Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-NEDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/233837 / HA ZA 12-652
Vonnis van 30 januari 2013
in de zaak van
[eiser]
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. L.A. Witten te Nijmegen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DETRON ICT & TELECOM GROEP B.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. M.J.W. van Ingen te ’s Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna ERA en Detron genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 28 november 2012
- het proces-verbaal van comparitie van 19 december 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. ERA is een eenmanszaak aangesloten bij de franchiseorganisatie Expense Reduction Analysts. ERA adviseert bedrijven over het realiseren van kostenbesparende maatregelen en begeleidt de uitvoering daarvan.
2.2. Detron is marktleider voor de midzakelijke mark op het gebied van ICT en Telecom. Detron bestaat uit een vijftal deelnemingen.
2.3. ERA en Detron hebben op 26 november 2009 een overeenkomst van opdracht gesloten op grond waarvan ERA met betrekking tot een zestiental kostencategorieën voor Detron onderzoek zou doen naar besparingsmogelijkheden. Op de eerste pagina van deze overeenkomst staat, voor zover van belang:
“(…) Clausule 1 - Opdracht
1. ERA’s opdracht luidt: het analyseren van kosten van cliënt en daarna het realiseren van besparingen, in de kosten categorieën welke door cliënt zijn aangegeven op keerzijde.
2. Besparingen kunnen zijn: de verbetering van toekomstige kosten op ingekochte goederen en diensten, maar ook terugbetalingen, retroactieve aanpassingen en kortingen.
3. Om onduidelijkheden of dubbelzinnigheid betreffende de herkomst van besparingen te voorkomen, aanvaardt cliënt geen enkele mogelijk concurrerende en/of vergelijkbare opdracht te verlenen (intern of extern), aangaande de genoemde kostencategorieën. Alle kostenbesparingen zullen beschouwd worden als een gevolg van de opdracht met uitzondering van initiatieven die door cliënt reeds genomen waren voor ondertekening van deze overeenkomst en die op dit document aangeduid zijn.
Clausule 2 - Verloop van de opdracht
1. (…)
2. Als eerste stap zal ERA de eenheidsprijzen en jaarlijkse kosten evalueren en Cliënt verzoeken om deze evaluatie goed te keuren. Deze zullen nadien de basis vormen (Referentie) voor de berekening van de verbeteringen. Zonder reactie van Cliënt op deze referenties binnen 15 dagen na hun presentatie mogen deze beschouwd worden als stilzwijgend aanvaard. (…)
Clausule 3 - Resultaten van de opdracht
1. Na de evaluatie zal ERA aan Cliënt een rapport overleggen met aanbevelingen en identificatie van de besparingen die daaruit kunnen voortvloeien. Zonder reactie van Cliënt binnen 15 dagen na hun presentatie, mogen de aanbevelingen beschouwd worden als stilzwijgend aanvaard.
2. Mocht Cliënt aanbevelingen van ERA niet aanvaarden, dan verbindt hij zich er toe om er ook geen gebruik van te maken, en zal hij ERA toestaan om hierop met adequate audits controle uit te oefenen. Als een audit aantoont dat een aanbeveling toch geïmplementeerd werd, of indien Cliënt weigert door ERA een audit uit te laten voeren, is Cliënt aan ERA een vergoeding verschuldigd, gelijk aan twee maal de vergoeding die hieronder vermeld wordt in clausule 4 en 5. (...)
Clausule 4 - ERA’s vergoedingen
1. ERA’s vergoedingen worden berekend op basis van het verschil tussen de Referentie en de prijzen die door Cliënt daadwerkelijk worden betaald gedurende de bezoldigingsperiode die op keerzijde aangeduid is. Algemene prijsverhogingen tijdens de bezoldigingsperiode kunnen de Referentie beïnvloeden.
2. De berekening van ERA’s vergoeding zal rekening houden met alle besparingen die vanaf de ondertekening van deze overeenkomst zullen worden gerealiseerd, ongeacht hun herkomst, vorm of oorzaak, met inbegrip van besparingen ten gevolge van introductie van nieuwe leveranciers en/of onderhandelingen die tijdens de vergoedingsperiode nog plaatsvinden.
3. Het totale besparingsbedrag dat gebruikt wordt om ERA’s vergoeding te berekenen bestaat uit het verschil vermeld in Clausule 4.1 hierboven, vermenigvuldigd met het volume dat gedurende de vergoedingsperiode gerealiseerd wordt. Aan dit besparingsbedrag zullen retroactieve besparingen worden toegevoegd (terugbetalingen, aanpassingen, kortingen).
4. Voor iedere kostencategorie vallend onder deze overeenkomst zal ERA een vergoeding ontvangen van 50% van de totaal gegenereerde besparing als hierboven beschreven.
Clausule 5 - Betalingen aan ERA
1. Een eerste betaling van 10% van de totale besparing als weergegeven in het rapport met aanbevelingen, dient voldaan te worden direct na presentatie van dit rapport.
2. Een tweede betaling van 10% van de totale besparing als weergegeven in vernoemd rapport dient voldaan te worden direct na implementatie van de door Cliënt aanvaarde aanbevelingen.
3. Het saldo van de vergoedingen zal maandelijks of driemaandelijks worden aangerekend, zodat aan het einde van de vergoedingsperiode het totaal van de aan ERA betaalde vergoedingen gelijk is aan 50% van de werkelijke besparingen die de Cliënt zal hebben verwezenlijkt. (…)”
2.4. Op de tweede pagina van de overeenkomst is een drietal bijlagen opgenomen. Hierin staat het volgende:
“BIJLAGE N° 1: BEZOLDIGINGSPERIODE
Voor iedere kostencategorie geldt een vergoedingsperiode die gelijk is aan 12 maanden vanaf implementatie van die categorie.
BIJLAGE N° 2: KOSTENCATEGORIEËN
1 Wagenpark 9 Transport
2 Marketing 10 Verzekeringen
3 Tijdelijk personeel 11 Kantoorkosten
4 Adviseurs 12 Opleiding
5 Werving & Selectie 13 Schoonmaak
6 Energie 14 Huisvestingskosten
7 Catering 15 Post
8 Reiskosten 16 Drukwerk
BIJLAGE N° 3: Exclusieve vergoedingsstructuur
Besparing Percentage ERA-fee
0 - € 100.000 50% € 50.000
€ 100.000 - € 250.000 40% € 60.000
€ 250.000 - € 580.000 30% € 99.000
€ 580.000 en meer 0% 0
TOTAAL 209.000
Onder de bijlagen, net boven de handtekeningen van A. [betrokkene 1] (namens Detron) en [eiser] (namens ERA), is met pen het volgende geschreven:
“ Betaling onder 5.1 (10% v/d totale besparing) is alleen verschuldigd indien uit de analyse blijkt dat er een significante besparing mogelijk is.”
2.5. ERA heeft op verzoek van Detron, voorafgaand aan het ondertekenen van de overeenkomst van opdracht een opdrachtdefinitie opgesteld. Deze opdrachtdefinitie is voorzien van een bijlage waarin het ERA proces is uitgewerkt. Schematisch is in deze bijlage het volgende over de vergoeding van ERA opgenomen:
Levering Situatierapport Optierapport Leveranciers-overeenkomst Kwartaalrapporten
Vergoeding Geen Voorschot 10% Voorschot 10% 50% van de gerealiseerde besparing (voorschot wordt verrekend)
2.6. Op 23 september 2010 heeft ERA aan Detron een situatierapport gepresenteerd met betrekking tot de door haar onderzochte kostencategorieën. In dit rapport zijn alle eenheidsprijzen en jaarlijkse kosten geëvalueerd. In het situatierapport is, onder andere, het volgende opgenomen over de besparingsberekening:
“(…) Het voorlaatste onderdeel van ERA’s project is de implementatie van de uitgewerkte voorstellen. Na implementatie starten de besparingen die periodiek door ERA worden berekend, waarover wordt gerapporteerd en waarover ERA’s vergoeding wordt berekend.
