Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-NEDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/07/206227 / KG ZA 13-18
Vonnis in kort geding van 15 februari 2013
in de zaak van
de stichting
STICHTING SYANORA,
gevestigd te Deventer,
eiseres,
advocaat mr. B.I. Kraaipoel te Amsterdam,
tegen
1. MR. ALPHONSUS ANTONIUS MARIA SPLIET,
2. MR. PAUL FREDERIK SCHEPEL,
3. PIETER MIEDEMA RA,
in hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de besloten vennootschap Jachtstaete B.V., kantoorhoudende te Deventer,
gedaagden,
advocaat mr. D.M. de Knijff te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna Syanora en de curatoren genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 6
- de brief van de curatoren van 7 februari 2013 met producties 1 tot en met 19 en de op 8 februari 2013 ontvangen producties 20 en 21
- de op 11 februari 2013 aangekondigde eiswijziging
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Syanora
- de pleitnota van de curatoren.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Bij op 13 december 2012 uitgebracht exploot - gevolgd door een op 21 december 2012 uitgebracht herstelexploot - is Syanora gedagvaard op woensdag 2 januari 2013 te verschijnen ter terechtzitting van deze rechtbank.
In genoemde dagvaarding vorderen de curatoren dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I Syanora zal veroordelen tot betaling van € 2.500.000,00 aan de boedel [van Jachtstaete B.V.], vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2012, dan wel vanaf 5 november 2011, althans vanaf 5 december 2012, althans vanaf de dag der dagvaarding;
II Syanora zal veroordelen tot vergoeding aan de boedel van de kosten van de beslagen, dat wil zeggen € 1.541,06 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 december 2012, althans vanaf de dag der dagvaarding;
III Syanora zal veroordelen tot betaling aan de boedel van de proceskosten, het op voorhand op € 131,00 zonder betekening van het vonnis en op € 199,00 met betekening van het vonnis te begroten nasalaris en de in artikel 6:119 BW bedoelde wettelijke rente over de proceskosten vanaf 14 dagen na het wijzen van het vonnis daaronder begrepen.
De zaak is geregistreerd onder zaaknummer/rolnummer C/07/205758/HA ZA 13-1.
2.2. Voorafgaand aan de dagvaarding hebben de curatoren ten laste van Syanora beslag gelegd onder Van Lanschot Bankiers N.V. (hierna: Van Lanschot). Dit beslag heeft doel getroffen. Op het moment van beslaglegging had Syanora van Van Lanschot te vorderen een bedrag in rekening-courant van € 1.662.339,92, een bedrag op een effectenrekening van
€ 100.383,95 en een effectenportefeuille met een beurswaarde van - op dat moment -
€ 1.363.681,12. De curatoren hebben daarnaast beslag gelegd op de woning, staande en gelegen aan de [adres] [plaats] en het daarbij behorende terrein.
2.3. Syanora heeft op de rolzitting van 2 januari 2013 niet van antwoord gediend; de zaak is naar de rol is verwezen van 30 januari 2013 voor het uitbrengen van een herstelexploot in verband met een onjuiste aanzegging griffierecht. Na een daartoe bij faxbericht van 3 januari 2013 gemaakt bezwaar van de zijde van de curatoren, heeft de rechtbank de zaak alsnog voor (verstek)vonnis verwezen naar de rol van 30 januari 2013. Blijkens de door de curatoren overgelegde uitdraai uit het roljournaal van 8 januari 2013, was deze wijziging in ieder geval reeds op die datum - en mogelijk eerder - in het roljournaal verwerkt.
2.4. Bij verstekvonnis van 30 januari 2013 (hierna: het verstekvonnis) heeft deze rechtbank Syanora, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot betaling aan de curatoren van € 2.500.000,00, te vermeerderen met rente, beslagkosten, proceskosten en nakosten.
2.5. Het verstekvonnis is op 1 februari 2013 aan Syanora betekend, waarbij de curatoren haar hebben gesommeerd binnen drie dagen aan het verstekvonnis te voldoen.
