Uitspraak
RECHTBANK OOST-NEDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Enschede
Zaaknummer : 428795 CV EXPL 715-13
Uitspraak : 28 februari 2013
Vonnis in kort geding in de zaak van:
[EISER SUB 1]
wonende te [plaats]
[EISERES SUB 2],
gevestigd te [plaats]
eisende partijen, hierna ook wel [eiser] te noemen
gemachtigde: mr. A.F.B. Netters, advocaat te Vroomshoop
tegen
ALFA & ARISS B.V.
gevestigd te 7514 AK Enschede, Hengelosestraat 98
gedaagde partij, hierna ook wel Alfa & Ariss te noemen
en
VASCO DATA SECURITY B.V.
gevestigd te 5241 BK Rosmalen, Raadhuisstraat 55
gedaagde partij, hierna ook wel Vasco te noemen
gemachtigde: mr. M.B. Vestering, advocaat te Amsterdam
1. Het verloop van de procedure:
1.1 Partijen verschijnen op de voet van artikel 255 lid 2 Rv Pro vrijwillig ter terechtzitting van de kantonrechter te Enschede van 18 februari 2013 te 13.30 uur. [Eiser] vordert na te melden onmiddellijke voorzieningen. Alfa & Ariss en Vasco verweren zich daartegen. [Eiser] wordt bijgestaan door zijn gemachtigde. Alfa & Ariss en Vasco, vertegenwoordigd door onder meer de heer [M], wordt bijgestaan door haar gemachtigde. De gemachtigden pleiten aan de hand van pleitnota’s die zij hebben overgelegd.
2 De feiten die voorshands zijn komen vast te staan:
2.1 [Eiser] heeft Alfa & Ariss opgericht en hij hield middels [eiseres sub 2] de aandelen van deze in Enschede gevestigde onderneming. Alfa & Ariss houdt zich bezig met het ontwikkelen van systemen om computers te beveiligen. Het gaat vooral om het ontwikkelen van netbeveiligingsproducten die betrekking hebben op identiteits - en toegangsbeheer. Vasco is een in de Verenigde Staten van Amerika gevestigde onderneming die soortgelijke activiteiten als hiervoor omschreven in Europese landen ontplooit. Alfa & Ariss heeft met Diginotar Holding B.V. onderhandeld over een overname door Diginotar van het geplaatste aandelenkapitaal van Alfa & Ariss, maar tot een overname komt het niet. Vasco neemt Diginotar over. [Eiser], Alfa & Ariss en [eiseres sub 2] en Vasco sluiten vervolgens op 1 april 2011 een overeenkomst – aangeduid als een Share Sale and Purchase Agreement – die erop neerkomt dat [eiser] de aandelen in Alfa & Ariss verkoopt en levert aan Vasco voor een prijs van € 1.000.000,00. Over de betaling van dit bedrag zijn [eiser] en Vasco overeengekomen dat daarvan € 600.000,00 wordt voldaan aan [eiseres sub 2] en het resterende bedrag van € 400.000,00 in het kader van een earn-out regeling en een escrow account in vier jaarlijkse termijnen.
2.2 Met ingang van 1 april 2011 treedt [eiser] op basis van een arbeidsovereenkomst als Manager R&D ( ktr. Deze letters staan voor Research en Development) in dienst van Alfa & Ariss zulks tegen een bruto basissalaris van € 103.161,60 per jaar inclusief 8% vakantietoeslag.
2.3 Artikel 12 van Pro de arbeidsovereenkomst bepaalt:
De werknemer heeft het recht naar eigen goeddunken toe
te treden tot een van de werknemersregelingen, als daarvan
sprake is, die de vennootschap algemeen beschikbaar stelt
aan andere werknemers in hetzelfde land met dezelfde status
van dienstbetrekkingen als die van de werknemer.
(…)
2.4 In de arbeidsovereenkomst is bepaald dat het basissalaris van [eiser] van dag tot dag zal toenemen en maandelijks achteraf zal worden uitgekeerd. Artikel 15 van Pro de arbeidsovereenkomst bevat een vertrouwelijkheidsclausule en artikel 17 van Pro deze overeenkomst is een concurrentiebeding dat als volgt is geredigeerd:
De werknemer stemt er hierbij mee in dat hij gedurende zijn dienstbetrekking en, indien zijn dienstbetrekking wordt
beëindigd, gedurende een periode van drie jaar vanaf de
beëindiging, noch direct noch indirect en op geen enkele
wijze (i)contact zal opnemen met een klant, (ii) en contract, overeenkomst of regeling zal belemmeren waarover de
vennootschap of de VASCO Group actief onderhandelingen voert
met een andere partij en (iii) anders dan namens de
vennootschap dingen naar een toekomstige zakelijke kans die
de vennootschap of de VASCO Group heeft geïdentificeerd of bij
de vennootschap weg zal lokken.