De gerealiseerde besparing wordt berekend op basis van:
* De actuele besteding in de betreffende periode voor betreffende categorie.
* De besteding die het zou zijn geweest met de referentieprijzen.
De gerealiseerde besparing volgt uit:
* Het verschil tussen beide bedragen. (...)”
2.7. Detron heeft, aan de hand van het situatierapport, besloten enkel de kostencategorieën transport en wagenpark verder te laten onderzoeken.
Transport
2.8. In het situatierapport is, onder meer, het volgende over de post transport (logistiek) opgenomen:
“8.1 Aanbeveling
Gebaseerd op onze analyses van de van u verkregen informatie zijn wij van mening dat er op onderdelen in de categorie logistieke kosten kostenbesparingen gerealiseerd kunnen worden, zonder dat daarbij op het huidige kwaliteit- en serviceniveau wordt ingeboet. (…)
8.3 Belangrijke aandachtspunten, specificaties & succes criteria
(…)
* Leveren op het afgesproken tijdstip is het belangrijkste criterium.
* De prijs is een belangrijk criterium.
* De huidige producten en geboden service voldoen aan uw verwachtingen.
* U bent tevreden over de performance van de huidige leverancier in deze categorie.
* De goederen hebben een hoge waardedichtheid en zijn diefstalgevoelig omdat het populaire consumentengoederen betreft. Finntax hecht daarom waarde aan een aanvullende transportverzekering.
* (…)
* (…)
* Een overstap naar een andere leverancier is bespreekbaar.
* Er worden op dit moment geen aanbieders uitgesloten op grond van ervaringen uit het verleden.
* Finntax heeft slechte ervaringen opgedaan met verlies van zendingen bij TNT pakket.”
2.9. Detron heeft het situatierapport met betrekking tot de post transport geaccordeerd.
2.10. Op 13 januari 2011 is het optierapport met betrekking tot de kostencategorie transport gepresenteerd aan Detron. In het rapport is onderscheid gemaakt tussen het transport bij Finntax, een van de deelnemingen van Detron thans Detron Telecom Solutions geheten en het transport bij Kender Thijssen, een andere deelneming van Detron thans Detron ICT Solutions genaamd. In het optierapport is, onder andere, het volgende opgenomen:
“(…) 1. Executive summary
Het transport bij Detron kan goedkoper uitgevoerd worden door bij Finntax over te stappen naar een andere pakketvervoerder. Het vervoer dat bij Kender Thijssen nu volledig door een koeriersdienst uitgevoerd wordt kan deels ondergebracht worden bij UPS.
1.1 Conclusie
Door een wisseling van pakketvervoerder bij Finntax en een deel van het koerierswerk bij UPS onder te brengen is een besparing van 17,6% oftewel € 40.807 mogelijk voor de kostencategorie vracht. Deze aanpassing zal niet ten kosten van de uitleverkwaliteit gaan.
1.2 Aanbeveling
Voor Finntax adviseren wij over te stappen van Mikropakket naar GLS. Voor Kender Thijssen raden wij aan dat deel van de ritten, nu uitgevoerd door B&M koeriers waar het standaard uitleveringen of retourzendingen betreft, uit te laten voeren door UPS.
(…)
Een extra besparing is mogelijk door de retourzendingen via UPS standard te versturen in plaats van de gegarandeerde next day oplossing. Dit kan uiteraard alleen wanneer de apparatuur niet direct nodig is voor nieuwe inzet. Zo ontstaan er 4 opties met een oplopend besparingsbedrag.
optie 1 optie 2 optie 3 optie 4
Finntax GLS € 13.648 € 13.648
Finntax UPS € 6.016 € 6.016
KT normaal UPS Saver € 27.159 € 27.159 € 27.159 € 27.159
Retour KT normaal UPS Standard € 19.448 € 19.448
Besparing Totaal € 33.175 € 40.807 € 52.623 € 60.255
14,3% 17,6% 22,7% 26,0%
Wij adviseren om te starten met optie 2 en wanneer er meer ervaring is opgedaan met de retourzendingen van UPS geleidelijk over te stappen naar optie 4. (…)”
2.11. Detron heeft het optierapport aansluitend aan de presentatie daarvan geaccordeerd. Zij heeft met betrekking tot Finntax een eerste betaling gedaan van € 1.364,80 (excl. BTW) en met betrekking tot Kender Thijssen een eerste betaling van € 4.660,70 (excl. BTW).
2.12. De implementatie bij Finntax is op 1 april 2011 afgerond. Detron heeft met betrekking tot Finntax ook een tweede betaling van € 1.364,80 (excl. BTW) voldaan.
2.13. Op 19 januari 2012 heeft J. [betrokkene 4], financieel directeur bij Finntax, onder andere het volgende gemaild aan ERA:
“Naar aanleiding van de email van [.] [betrokkene 1] over transport binnen Finntax wil ik je even updaten.
GLS gaan we afscheid van nemen wegens service en randverschijnselen.
Ik heb nu aan onze zuster Kender Thijssen gevraagd wie hun transporteur is en of het aantrekkelijk is om daarop mee te liften.
Zo niet, dan willen we onze oude leverancier vragen (Micro Pakket) of zij tegen de GLS tarieven willen gaan werken. Zo niet, dan gaan we een traject opstarten om de meest geschikte transporteur voor Finntax te selecteren. (…)”
2.14. Op 18 mei 2011 heeft R. [betrokkene 5] van Kender Thijssen, onder andere het volgende gemaild aan ERA:
“Hierbij de getekende overeenkomst met UPS. De volgende opmerkingen dien ik te maken:
1. De overeenkomst loopt van 23 mei 2011 tot 23 mei 2012 (dus vanaf aanstaande maandag);
2. (…)
We gaan langzaam opstarten met het ophalen van goederen met UPS. Afhankelijk van onze ervaring breiden we dit uit. Maar daar zijn ook de evaluatiemomenten voor (13 en 26 weken). (…)”
2.15. Op 17 april 2012 is het op 13 april 2012 gedateerde prestatierapport met betrekking tot de logistieke kosten aan T. [betrokkene 3] van Detron gezonden. In dit prestatierapport staat onder andere:
“Verloop project Detron ICT Solutions [rb: Kender Thijssen]
Het Situatierapport is op 23 september 2010 gepresenteerd en akkoord bevonden. (…)
Het Optierapport is 13 januari 2011 in Almere aan [.] [betrokkene 1] gepresenteerd. Tijdens deze ontmoeting is de keuze gemaakt voor optie 4 uit het rapport. Deze optie houdt in dat de vrachten uitgevoerd door B&M koeriers waar mogelijk omgezet worden naar UPS zendingen. (…) De nieuwe tarieven op basis van het volume uit 2010 geeft een besparing op jaarbasis van € 46.607. (…)
Het testen met UPS als alternatief voor B & M heeft nooit plaatsgevonden. (…)
Verloop project Detron Telecom Solutions [rb: Finntax]
Het Situatierapport is op 23 september 2010 gepresenteerd en akkoord bevonden. (…)
Het Optierapport is 13 januari 2011 in Almere aan [.] [betrokkene 1] gepresenteerd. Tijdens deze ontmoeting is de keuze gemaakt voor optie 4 uit het rapport. Deze optie houdt in dat GLS gebruikt gaat worden voor de verzending van pakketten. (…) Op basis van het volume uit 2010 is de hiermee gemoeide besparing € 13.648 op jaarbasis. (…)
Na de start in april 2011 hebben zich 2 voorvallen van diefstal voorgedaan. In overleg met GLS is het proces en de verpakking bij Detron Telecom Solutions aangepast. Ondanks de inspanning van beide zijden is de schuldvraag van de diefstal nooit bewezen. Detron Telecom Solutions heeft daarom besloten om afscheid te nemen van GLS. (…)
De gerealiseerde besparing volgt uit de vergelijking tussen de bestedingen bij GLS enerzijds en de kosten die Mikropakket zou hebben doorberekend (= de referentie) anderzijds. Onderstaande tabel presenteert dit per kwartaal.