3. Het geschil
3.1. Syanora vordert - na wijziging van eis - dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. de curatoren zal verbieden met onmiddellijke ingang, dan wel met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis, de executie van het verstekvonnis aan te vangen dan wel voort te zetten;
II. de executie van het verstekvonnis met onmiddellijke ingang, dan wel met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis, zal schorsen totdat bij (in kracht van gewijsde gegaan) vonnis van de rechtbank Oost-Nederland in de verzetprocedure zal zijn beslist;
III. voor zover nodig een door hem in goede justitie te bepalen veroordeling van de curatoren zal uitspreken;
IV. de curatoren zal veroordelen om aan Syanora een onmiddellijk opeisbare dwangsom te betalen van € 50.000,00 (zegge: vijftigduizend euro) per afzonderlijke overtreding, per dag, voor iedere keer of iedere dag (een gedeelte van een dag daaronder begrepen) dat de curatoren in strijd met het bepaalde onder I, II en/of III handelen, althans een zodanige dwangsom die de voorzieningenrechter onder deze omstandigheden geraden acht;
V. de curatoren zal veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten van € 131,00 dan wel € 199,00 bij betekening van dit vonnis, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, en te vermeerderen met wettelijke rente over de (na)kosten vanaf de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis;
VI. voor zover nodig bij provisioneel vonnis en uitvoerbaar bij voorraad de curatoren zal verbieden om het verstekvonnis te executeren, althans enige executiehandeling met betrekking tot het verstekvonnis te verrichten, op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 100.000,00 (honderdduizend euro) voor iedere handeling waarmee curatoren in strijd handelen met voornoemd verbod, dan wel iedere dag dat voornoemd verbod door curatoren wordt overtreden, waarbij dit (provisioneel) verbod zal hebben te gelden voor de duur van dit kort geding als hoofdzaak, en in ieder geval tot daarin vonnis zal zijn gewezen, met veroordeling van de curatoren in de kosten.
3.2. De curatoren voeren gemotiveerd verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant - mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.
4.2. Anders dan Syanora betoogd vermag de voorzieningenrechter niet te concluderen dat het verstekvonnis op een juridische of feitelijke misslag berust. Het enkele feit dat de aanvankelijke rolverwijzing voor uitbrengen van een herstelexploot en de latere wijziging daarvan in het roljournaal tot verwarring heeft geleid bij Syanora kan die conclusie naar voorshands oordeel niet dragen. Dat Syanora in de veronderstelling verkeerde dat de zaak op de rol stond voor uitbrengen herstelexploot dient voor haar risico blijven. Het lag immers op de weg van Syanora het roljournaal op eventuele aanpassingen te controleren; dit geldt te meer nu in aanloop naar de rolzitting van 30 januari 2013 geen herstelexploot werd uitgebracht. Dat verwarring voorkomen had kunnen worden wanneer de curatoren de briefwisseling met de rechtbank in kopie aan Syanora zouden hebben verzonden, doet aan deze verantwoordelijkheid van Syanora zelf het roljournaal in de gaten te houden, niet af.
Van een situatie dat de tenuitvoerlegging op grond van na het verstekvonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van Syanora een noodtoestand zal doen ontstaan is evenmin gebleken. Dat Syanora voornemens is in verzet te gaan kan in ieder geval niet als zodanig feit worden aangemerkt.
4.3. Het voorgaande laat onverlet dat de in 4.1 weergegeven maatstaf ruimte laat ook in andere dan de hiervoor besproken gevallen te komen tot schorsing van een executie op de grond dat sprake is van misbruik van bevoegdheid. Voor het onderhavige geval is daarbij het volgende relevant.
4.4. Zoals de curatoren terecht aanvoeren brengt het gesloten stelsel van rechtsmiddelen met zich dat in een executiegeschil geen inhoudelijke bezwaren tegen een uitspraak kunnen worden aangevoerd. Dit ter voorkoming dat het executiegeschil het karakter van een verkapt rechtsmiddel krijgt.
De situatie als hier aan de orde dient evenwel onderscheiden te worden van de situatie waarin een executiegeschil rijst ten aanzien van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis waartegen hoger beroep is ingesteld. Het vonnis waarvan Syanora schorsing van de tenuitvoerlegging vordert, is namelijk bij verstek en na een aanzienlijk beperktere toets gewezen dan de toetsing bij vonnissen die worden gewezen op tegenspraak. In een verstekzaak zal de vordering van een eiser immers conform artikel 139 Rv in beginsel worden toegewezen, tenzij deze de rechter onrechtmatig of ongegrond voorkomt.
4.5. Bij de beoordeling of voortzetten van de executie bij een (aangekondigde) verzetprocedure misbruik van bevoegdheid oplevert, zal de voorzieningenrechter rekening moeten houden met alle omstandigheden van het geval waaronder de mogelijkheid dat de uitkomst bij de inhoudelijke beoordeling anders zal zijn, het restitutierisico en de kans dat de executiemogelijkheden bij het afwachten van de uitkomst van de inhoudelijke beoordeling illusoir worden.
