende advisering van de commissie;
verstaat dat het bestreden besluit voor het overige in stand blijft;
veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten ten bedrage van € 1.416;
bepaalt dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht ten bedrage van € 302 aan haar vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. F.J. de Vries, voorzitter, en mr. H.J. Klein Egelink en mr. R.J.J. van Acht, rechters, in tegenwoordigheid van K.E.M. Tilleman, griffier.
De griffier, De voorzitter,
Uitgesproken in het openbaar op 12 februari 2013.
Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto Pro 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage.
Verzonden op: 12 februari 2013.