Omschrijving GLS Referentie Besparing Besparing %
april-juni 2011 € 5.118 € 7.397 € 2.279 31%
juli-september 2011 € 5.418 € 7.807 € 2.388 31%
oktober- december 2011 € 5.700 € 9.614 € 3.914 41%
januari-maart 2012 € 8.504 € 12.181 € 3.677 30%
Totaal € 24.741 € 36.998 € 12.257 33%
Vergoedingen Expense Reduction Analysts
Detron ICT Solutuions
De volledige besparing zoals berekend in het optierapport bedraagt € 46.607. Onze vergoeding zou dan bedragen 50% dus € 23.303. Hiervan is de eerste termijn van € 4.660 reeds in rekening gebracht en voldaan. Omdat aan de implementatie door Detron ICT Solutions nog geen gevolg is gegeven is er nog geen besparing gerealiseerd. Derhalve hebben wij hier de tweede termijn nog niet in rekening gebracht.
Detron Telecom Solutions
De besparing gerealiseerd bij Detron Telecom Solutions is € 12.257. Onze vergoeding is 50% dus € 6.128. Hiervan zijn de eerste twee termijnen, totaal € 2.730 reeds voldaan. Het nog te factureren bedrag bedraagt € 3.399.”
2.16. Bij brief van 23 april 2012 heeft T. [betrokkene 3], namens Detron, onder meer het volgende geschreven aan [eiser] van ERA:
“Naar aanleiding van jouw “Prestatierapport Logistieke kosten, periode april 2011 - maart 2012” d.d. 13 april 2012 bericht ik namens Detron ICT & Telecom Groep B.V. als volgt.
Anders dan jij in het zojuist genoemde rapport schrijft, is er door jou geen besparing gerealiseerd op het gebied van logistieke kosten bij Detron. Dit geldt voor je adviezen ten aanzien van zowel Detron ICT Solutions alsook Detron Telelecom Solutions.
In voormeld Prestatierapport doe je voorkomen dat er sprake zou zijn van overeenstemming over de weg die bewandeld zou moeten worden om kosten te besparen op gebied van logistieke diensten. Maar niets is minder waar.
Voor Detron ICT Solutions geldt dat zij al jaren naar volle tevredenheid gebruik maakt van een lokaal koeriersbedrijf, te weten: B&M Koeriers te Ede. Volgens jouw adviezen zou UPS een goedkoper alternatief zijn. In tegenstelling tot hetgeen jij in je rapport schrijft, heeft Detron ICT Solutions in 2011 wel onderzoek gedaan of UPS ook echt goedkoper is. De test in 2011 heeft geleid tot de conclusie dat van een besparing geen sprake is door B&M Koeriers in te ruilen voor UPS:
- Bij de eerste twee testzendingen via UPS hadden, kreeg Detron haar apparatuur defect terug.
- Voor de verhuuractiviteiten van Detron ICT Solutions is het van belang dat ook de retournering van huurspullen eenvoudig verloopt. De handeling voor de klant (labels plakken op alle colli) en Detron is dan vele malen lager. In tegenstelling tot B&M Koeriers, kan UPS dit niet bieden.
- Om de bezettingsgraad van de huurapparatuur zo hoog mogelijk te houden, moeten Detron er voor 99% vanuit kunnen gaan dat retourzendingen ook daadwerkelijk op de afgesproken datum retour komen. Vaak gaan de items de volgende dag weer naar de volgende huurklant. Een dag te laat terug, betekent omzetverlies of onnodig inkoop van verhuurvoorraad. Bij UPS komen leveringen een dag later terug dan bij B&M Koeriers, hetgeen omzetverlies tot gevolg heeft.
- B&M Koeriers is bij heenleveringen bereid om te wachten totdat de goederenontvanger aanwezig is. UPS rijdt meteen weg indien er niemand is en biedt de volgende dag aan. Dat kost Detron een dag huuromzet. Bij beurzen/evenementen dient tot op de stand geleverd te worden. UPS kan dat niet.
- Eenvoudige installatie-werkzaamheden laten wij uitvoeren door B&M Koeriers (kostprijs 27,50 per uur): huurgoederen en engineer in één rit. Het liefst sluiten we een huurlaptop/server aan bij de klant op locatie ter bevordering van dienstenomzet. Ook dit kan UPS niet.
Er waren en zijn dus genoeg argumenten om vanuit bedrijfseconomisch oogpunt geen zaken te doen met UPS en om bij onze huidige koerier B&M Koeriers te blijven. Hiervan hebben wij jou ook op de hoogte gesteld. Waarom jij stelt dat andere afspraken zouden zijn gemaakt, is mij een raadsel. Hetzelfde geldt voor het feit dat jij stelt dat jij een besparing van EUR 46.607,- voor Detron ICT Solutions kan realiseren. Dit is aantoonbaar onjuist.
Het in deze betaalde voorschot ad EUR 4.660,- te vermeerderen met BTW, vorder ik hierbij dan ook terug. Indien het bedrag niet binnen 14 dagen is terugbetaald, zal ik die maatregelen nemen die ik alsdan nodig acht om het bedrag te incasseren. Voor zover nodig is deze sommatie te beschouwen als een ingebrekestelling.
Bij Detron Telecom Solutions was de situatie nog erger. De door jullie geadviseerde koerier, GLS, bleek kwalitatief dusdanig slechte prestaties te verrichten dat het gezegde “goedkoop is duurkoop” hier meer dan opgaat. Al bij de eerste verzendingen (mobiele telefoons) bleek sprake van diefstal van de zijde van GLS. Ook bij latere verzendingen zijn spullen gestolen. (Door GLS werd dit aangemerkt als het zoekraken van spullen.) Anders dan bij Detron’s eigen koerier, Mikropakket, bleken de gestolen waar bij UPS veel te laag verzekerd te zijn, en voor deze schade dienen wij op te draaien. Dit meld je in het rapport niet. Net als hierboven bij UPS, moeten wij in geval van GLS ook meer zelf aan werkzaamheden verrichten dan bij Mikropakket, hetgeen kostenverhogend werkt. Verder wil ik hier niet onvermeld laten dat het personeel van GLS zich ronduit onbeschoft heeft gedragen door laagdunkende opmerkingen te maken over onze medewerker logistiek vanwege zijn licht geestelijke handicap.
Detron Telecom Solutions maakt dus helemaal geen gebruik van GLS. Hoe jij desondanks meent te kunnen stellen dat besparingen zijn gerealiseerd, is wederom een raadsel. Het ter zake betaalde voorschot ad EUR 2.730,- te vermeerderen met BTW, vorder ik hierbij dan ook terug. Indien het bedrag niet binnen 14 dagen is terugbetaald, zal ik die maatregelen nemen die ik alsdan nodig acht om het bedrag te incasseren. Voor zover nodig is deze sommatie te beschouwen als een ingebrekestelling.
Tot slot merk ik nog op dat de wijze waarop jij besparingen tracht aan te tonen, verder is gebaseerd op quasi objectieve berekeningen, die niet gebaseerd zijn op feiten, maar op fictieve aannames die in de berekeningen altijd in jullie voordeel uitvallen. Daaruit blijkt nooit of daadwerkelijk ook besparingen zijn gerealiseerd. Mij bekruipt het gevoel dat we te maken hebben met oplichters.”