4.6. De curatoren hebben aan de vordering in de bodemzaak ten grondslag gelegd dat Jachtstaete B.V. (hierna: Jachtstaete) op 4 november 2011 onverschuldigd een bedrag van
€ 2.500.000,00 heeft betaald aan Syanora en dat Syanora dit bedrag tot op heden niet heeft terugbetaald.
4.7. Hoewel een verzetdagvaarding (nog) niet is uitgebracht moet uit de ter gelegenheid van dit kort geding ingenomen standpunten worden afgeleid dat Syanora ingang wil doen vinden dat met betaling van € 2.500.000,00 door Jachtstaete aan Syanora de vordering in rekening-courant van Eurocommerce Projectontwikkeling B.V. op Jachtstaete met
- eveneens - € 2.500.000,00 is verminderd. De vermogenspositie van Jachtstaete is met de betaling aan Syanora dan ook niet aangetast. Syanora heeft het bedrag van € 2.500.000,00 vervolgens aangewend om door Eurocommerce Projectontwikkeling B.V. gekocht onroerend goed te financieren, aldus Syanora.
4.8. De voorzieningenrechter overweegt dat vaststaat dat Jachtstaete op 4 november 2011 een bedrag van € 2.500.000,00 heeft overgemaakt naar Syanora. Vaststaat voorts dat Syanora op 19 december 2011 een bedrag van € 2.500.000,00 heeft overgemaakt aan Westpoort Notariaat te Apeldoorn, met de omschrijving "kantoorgebouw Hercules Meander". Voor het overige is de door Syanora gestelde gang van zaken - waaronder de vermindering van de rekening courantschuld van Jachtstaete aan de Eurocommerce vennootschappen met € 2.500.000,00 - voorshands niet uit de administratie van Jachtstaete dan wel Eurocommerce Projecten B.V. af te leiden.
Voor aanname van de lezing van Syanora is vooralsnog dan ook geen grond. Dat Syanora een bedrag van € 2.500.000,00 heeft overgemaakt op de rekening van de notaris doet aan het voorgaande niet af. Op geen enkele wijze valt te herleiden dat het vermogen van Jachtstaete met die overboeking door Syanora aan de notaris is gebaat. Dat Syanora met genoemde overboeking bevrijdend heeft betaald, is dan ook geenszins aannemelijk geworden.
Aldus is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter hoe dan ook niet aannemelijk dat de uitkomst bij de inhoudelijke beoordeling in de verzetprocedure anders zal zijn.
4.9. Vaststaat voorts dat de bestuurder van Syanora - de heer G.C.H. Visser - persoonlijk failliet is. Syanora heeft onvoldoende betwist de onderbouwde stelling van de curatoren dat meerdere beslagleggingen ten laste van Syanora, bijvoorbeeld op grond van paulianeus handelen, in de rede liggen. Het (aanzienlijke) belang van de curatoren bij onmiddellijke executie is mede daarom gegeven.
4.10. Mede in verband met het beweerdelijke restitutierisico hebben de curatoren naar voren gebracht dat zij hetgeen Van Lanschot conform haar verklaring ex 477 Rv aan de deurwaarder heeft af te dragen, inclusief het aan de beslagen rekening verbonden effectendepot, gesepareerd zullen houden op een kwaliteitsrekening bij een notaris, totdat door de rechtbank vonnis is gewezen in de verzetprocedure. De curatoren hebben voorts aangekondigd de executie van de onroerende zaken op te schorten tot de rechtbank vonnis heeft gewezen in de verstekprocedure. Mede gelet daarop kan een beroep op het restitutierisico Syanora niet baten.
4.11. Al het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat het belang van de curatoren om tot onmiddellijke executie van het verstekvonnis over te gaan, zwaarder dient te wegen dan het belang van Syanora bij opschorting van die executie. Voortzetting van de executie levert onder de gegeven omstandigheden geen misbruik van bevoegdheid op.
4.12. Syanora zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curatoren worden begroot op:
- griffierecht € 274,00
- salaris advocaat 904,00
Totaal € 1.178,00
4.13. De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen als na te melden.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Syanora in de proceskosten, aan de zijde van de curatoren tot op heden begroot op € 1.178,00,
5.3. veroordeelt Syanora in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Syanora niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.R. Hidma en in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2013.