Op het overtreden van het beding staat een boete van € 2.269,00 en van € 450,--
voor elke dag dat de overtreding voortduurt. Artikel 10 van Pro de Share Sale and
Purchase Agreement bevat een beding, geldend voor drie jaar, dat erop neerkomt dat
[eiser] en [eiseres sub 2] zich in Nederland op geen enkele wijze mogen
bezighouden met activiteiten die gelijk zijn aan die van Alfa & Ariss, zij geen
klanten van haar mogen overnemen of in dienst nemen. Het artikel 10 vermeldt Pro het
volgende (The Company is Alfa & Ariss):
a. for the period of three (3) years after Closing they will
not, within the Netherlands either on their own account or
in conjunction with or on behalf of any person, firm or company
carry on or be engaged, concerned or interested, directly of indirectly, whether as shareholder, director, employee, partner, agent or otherwise carry on the business of the
Company (other than as employee of the Company or a holder of
not more than five (5) per cent of the issued shares or debentures of any company listed on a stock exchange);
b for the period of three (3) years after Closing they shall
not either on their own account or in conjunction with or
on behalf of any other person, firm or company solicit or
entice away or attempt to solicit or entice away from the
Company, the custom of any person, firm, company or
organization who shall at any time within the year preceding
Closing have been a customer, identified prospective customer,
representative, agent, or correspondent of the company or in
the habit of dealing with the Company; or enter into any
contract for sale and purchase or accept business from any such
person, firm, company or organization in a business area in
which the Company operates;
c. for the period of three (3) years after Closing they will not either on their own account or in conjunction with or on behalf of any other person, firm or company employ, solicit, entice away or attempt to employ, solicit or entice away from the Company any person who at Closing is, or at the date of, or within the year preceding such employment, sollicitation, enticement or attempt shall have been a manager, consultant, or employee of the Company whether or not such person would commit a breach of contract by reason of leaving such employment.
Bij overtreding van het bepaalde in artikel 10 verbeurt Pro [eiser] een boete van
€ 100.000,00.
Artikel 17.2 van deze overeenkomst luidt als volgt:
Jurisdiction: All disputes arising in connecting with this
Agreement, or further agreements or contracts resulting from
such further agreements or contracts, shall be submitted to the competent court in Amsterdam (subject to appeal as provided by
law)
2.5 Bij brief van 30 mei 2012 zegt [eiser] de arbeidsovereenkomst met Alfa & Ariss op tegen 30 juni 2012. De inhoud van de in de Engelse taal gestelde opzegbrief komt
– verkort weergegeven - erop neer dat [eiser] wegens recente ontwikkelingen geen vertrouwen meer heeft in Alfa & Ariss of Vasco en hij refereert aan een brief van zijn gemachtigde van 10 april 2012 aan Alfa & Ariss. In die brief wordt ervan melding gemaakt dat [eiser] te weinig salaris ontvangt.
3. De vorderingen:
3.1 [Eiser] vordert dat bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
Primair: De tussen hem en Alfa & Ariss en Vasco overeengekomen
concurrentiebedingen, die zijn neergelegd in de arbeidsovereenkomst en in de
koopovereenkomst, worden vernietigd, dan wel de werking daarvan (gedeeltelijk)
wordt geschorst;
Subsidiair: Indien de bedingen niet worden vernietigd of worden geschorst aan hem
ten laste van Alfa & Ariss een bedrag wordt toegekend van € 150.643,00 bruto, althans een bedrag dat in goede justitie door de kantonrechter zal worden bepaald.
De vorderingen zijn gebaseerd op de feiten, zoals die onder 2.1 tot en met 2.3 zijn weergegeven en op de volgende stellingen:
3.2 [Eiser] betrekt zowel Alfa & Ariss als Vasco in rechte, omdat de vorderingen dermate veel samenhang hebben dat zij zich voor een gezamenlijke behandeling lenen. [Eiser] doet een beroep op artikel 94 lid 2 Rv Pro.