2.17. ERA heeft Detron op 29 mei 2012 een factuur gezonden van € 4.044,69. In de omschrijving staat dat met de factuur 50% van de gerealiseerde besparing bij Finntax ad € 12.257,00, te weten € 6.128,50 in rekening wordt gebracht. Dit laatste bedrag is verrekend met het reeds betaalde voorschot van € 2.729,60 waarna een factuurbedrag van € 3.398,90 resteert, hetgeen vermeerderd met BTW neerkomt op € 4.044,69.
2.18. ERA heeft Detron op 29 mei 2012 tevens een factuur van € 5.546,23 (€ 4.660,70, vermeerderd met BTW) gezonden. Deze factuur ziet blijkens de aanduiding op de factuur op het voorschot wegens implementatie bij Kender Thijssen (het tweede voorschot van 10% van de begrote besparing).
Wagenpark
2.19. In het op 23 september 2010 aan Detron gepresenteerde situatierapport (r.o. 2.6) wordt aangegeven dat ERA verwacht met betrekking tot de kostenpost wagenpark kostenbesparing(en) te kunnen realiseren zonder dat hierbij het kwaliteits- en serviceniveau wordt aangetast.
2.20. Bij het situatierapport zit een groot aantal bijlagen. In bijlage H2-B, met de titel “besparingsberekening leaseauto’s”, staat het volgende rekenvoorbeeld met uitleg:
Berijder Contracts ingangsdatum Looptijd Kilo
Meterage Fiscale waarde Leaseprijs p/mnd CBS segment Index Lease factor
Stangenberger 03-10-06 48 40.000 € 19.600,00 € 556,67 C 1229 28,912
Stangenberger 03-10-10 48 40.000 € 20.500,00 € 629,34 C 1305 28,912
“In dit voorbeeld wordt de auto van Marcel Stangenberger vervangen door een nieuw model. Dit is een auto uit CBS klasse C met een leasebedrag van € 566,67 (bij 40.000 km per jaar). De waarde van de auto is € 19.600. Functieklasse bij EspritXB is L3.
Deze auto is op 3 oktober 2006 in de lease gekomen (index voor dat kwartaal is 1229) en wordt naar verwachting 3 oktober 2010 vervangen. Stel dat de index voor die periode 1305 is.
De gegevens voor de nieuwe auto (als voorbeeld): Totale waarde is € 20.500. De nieuwe auto wordt ook voor 4 jaar, 40.000 km geleased. Wat zijn nu de benchmarkbedragen?
Eerst wordt het voorbeeld uitgewerkt alsof de groep uit 1 auto bestaat (…). De leasefactor voor deze auto is 28,912 (berekend als 1000 * 566,67/19.600). Deze leasefactor geldt nu als een gegeven.
Dit betekent dat de nieuwe auto (met de nieuwe cataloguswaarde) in 2006 20.500 * 28,912/1000 = € 592,70 zou hebben gekost. Maar omdat de leasekosten in 2010 anders zijn dan in 2006 (de index), moet dat bedrag als volgt worden geïndiceerd: 592,70 * 1305/1229. De benchmarkwaarde voor de lease is dan € 629,34.
Wanneer door autobeleid de bedragen lager uitvallen dan deze bedragen is sprake van een besparing.”
2.21. Detron heeft het situatierapport met betrekking tot de kostencategorie wagenpark geaccordeerd.
2.22. Op 9 februari 2011 is het optierapport dat ziet op de kostencategorie wagenpark gepresenteerd aan Detron. In het optierapport wordt de totaal te behalen besparing met betrekking tot de leaseovereenkomsten begroot op 9,1 %. Blijkens het rapport is uitgegaan van 4 jarige contracten met leasemaatschappijen. Het optierapport is geaccordeerd door Detron.
2.23. Op 11 april 2011 zijn partijen een afkoopregelingen overeengekomen, waarin de vergoeding voor ERA in geval van (tussentijdse) beëindiging van de overeenkomst is opgenomen. Hierin is het volgende opgenomen:
“Bijlage 4 bij de opdrachtovereenkomst
Vergoedingsmodel Wagenpark
Onderstaand model gaat uit van:
* een geschatte besparing van € 400.000 over 4 jaar.
* leasecontracten van 4 jaar
* een gelijke hoeveelheid nieuwe auto’s per kwartaal
In de praktijk zal dit niet zo netjes één op één het geval zijn.
De bedragen zullen in de praktijk daarom afwijken.
ERA berekent per kwartaal de werkelijk behaalde besparing
Besparing € 400.000
ERAfee € 200.000
Besparing ERA-fee regulier Fee voorstel
Voorschot 1 nvt € 40.000 € 10.000
Voorschot 2 nvt € 40.000 € 10.000
1 € 2.941 - € 3.529 € 1.471
2 € 5.882 - € 2.059 € 2.941
3 € 8.824 - € 588 € 4.412
4 € 11.765 € 882 € 5.882
5 € 14.706 € 2.353 € 7.353
6 € 17.647 € 3.824 € 8.824
7 € 20.588 € 5.294 € 10.294
8 € 23.529 € 6.765 € 11.765
9 € 26.471 € 8.235 € 13.235
10 € 29.412 € 9.706 € 14.706
11 € 32.353 € 11.176 € 12.843
12 € 35.294 € 12.647 € 14.314
13 € 38.235 € 14.118 € 15.784
14 € 41.176 € 15.588 € 17.255
15 € 44.118 € 17.059 € 18.725
16 € 47.059 € 18.529 € 20.196
Totaal € 400.000 € 200.000 € 200.000
Afkoopregeling
Na het eerste jaar heeft Detron jaarlijks de mogelijkheid haar diensten van ERA te beëindigen
Afkoop na 1 jaar Vergoeding ERA = 35% van de totaal gebudgetteerde besparing
(te berekenen op basis van de behaalde resultaten na 1 jaar)
Afkoop na 2 jaar Vergoeding ERA = 40% van de totaal gebudgetteerde besparing
(te berekenen op basis van de behaalde resultaten na 2 jaar)
Afkoop na 3 jaar Vergoeding ERA = 45% van de totaal gebudgetteerde besparing (te berekenen op basis van de behaalde resultaten na 3 jaar)
REKENVOORBEELD 1 jaar 2 jaar 3 jaar
Totale besparing € 400.000 € 400.000 € 400.000
ERA vergoeding 35% 40% 45%
ERA fee € 140.000 € 160.000 € 180.000
Reeds ontvangen € 34.706 € 72.941 € 128.039
Afkoopsom € 105.294 € 87.059 € 51.961
Onder bovenstaande tekst, net boven de handtekeningen van A. [betrokkene 1] (namens Detron) en H. [betrokkene 6] (namens ERA) staat de volgende met pen geschreven en door beide ondertekenaars geparafeerde opmerking:
“Waarbij de totale vergoeding op enig moment maximaal € 209.000 is.”
2.24. Detron heeft ten behoeve van de post wagenpark tweemaal een voorschot ad € 10.000,00 (excl. BTW) voldaan.
2.25. In februari 2012 is het prestatierapport wagenpark gepresenteerd. Het prestatierapport ziet blijkens de voorpagina daarvan op de eerste twee kwartalen, van juli tot en met december 2011. In het prestatierapport staat, onder meer:
“1. Inleiding
Met genoegen presenteert Expense Reduction Analysts aan Detron ICT & Telecom Groep B.V. (Detron) het eerste Wagenpark Prestatierapport. In deze kostencategorie zal ERA in totaal gedurende maximaal 4 jaar de besparingen op het gebied van Wagenparkkosten aan Detron rapporteren.