3.3 Het uitgangspunt bij alle onderhandelingen van partijen was dat [eiser] € 10.000,00 bruto per maand bij Alfa & Ariss zou verdienen. [Eiser] is ervan uitgegaan dat het in de arbeidsovereenkomst van partijen genoemde bedrag van € 103.161,60 bruto per jaar correct was. [Eiser] werd zich er in april 2012 van bewust dat Alfa & Ariss zijn loonkosten kunstmatig verhoogde met onder andere premies voor aanvullende arbeidsongeschiktheidsverzekeringen en pensioenvoorzieningen. [Eiser] wilde dat niet, omdat hij privé dergelijke voorzieningen heeft getroffen en hij op grond van hetgeen is bepaald in artikel 12 van Pro de arbeidsovereenkomst niet verplicht kan worden deel te nemen aan werknemersregelingen. Op verzoeken van [eiser] inzage te geven in de voorzieningen c.q. regelingen die voor hem zouden zijn getroffen, is niet adequaat gereageerd. In plaats van € 10.000,00 bruto per maand kwam het salaris van [eiser] neer op € 7.960,00 bruto per maand. Het te weinig salaris betalen heeft Alfa & Ariss proberen te maskeren door fictieve posten niet op de salarisspecificatie te vermelden. Alfa & Ariss en Vasco hebben zich met betrekking tot het salaris dat aan [eiser] is uitbetaald schuldig gemaakt aan bedrog. Eerst op 25 juni 2012, na allerlei verwikkelingen en nadat [eiser] had gedreigd met een gerechtelijke procedure, is het onrechtmatig ingehouden salaris aan [eiser] betaald. Het gevolg van deze gang van zaken was dat van [eiser] niet kon worden gevergd nog langer werkzaam te zijn voor Alfa & Ariss en hij heeft daarom de arbeidsovereenkomst opgezegd.
3.4 Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst staat [eiser] niet toe relaties van Alfa & Ariss te benaderen. Het beding in de koopovereenkomst houdt in dat [eiser] niet meer actief mag zijn op het gebied van de informatietechnologie en dat hij geen klanten of potentiële klanten van Alfa & Ariss mag benaderen. Daarenboven is het hem verboden werknemers of gewezen werknemers van Alfa & Ariss in dienst te nemen die voor Alfa & Ariss hebben gewerkt.
3.5 Inmiddels houdt Alfa & Ariss zich uitsluitend bezig met de ontwikkeling van Identikey Federation Server (IFS). [Eiser] wil zelf ondernemingactiviteiten gaan ontplooien, maar deze zullen niets van doen hebben met IFS. Met acquisitie houdt Alfa & Ariss zich niet meer bezig. Alfa & Ariss en Vasco hebben geen belang meer bij het in stand houden van de bedingen, waarbij bedacht moet worden dat [eiser] zich zal houden aan de vertrouwelijkheidsclausule (het geheimhoudingsbeding) van de arbeidsovereenkomst.
3.6 De bepaling inhoudende dat [eiser] geen werknemers van Alfa & Ariss in dienst mag nemen is niet aan de orde. [Eiser] is dat niet van plan. Wat daarvan zij, de periode dat hem dat niet is toegestaan is onredelijk lang en [eiser] heeft van meerdere werknemers vernomen dat zij niet te spreken zijn over de wijze waarop Alfa & Ariss en Vasco te werk gaan.
3.7 [Eiser] wordt door de bedingen in de arbeidsovereenkomst en in de koopovereenkomst onbillijk benadeeld. De duur is uitzonderlijk lang en ze kennen geen geografische beperking. [Eiser] is kostwinner en de bedingen zijn in de overeenkomsten opgenomen omdat Alfa & Ariss en Vasco dat wilden. Op grond van het door Alfa & Ariss en Vasco gepleegde bedrog en op grond van hetgeen is bepaald in artikel 7: 653 lid 2 BW moeten de bedingen worden vernietigd dan wel worden geschorst. De in dit wetsartikel bedoelde belangenafweging valt in het voordeel van [eiser] uit.
3.8 In het geval het onverhoopt niet tot een vernietiging of schorsing komt, moet op de voet van artikel 7: 653 lid 4 BW aan [eiser] een vergoeding worden toegekend van
€ 150.643,00. Zijn eventuele WW-uitkering zal maximaal € 2.703,00 bruto per maand bedragen.
4. Het verweer:
4.1 Alfa & Ariss en Vasco zijn van mening dat de vorderingen moeten worden afgewezen. Het volgende is naar voren gebracht:
4.2 [Eiser] heeft geen spoedeisend belang bij de door hem gevorderde voorzieningen. Hij heeft in april € 600.000,00 ontvangen en [eiseres sub 2] beschikte ultimo 2011 over een eigen vermogen van € 1.600.000,00 waarvan ruim € 1.200.000,00 aan reserves. Geldnood is bij [eiser] niet aan de orde.
4.3 De kantonrechter is niet bevoegd kennis te nemen van de vorderingen die betrekking hebben op de koopovereenkomst van partijen (artikel 17.2 van deze overeenkomst).
4.4 Alfa & Ariss en Vasco erkennen dat fouten zijn gemaakt bij de uitbetalingen van de maandsalarissen aan [eiser]. Deze fouten zijn niet te wijten aan kwade opzet, maar er is een vergissing gemaakt. Een vergissing die mede is veroorzaakt, omdat [eiser] de indruk heeft gewekt dat hij zou deelnemen aan een pensioenregeling. De betaling van het achterstallige salaris had misschien eerder gekund, maar dat is niet gelukt. [Eiser] blaast de salariskwestie op. Van bedrog of kunstgrepen aan de zijde van Alfa & Ariss en Vasco is geen sprake geweest. Het lijkt erop dat [eiser] een conflict creëert.
4.5 Vasco heeft een stevige prijs betaald voor de kennis, know-how en goodwill van Alfa & Ariss. De Identikey Federation Server wordt ontwikkeld en gedistribueerd vanauit het kantoor van Alfa & Ariss en Vasco in Enschede. Alfa & Ariss heeft een sterke aanwezigheid in de markt in Nederland en zij heeft een eigen klantenbestand. De kennis en ervaring van [eiser] was daarbij een belangrijke factor. Vasco wilde graag dat [eiser] voor Alfa & Ariss behouden bleef en daarom zijn de arbeidsovereenkomst en de koopovereenkomst gesloten met de opgenomen concurrentiebedingen. Deze bedingen komen er kort samengevat op neer dat tot 1 april 2014 [eiser] niet mag concurreren met Alfa & Ariss en hij tot 1 juli 2015 geen klanten van Alfa & Ariss en Vasco mag benaderen en bedienen. Dat is in generlei opzicht onredelijk of onbillijk. Het bedrijfsdebiet van Alfa & Ariss en Vasco staat op het spel als [eiser] niet meer aan deze bedingen is gebonden. In verhouding tot het te beschermen belang van Alfa & Ariss wordt [eiser] door handhaving van de concurrentiebedingen niet onbillijk benadeeld.
4.6 Vernietiging van de bedingen is in kort geding niet mogelijk.
4.7 De vordering van [eiser], gebaseerd op artikel 7: 653 lid 4 BW dient te worden afgewezen, omdat:
a. [eiser] nalaat te onderbouwen waarom hij niet, buiten de markt waarop Alfa & Ariss en Vasco actief zijn, in staat is een redelijk inkomen te verwerven en hij geen schade zal lijden indien de bedingen worden gehandhaafd.
b. Het concurrentiebeding in de koopovereenkomst niet wordt beheerst door voormeld wetsartikel.
5. De beoordeling van het geschil:
5.1 De spoedeisendheid van de zaak is voldoende aannemelijk gemaakt. [Eiser] werkt niet meer bij Alfa & Ariss en hij wil daarom niet meer gebonden zijn aan bedingen die zijn werkzaamheden om computers te beveiligen op enigerlei wijze kunnen beperken.
5.2 Vooropgesteld wordt dat voor toewijzing van een vordering tot het treffen van een onmiddellijke voorziening alleen dan aanleiding is, indien op grond van de thans gebleken feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk is dat in een bodemprocedure de beslissing gelijkluidend zal zijn.