ERA heeft in 2011 een aantal besparingen voor Detron gerealiseerd. Dit betreft:
1. Betere leasetarieven voor de in te zetten leaseauto’s. (…)
2. Betere tarieven voor huurauto’s en verloopauto’s, bij EspritXB en bij Finntax. (…)
3. (…)
4. (…)
2. Samenvatting
De besparingen in dit project worden gemeten vanaf 1 juli 2011. Dit is de datum van het eerste volledige kwartaal nadat de nieuwe tarieven van start zijn gegaan.
De besparingen in de leasetarieven zijn groter dan in eerste instantie begroot. Dat komt omdat er in deze periode 40 auto’s vervangen zijn. Bij een wagenpark van ca. 200 leaseauto’s, is de verwachting dat er ca. 25 leaseauto’s vervangen worden. Dit betekent dat daardoor de besparingen al 60% hoger uitvallen.
Daarnaast vallen de besparingen in segment D wat hoger uit dan begroot wat de rest van het verschil verklaart.
3. Kostenbesparingen
Kostenbesparingen leasetarieven
Voor de calculatie van de besparingen van de leasekosten is het volgende gedaan:
1. In 2010/2011 is de referentiewaarde bepaald van het wagenpark (opgenomen in het Optierapport).
2. Van het rijdende wagenpark uit de optierapportage is bepaald welke auto’s zijn vervangen in de rapportageperiode (het laatste half jaar van 2011).
3. Hierover is de referentieprijsberekening uitgevoerd (wordt later in dit rapport nader toegelicht in Bijlage B).
4. Vervolgens is bepaald wat de besparingen in de betreffende periode zijn.
Conclusie: Detron heeft in de betreffende periode € 12.944 bespaard aan kosten voor de leaseauto’s.
Kostenbesparingen Huurauto’s en Voorloopauto’s
Met de data aangeleverd door Shortlease Company over de periode juli tot en met december 2011 voor Finntax en EspritXB is de besparing van huurauto’s en voorloopauto’s geanalyseerd.
Allereerst is een besparingspercentage bepaald: In de eerste helft van 2011 is op verschillende manieren een aantal tijdelijk auto’s ingezet. Voor deze auto’s is de fictieve besparing berekend die zou zijn bereikt met auto’s van Shortlease. Dit leidt tot onderstaande tabel.
Merk Type Leasemij Huur p/mnd Shortlease
Renault Clio De Haar € 525,00 € 505,00
VW Polo De Haar € 550,00 € 505,00
Peugeot 207 De Haar € 550,00 € 505,00
Nissan Note De Haar € 550,00 € 505,00
VW Golf Kamsteeg € 765,00 € 685,00
Peugeot 207 Cool Kamsteeg € 625,00 € 585,00
VW Golf Kamsteeg € 832,50 € 685,00
Peugeot 207 Kamsteeg € 540,00 € 505,00
Skoda Fabia Combi Kamsteeg € 715,50 € 650,00
€ 5.653,50 € 5.130,00
- 9,3%
ERA hanteert daarom een besparingspercentage van 9,3% voor de besparingen voor de huur- en voorloopauto’s, voor zover deze ingezet zijn bij Shortlease Company. Dit levert de volgende besparingen op voor beide bedrijven:
Aantal auto’s op 1 januari Gem. prijs per maand Gem. mnden inzet Afreken-basis lopende auto’s Totaal Shortlease Company Besparing
(9,3%) lopend Besparing (9,3%) factuur
Esprit 11 € 668,18 4,3 € 31.405 € 3.220,09 € 0,00
Finntax 4 € 840,00 3,8 € 12.600 € 1.291,95 € 0,00
Totaal 15 € 714,00 4,1 € 44.005 € 4.512,04 € 0,00
Kostenbesparingen Totaal
De kostenbesparingen bedragen in totaal:
Leasekosten: € 12.944
Shortleasekosten: € 4.512
------------
Totaal: € 17.456
Conform onze afspraak zal ERA hiervan 50% factureren: € 8.728”
2.26. Detron heeft bij e-mail van 5 april 2012 de overeenkomst met ERA opgezegd. In de mail staat, voor zover van belang:
“(…) Zoals gisteren aangegeven heb ik nog met wat mensen gesproken die verstand van zaken als de onderhavige hebben. Het grote probleem dat ik met jullie berekeningen van de ‘besparingen’ heb, is dat deze in feite slechts fictieve, rekenkundige berekeningen zijn die niets zeggen over de daadwerkelijke kosten. Voor ons is een besparing pas een besparing indien wij minder geld gaan uitgeven. In geval van het hanteren van jullie formules (waaraan wij ons overigens niet gecommitteerd hebben) komen jullie in bijna alle gevallen tot de conclusie dat rekenkundig sprake is van een besparing, zelfs in gevallen waarin wij meer geld uitgeven. Dat kan natuurlijk nooit de bedoeling zijn geweest van een kostenbesparingsprogramma en de overeenkomst die wij met jullie zijn aangegaan. En mocht dat volgens jullie wel het geval zijn, dan hebben wij dat nooit zo begrepen en zijn wij ook niet juist door jullie voorgelicht over de overeenkomst. De overeenkomst wekt immers de indruk dat jullie betaald worden naar aanleiding van besparingen die daadwerkelijk zouden worden gerealiseerd en die dus zouden leiden tot een daadwerkelijke kostenreductie. Niet meer en niets minder. Uit jullie presentatie van afgelopen week over de autokosten blijkt hiervan niets.
Zoals al eerder gemeld vinden wij ook dat de samenwerking op deze manier niet verder kan en eigenlijk vinden wij dat hetgeen jullie gepresteerd hebben niet voldoet aan de overeenkomst, maar voor zover dat nog nodig zou zijn zeggen wij hierbij de overeenkomst met onmiddellijke ingang op. (…)”
2.27. De advocaat van ERA heeft bij brief van 31 mei 2012 aan Detron laten weten dat ERA zich op het standpunt stelt niet gehouden te zijn de door Detron bij brief van 23 april 2012 (r.o. 2.16) gevorderde bedragen te voldoen. Voorts heeft zij Detron gesommeerd zowel de openstaande factuurbedragen als de afkoopsom met betrekking tot de post wagenpark van € 197.059,60 exclusief BTW te voldoen. Aan deze sommaties heeft Detron geen gevolg gegeven.
3. Het geschil
in conventie
3.1. ERA vordert na vermindering van eis samengevat - dat de rechtbank Detron, bij vonnis uitvoerbaar, bij voorraad zal veroordelen tot betaling aan haar van € 198.590,92, vermeerderd met een bedrag van € 2.975,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, de wettelijke handelsrente en de proceskosten in conventie, de nakosten daaronder begrepen. De hoofdsom is opgebouwd uit de factuurbedragen van € 4.044,69 en € 5.546,23 met betrekking tot de post transport en het restant van de afkoopsom met betrekking tot de post wagenpark ad € 189.000,00 (€ 209.000,00 - € 20.000,00).
3.2. ERA stelt zich op het standpunt dat zij besparingen voor Detron heeft gerealiseerd en vordert de daarvoor met Detron overeengekomen vergoeding. Daarnaast stelt ERA dat Detron een vergoeding verschuldigd is vanwege de implementatie van een door ERA gedane aanbevelingen en vordert zij een afkoopsom met betrekking tot de post wagenpark.
3.3. Detron voert verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5. Detron vordert samengevat - dat de rechtbank ERA, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 32.593,74, vermeerderd met de proceskosten in reconventie. De gevorderde hoofdsom is opgebouwd uit de reeds door Detron aan ERA betaalde bedragen, van € 2.729,60 (2x € 1.364,80), € 4.660,70 en € 20.000,00 (2x € 10.000,00), vermeerderd met de BTW over deze bedragen.