5.3 Het beroep dat [eiser] doet op artikel 94 lid 2 Rv Pro gaat niet geheel op. Deze wettelijke bepaling ziet op objectieve cumulatie, terwijl ook aan de orde is subjectieve cumulatie. [Eiser] dagvaardt immers Alfa & Ariss en Vasco. De vorderingen gericht tegen Alfa & Ariss zijn aardvorderingen. De vorderingen gericht tegen Vasco vloeien voort uit een koopovereenkomst. In de koopovereenkomst is een forumkeuzebeding opgenomen. Nu het hier gaat om een uitdrukkelijk schriftelijk overeengekomen forumkeuze is de kantonrechter te Enschede in beginsel onbevoegd van deze vorderingen kennis te nemen. Zoals in de literatuur en rechtspraak meermalen is opgemerkt heeft de wetgever verzuimd een regeling op te nemen voor het geval er sprake is van subjectieve cumulatie. In het geval van een dergelijke cumulatie kan het vanuit proceseconomisch standpunt wenselijk zijn dat de vorderingen door één rechter worden behandeld. Dat is hier het geval. De vorderingen hangen zeer nauw met elkaar samen en Vasco heeft nagelaten te vermelden welk belang ermee is gediend dat de zaak, betrekking hebbend op de koopovereenkomst, wordt verwezen naar de rechtbank Amsterdam. De slotsom van de kantonrechter is dat de door Alfa & Ariss gewenste verwijzing naar de rechtbank Amsterdam een goede procesorde teveel frustreert en dat de kantonrechter te Enschede daarom ook bevoegd is kennis te nemen van en beslissingen te geven op de vorderingen van [eiser] die betrekking hebben op de koopovereenkomst.
5.4 Voorlopig oordelend is de kantonrechter van oordeel dat [eiser] te hard van stapel is gelopen door een conflict over de omvang en de samenstelling van het salaris te kwalificeren als bedrog dat gepleegd wordt door Alfa & Ariss en Vasco zulks met de bedoeling hem te benadelen. De gang van zaken was een onvoldoende aanleiding om in mei 2012 de arbeidsovereenkomst op te zeggen. De kwestie had op een andere manier kunnen worden opgelost. Te denken valt aan mediation of aan een andersoortige conflictoplossing.
5.5 Het is [eiser] geweest die door zijn kennis en ontwikkeling van vooral het softwareproduct Identikey Federation Server, Alfa & Ariss een belangrijke speler heeft gemaakt op de markt in Nederland. De ondernemerskwaliteiten van [eiser] zullen daaraan hebben bijgedragen. Op grond van een en ander is Vasco bereid geweest de aandelen van [eiser] c.s te verwerven voor een prijs van € 1.000.000,00 en zij heeft er een zwaarwegend belang bij dat aan die marktpositie door een ontijdig vertrek van [eiser] afbreuk wordt gedaan. Weliswaar stelt [eiser] dat hij niet voornemens is zich met het softwareproduct Identikey Federation Server bezig te houden, maar hij heeft niet geconcretiseerd welk product hij wel (verder) wil ontwikkelen. Dat komt ietwat merkwaardig over nu [eiser] zelf de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd en verwacht mag worden dat hij inmiddels vastomlijnde plannen voor de toekomst heeft. Op grond van het voorgaande zullen de vorderingen van [eiser] betrekking hebbend op de koopovereenkomst worden afgewezen. Hij heeft wat betreft deze overeenkomst zijn handen vanaf 1 april 2014 vrij.
5.6 Het beding in de arbeidsovereenkomst heeft het karakter van een relatiebeding. Een dergelijk beding legt minder beperkingen op dan een “echt” concurrentiebeding en daarom past grotere terughoudendheid om de werking van een relatiebeding te schorsen. De kantonrechter is van oordeel dat het te beschermen belang van Alfa & Ariss bij handhaving van het concurrentie/relatiebeding zwaarder weegt dan het belang dat [eiser] heeft bij een schorsing daarvan. [Eiser] wordt door een handhaving weliswaar benadeeld, maar niet op een onbillijke wijze. Hij heeft “zijn” onderneming verkocht en in het kader daarvan heeft hij zich verbonden Alfa & Ariss tot 1 april 2015 geen concurrentie aan te doen.
5.7 De vordering van [eiser] gebaseerd op artikel 7: 653 lid 4 BW wordt afgewezen, omdat (a) [eiser] zelf de arbeidsovereenkomst met Alfa & Ariss heeft opgezegd en (b) niet door hem is toegelicht waarom hij door de handhaving van het beding ernstig nadeel ondervindt. Zoals hiervoor overwogen heeft [eiser] nagelaten inzicht te geven in zijn toekomstplannen en daarom kan niet worden beoordeeld of er voldoende redenen zijn hem een vergoeding toe te kennen.
5.8 [Eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
Beslissing:
Wijst de vorderingen af.
Veroordeelt [eiser] in de proceskosten tot op heden aan de zijde van Alfa & Ariss
begroot op € 400,-- wegens het salaris van de gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen te Enschede door mr. M.H. van Rhijn, kantonrechter, en op
28 februari 2013 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.