3.6. Detron stelt dat ERA geen daadwerkelijke besparingen heeft gerealiseerd, maar slechts fictieve rekenkundige besparingen. Nu van daadwerkelijke besparingen geen sprake is, is ERA volgens Detron toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Detron stelt dat met ERA (slechts) een vergoeding van 50% van daadwerkelijk gerealiseerde besparingen is overeengekomen en vordert, nu daarvan in haar ogen geen sprake is, de aan ERA betaalde voorschotten terug.
3.7. ERA voert verweer.
3.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1. Partijen hebben op 26 november 2009 een overeenkomst van opdracht gesloten op grond waarvan ERA gehouden was zich in te spannen om voor Detron (kosten)besparingen te realiseren. Op grond van deze overeenkomst heeft ERA eerst een situatierapport opgesteld waarin met betrekking tot een zestiental kostencategorieën de eenheidsprijzen en jaarlijkse kosten van Detron zijn geëvalueerd. Vervolgens heeft ERA, nadat zij van Detron opdracht had gekregen de kostencategorieën transport en wagenpark verder te onderzoeken, met betrekking tot deze beide posten een optierapport opgesteld. Hierin heeft Detron aanbevelingen gedaan met betrekking tot volgens haar te behalen besparingen. Ten slotte heeft ERA, nadat uitvoering was gegeven aan haar aanbevelingen, een tweetal prestatierapporten opgesteld. In deze rapporten is opgenomen welke besparingen volgens ERA zijn behaald voor Detron met betrekking tot de posten transport en wagenpark.
4.2. Partijen zijn het er over eens dat ERA op grond van de overeenkomst van opdracht van Detron een vergoeding van 50% van de door haar gerealiseerde besparingen ontvangt. Partijen twisten evenwel over de vraag of door ERA daadwerkelijk besparingen zijn gerealiseerd voor Detron en (derhalve) over de vraag of Detron een vergoeding aan ERA verschuldigd is.
4.3. Het geschil tussen partijen valt uiteen in verschillende onderdelen, samenhangend met de verschillende onderzochte kostencategorieën. De rechtbank zal deze verschillende onderdelen achtereenvolgens bespreken.
Transport
4.4. ERA heeft in het door haar op 13 januari 2010 aan Detron gepresenteerde optierapport met betrekking tot de kostencategorie transport aangegeven dat volgens haar het transport bij Detron goedkoper zou kunnen worden uitgevoerd door bij twee van de deelnemingen van Detron, Finntax en Kender Thijssen, (deels) over te stappen op een andere vervoerder. Door ERA zijn in het optierapport vier opties genoemd met een oplopend besparingsbedrag (r.o. 2.10). Uit de niet betwiste stelling van ERA en het feit dat door Detron voorschotten van € 1.364,80, respectievelijk € 4.660,70 (excl. BTW) zijn betaald (r.o. 2.11), blijkt dat kennelijk is gekozen voor optie 4. Het advies bij optie 4 was om bij Finntax over te stappen van pakketvervoerder Mikropakket naar GLS en om bij Kender Thijssen de door B&M Koeriers uitgevoerde ritten door UPS uit te laten voeren. De hier door te bereiken besparing bij Finntax werd in het optierapport begroot op € 13.648,00, de besparing bij Kender Thijssen (in totaal) op € 46.607,00.
Finntax
4.5. ERA stelt zich op het standpunt dat voor Detron als gevolg van de overstap bij Finntax van Mikropakket naar GLS besparingen zijn gerealiseerd. In het prestatierapport met betrekking tot de logistieke kosten heeft ERA berekend dat de totale besparing bij Finntax als gevolg van de overstap naar GLS € 12.257,00 bedraagt (r.o. 2.15). ERA heeft deze besparing berekend door een vergelijking te maken tussen de bestedingen bij GLS in de bezoldigingsperiode enerzijds en de kosten die de oorspronkelijke aanbieder Mikropakket op grond van de gegevens uit het situatierapport zou hebben berekend er van uitgaande dat Detron bij die vervoerder zou zijn gebleven anderzijds. Hierbij is voor het aantal vervoerde pakketten uitgegaan van door GLS aangeleverde gegevens. ERA stelt zich op het standpunt dat deze wijze van berekening tussen partijen is overeengekomen en volgt uit zowel de overeenkomst van opdracht als de nadien door ERA opgestelde en door Detron geaccordeerde rapporten. ERA erkent dat Detron de samenwerking met GLS op enig moment heeft beëindigd, Detron heeft volgens ERA echter tot 1 februari 2012 dus het grootste gedeelte van de bezoldigingsperiode van de diensten van GLS gebruik gemaakt. Dit blijkt volgens ERA uit de mail van J. [betrokkene 4] van 19 januari 2012 (r.o. 2.13) en het feit dat [betrokkene 4], financieel directeur bij Finntax, tegenover ERA heeft bevestigd dat bij Finntax tot 1 februari 2012 met GLS is gewerkt.
4.6. ERA wijst er op dat Detron, zoals overeengekomen, zowel na de presentatie van het optierapport als na de implementatie van de door haar ten aanzien van Finntax gedane aanbevelingen een voorschot van 10% van de in het optierapport begrote besparing heeft betaald (2 x € 1.364,80). Zij stelt op grond van de overeenkomst en de in het prestatierapport berekende besparing met betrekking tot deze post recht te hebben op een vergoeding van € 6.128,50 (50% van € 12.257,00) en vordert gelet op de reeds betaalde voorschotten in conventie een bedrag van € 4.044,69 (€ 3.398,90, vermeerderd met BTW), vermeerderd met wettelijke rente daarover van Detron. Zij wijst op de door haar gezonden en door Detron onbetaald gelaten factuur van 29 mei 2012 (r.o. 2.17).
4.7. Detron erkent dat haar deelneming Finntax, naar aanleiding van de aanbevelingen van ERA, is overgestapt van pakketvervoerder Mikropakket naar GLS. Deze overstap is volgens Detron vanwege de slechte ervaringen met GLS echter slechts van korte duur geweest. Detron bestrijdt dat de overstap naar GLS tot besparingen heeft geleid. Zij voert aan dat GLS kwalitatief zodanig slecht was, dat het gezegde goedkoop is duurkoop voor deze overstap opging. Volgens Detron was reeds bij de eerste verzending door GLS sprake van een geval van diefstal, hetgeen later nog eens is voorgekomen. Daarnaast moesten er als gevolg van de overstap naar GLS door medewerkers van Detron extra werkzaamheden worden verricht, zoals bijvoorbeeld het plakken van labels op de te vervoeren pakketen. Als gevolg van deze extra werkzaamheden en vanwege een te lage dekking bij diefstal heeft Detron in de periode dat het transport bij Finntax werd uitgevoerd door GLS extra kosten moeten maken, zo stelt zij. Van een besparing en een daarmee samenhangende vergoeding voor ERA is volgens Detron geen sprake. Reden waarom Detron in reconventie de door haar betaalde voorschotten terug vordert.
4.8. In geschil is, gelet op het voorgaande, welke betekenis moet worden toegekend aan het begrip besparing in de tussen partijen gesloten overeenkomst. Dat is een kwestie van uitleg. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635; Haviltex).
4.9. De rechtbank overweegt als volgt. Uit clausule 4.3 van de overeenkomst van opdracht volgt dat ERA, zoals partijen onderschrijven, een vergoeding ontvangt van 50% van “de totaal gegenereerde besparing”. In clausule 4.1 is aangegeven dat de vergoeding wordt berekend op basis van het verschil tussen de Referentie (de prijzen opgenomen in het situatierapport) en de prijzen die door Detron daadwerkelijk betaald worden gedurende de bezoldigingsperiode. Een zuiver taalkundige uitleg van de tekst van de overeenkomst onderschrijft derhalve de door ERA voorgestane uitleg van het begrip besparing, te weten het verschil tussen de oude prijs en de prijs die betaald wordt na implementatie van de door ERA gedane aanbeveling. Deze zuiver tekstuele uitleg is naar het oordeel van de rechtbank in de gegeven omstandigheden echter te eng. De rechtbank overweegt dat, gelet op wat in het normale taalgebruik als besparing wordt gezien, enkel van een daadwerkelijke besparing sprake is wanneer enerzijds sprake is van een afname van de (in dit geval voor het vervoer van de pakketten) te betalen prijs, terwijl anderzijds de overige omstandigheden gelijk blijven. Enkel een goedkopere aanbieder - van in dit geval pakketvervoer - vinden is niet voldoende, het moet gaan om een aanbieder die bij gelijkblijvende omstandigheden voor een lagere prijs kan leveren. Dat partijen dit ook voor ogen hebben gehad blijkt uit het feit dat in het situatierapport onder 8.1 door ERA is aangegeven dat er in de categorie logistieke kosten een besparing gerealiseerd zou kunnen worden, zonder dat daarbij op het huidige (derhalve het oude) kwaliteits- en serviceniveau ingeboet zou worden. In 8.3 van het situatierapport zijn alle kennelijk voor Detron relevante aandachtspunten en specificaties van de te vinden nieuwe vervoerder opgenomen (r.o. 2.8).
4.10. Gelet op bovenstaande zouden, anders dan ERA lijkt te bepleiten en zonder dat dit expliciet in de overeenkomst van opdracht vermeld staat, de door Detron aangevoerde omstandigheden - indien bewezen - wel degelijk van belang kunnen zijn bij de beantwoording van de vraag of voor een bepaalde kostencategorie al dan niet een besparing is gerealiseerd.
4.11. Met betrekking tot het verweer van Detron (in conventie) geldt evenwel het volgende. Hoewel Detron zich op het standpunt heeft gesteld dat geen sprake is geweest van een besparing bij Finntax omdat als gevolg van de overstap naar GLS extra kosten zijn gemaakt, heeft zij deze extra kosten op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt. Dit had, gelet op de onderbouwde stelling van ERA aangaande de behaalde besparing wel op haar weg gelegen. De rechtbank zal daarom voorbij gaan aan het op dit punt onvoldoende onderbouwde verweer van Detron.
4.12. Detron heeft de juistheid van de door ERA gehanteerde rekenmethode en de juistheid van de daarbij door ERA gehanteerde getallen niet weersproken. Van de zijde van Detron is weliswaar in eerste instantie aangevoerd dat vrij snel afscheid is genomen van GLS. Detron heeft de nader onderbouwde stellingen van ERA dat de bezoldigingsperiode van deze post liep van 1 april 2011 tot en mei 31 maart 2012, dat Detron - afgaande op de mail van J. [betrokkene 4] en diens uitlatingen - in ieder geval tot 1 februari 2012 gebruik heeft gemaakt van GLS en dat bij de berekening van de besparing voor de aantallen uit is gegaan van daadwerkelijk door GLS voor Detron in de bezoldigingsperiode vervoerde pakketten, echter niet weersproken. De rechtbank zal daarom uitgaan van de juistheid van de door ERA in het prestatierapport berekende besparing van € 12.257,00.
4.13. Nu partijen het er over eens zijn dat ERA recht heeft op een vergoeding van 50% van de gegenereerde besparing, ligt het deel van de vordering van ERA dat ziet op het transport bij Finntax voor toewijzing gereed. Detron zal in conventie worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 4.044,69, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 13 juni 2012. Gelet op de in de factuur van 29 mei 2012 opgenomen betalingstermijn van 14 dagen, verkeert Detron immers vanaf die datum in verzuim.
4.14. Het gedeelte van Detrons vordering in reconventie dat ziet op de vergoeding van de door haar reeds betaalde voorschotten met betrekking tot Finntax (2 x € 1.364,80) dat is gestoeld op de stelling dat bij Finntax geen besparing is behaald, wordt gelet op al hetgeen hierover eerder is overwogen afgewezen.
Kender Thijssen
4.15. In clausule 5.1 van de overeenkomst van opdracht is opgenomen dat een eerste betaling van 10% van de totale besparing als weergegeven in het rapport met aanbevelingen (het optierapport), dient te worden voldaan direct na presentatie van dit rapport. In clausule 5.2 van de overeenkomst staat vermeld dat een tweede betaling van 10% van de totale besparing als weergegeven in dat rapport dient te worden voldaan direct na implementatie van de door Detron aanvaarde aanbevelingen.
4.16. ERA heeft Detron, zoals reeds eerder overwogen, in het optierapport met betrekking tot de kostencategorie transport geadviseerd om bij haar deelneming Kender Thijssen over te stappen van B&M Koeriers naar UPS. Detron heeft het optierapport geaccordeerd en een eerste betaling van € 4.660,70 (10% van de in het optierapport begrote totale besparing) voldaan (r.o. 2.11).
4.17. ERA stelt dat Detron haar aanbeveling met betrekking tot Kender Thijssen vervolgens heeft geïmplementeerd zodat Detron op grond van het bepaalde in clausule 5.2 van de overeenkomst van opdracht ook een tweede vergoeding van 10% van de begrote besparing verschuldigd is aan haar. ERA voert ter onderbouwing van haar stelling aan dat er tussen Kender Thijssen en UPS daadwerkelijk een overeenkomst is gesloten en verwijst in dit kader naar een e-mail van R. [betrokkene 5] (r.o. 2.14). ERA erkent dat Kender Thijssen uiteindelijk weinig gebruik heeft gemaakt van de diensten van UPS, dit doet volgens haar echter niet af aan het feit dat de aanbeveling is geïmplementeerd en de vergoeding verschuldigd is.
ERA stelt zich op het standpunt dat de verschuldigdheid van de in clausule 5.1 en 5.2 opgenomen vergoedingen van (steeds) 10% van de begrote besparing, onafhankelijk is van de vraag of uiteindelijk al dan niet een besparing wordt behaald. De aanbetalingen zijn volgens ERA vergoedingen voor door haar uitgevoerde werkzaamheden en staan los van de vraag of daadwerkelijk resultaat wordt behaald. In de opdrachtdefinitie wordt gesproken over “voorschotten” omdat de aanbetalingen worden verrekend zodat uiteindelijk 50% van de behaalde besparing wordt vergoed.
4.18. Detron betwist dat ERA’s aanbeveling met betrekking tot het transport bij Kender Thijssen is geïmplementeerd. Zij erkent dat er tussen Detron en UPS een overeenkomst is gesloten, maar voert aan dat de samenwerking reeds tijdens de proeftijd is beëindigd omdat UPS niet voldeed. Zij verwijst naar de brief van 23 april 2012 (r.o. 2.16). Van daadwerkelijk gebruik van UPS en implementatie van de door ERA gedane aanbeveling is volgens Detron dan ook geen sprake.
Detron stelt zich voorts op het standpunt dat de aanbetalingen van (twee maal) 10% van de begrote besparing voorschotten zijn op de uiteindelijk te berekenen vergoeding aan ERA, die gebaseerd wordt op de totaal behaalde besparing. Zij voert aan dat partijen zijn overeengekomen en dat door ERA ook steeds is uitgedragen dat slechts betaald hoeft te worden in geval van daadwerkelijk behaalde besparingen, no cure no pay. Zij wijst erop dat in de bijlage bij de opdrachtdefinitie ook uitdrukkelijk wordt gesproken over voorschotten als het om de aanbetalingen gaat (r.o. 2.5). Detron stelt dat zij, gelet op het feit dat de overeenkomst met UPS reeds tijdens de proeftijd is beëindigd en er geen besparingen zijn bereikt, zoals ook blijkt uit het door ERA opgestelde prestatierapport (r.o. 2.15), met betrekking tot deze post geen vergoeding is verschuldigd aan ERA. Zij vordert op grond hiervan in reconventie het reeds door haar betaalde voorschot van € 5.546,23 (€ 4.660,70 vermeerderd met BTW) terug van ERA.
4.19. De rechtbank zal allereerst ingaan op de vraag of de verschuldigdheid van de vergoedingen op grond van clausule 5.1 en 5.2 van de overeenkomst, al dan niet afhankelijk is van de vraag of er uiteindelijk een besparing gerealiseerd is. Ook dit is een kwestie van uitleg van de overeenkomst. Ook hier is derhalve niet alleen de tekst van de overeenkomst bepalend, maar eveneens de uitleg die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex).
4.20. In clausule 4.4 van de overeenkomst is opgenomen dat ERA een vergoeding ontvangt van 50% van de totaal (voor Detron) gegenereerde besparing. In clausule 5.1 en 5.2 wordt gesproken over een eerste, respectievelijk een tweede betaling van 10% van de besparing en in clausule 5.3 staat vermeld dat het saldo van de vergoedingen zodanig zal worden verrekend dat aan het einde van de vergoedingsperiode het totaal van de aan ERA betaalde vergoedingen gelijk is aan 50% van de werkelijk verwezenlijkte besparingen. In de opdrachtdefinitie, die door ERA op verzoek van Detron is opgesteld ter verduidelijking van de overeenkomst wordt, wanneer de vergoedingen van 10% worden bedoeld, gesproken over voorschotten.
ERA betwist weliswaar de term ‘no cure no pay’ te hebben gebruikt, maar betwist niet dat overeengekomen en uitgedragen is dat ERA voor haar werkzaamheden een vergoeding zou ontvangen van 50% van de voor Detron gegenereerde besparing. Nu overeengekomen en uitgedragen is dat de vergoeding van ERA afhankelijk zou zijn van de besparing bij Detron, de in de opdrachtdefinitie gebruikte term “voorschot” er taalkundig op duidt dat achteraf een verrekening plaatsvindt waarbij in voorkomend geval te veel betaalde bedragen worden terugbetaald, en er geen andere omstandigheden zijn gesteld of gebleken, wordt aan de stellingen van ERA op dit punt voorbijgegaan. De rechtbank zal er bij de verdere beoordeling van het geschil vanuit gaan dat de eerste en tweede aanbetaling van 10% van de begrote besparing voorschotbetalingen zijn en dat de verschuldigdheid van deze betalingen afhankelijk is van de vraag of uiteindelijk al dan niet een besparing is gerealiseerd.
4.21. Nu Detron, onder verwijzing naar het door ERA opgestelde prestatierapport, onbetwist heeft gesteld dat met betrekking tot de post transport bij Kender Thijssen uiteindelijk geen besparing is bereikt, is zij met betrekking tot deze post geen vergoeding aan ERA verschuldigd. Of de door ERA gedane aanbeveling al dan niet is geïmplementeerd, kan derhalve in het midden blijven.
4.22. Gelet op bovenstaande wordt de vordering van ERA in conventie afgewezen. In reconventie zal ERA worden veroordeeld tot (terug)betaling van het (als voorschot door Detron betaalde) bedrag van € 5.546,23 (€ 4.660,70, vermeerderd met BTW). Dit bedrag is achteraf gezien immers onverschuldigd betaald.
Wagenpark
4.23. Tussen partijen staat als onbetwist vast dat de overeengekomen looptijd van het project wagenpark, samenhangend met de duur van de leasecontracten, vier jaar was. Partijen zijn het er voorts over eens dat Detron de overeenkomst met ERA bij e-mail van 5 april 2012 (r.o. 2.26) heeft opgezegd, zij twisten echter over de vraag wat dit voor gevolgen heeft.
4.24. ERA stelt zich op het standpunt dat Detron op grond van de overeengekomen afkoopregeling met betrekking tot de post wagenpark (r.o. 2.23) een afkoopsom verschuldigd is aan haar, die afhankelijk is van de met betrekking tot deze post behaalde besparingen.
4.25. ERA stelt, onder verwijzing naar de tekst van de afkoopregeling, dat de vergoeding voor ERA in geval van afkoop na 1 jaar 35% van de totaal gebudgetteerde besparing bedraagt en dat de te verwachten besparing over 4 jaar op grond van de afkoopregeling berekend dient te worden op basis van de behaalde resultaten na 1 jaar. ERA voert aan dat in de eerste twee kwartalen voor Detron met betrekking tot de post wagenpark een totale besparing van € 17.456,00 is behaald: € 12.944,00 op de leasekosten en € 4.512,00 met betrekking tot huurauto’s en voorloopauto’s. Zij verwijst in dit kader naar het door haar opgestelde prestatierapport (r.o. 2.25). ERA voert voorts aan dat de te verwachten besparing na twee kwartalen op grond van de in de afkoopregeling opgenomen tabel € 8.823,00 was, hetgeen volgens haar maakt dat de gerealiseerde besparing 98% hoger is uitgevallen dan vooraf begroot. De verwachting dat in 4 jaar in totaal € 400.000,00 bespaard zou worden, dient volgens haar op grond hiervan (eveneens met 98%) bijgesteld te worden naar € 792.000,00. Nu een vergoeding van 35% hiervan neerkomt op € 277.200,00, en daarmee de maximaal overeengekomen vergoeding van € 209.000,00 overschrijdt, beperkt ERA haar vordering op dit punt tot € 209.000,00. Minus de reeds betaalde voorschotten van 2 x € 10.000,00 vordert zij een bedrag van € 189.000,00 van Detron.
4.26. Detron erkent met betrekking tot de kostencategorie wagenpark een afkoopregeling te zijn overeengekomen met ERA. Zij betwist evenwel dat met betrekking tot deze post sprake is van - door ERA gerealiseerde - besparingen. Haar kosten zijn, zo werpt zij op, ongeveer gelijk gebleven. De door ERA gevorderde vergoeding is volgens Detron louter gebaseerd op fictieve, rekenkundige besparingen. Dit blijkt al uit ERA’s berekening in het prestatierapport met betrekking tot de huur- en voorloopauto’s. Detron geeft verder aan de berekening van de afkoopsom door ERA onnavolgbaar is. In haar ogen is zij, gelet op het feit dat er sprake was van een afkoop na 1 jaar, een vergoeding van 35% van de totale besparing, dus maximaal 35% van de door ERA berekende - maar door haar betwiste - besparing van € 17.456,00 verschuldigd. Detron wijst er op dat zij met betrekking tot de post wagenpark reeds € 20.000,00 heeft aanbetaald en vordert dit bedrag, onder verwijzing naar de stelling dat ten aanzien van deze post geen besparing is behaald, in reconventie terug van ERA.
4.27. Partijen verschillen met betrekking tot de post wagenpark zowel van mening over de vraag wat is overeengekomen over de aan ERA verschuldigde vergoeding in geval van opzegging van de overeenkomst als over de vraag wanneer, in dat kader, sprake is van een gerealiseerde besparing. De rechtbank zal deze punten achtereenvolgens bespreken. Waarbij ook hier heeft te gelden dat nu het om een kwestie van uitleg gaat, niet alleen de tekst van de overeenkomst, respectievelijk de afkoopregeling, bepalend is, maar ook de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de in deze schriftelijke stukken opgenomen bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex).
4.28. De rechtbank zal eerst ingaan op de vraag wanneer sprake is van een besparing met betrekking tot de post wagenpark. Zij overweegt hieromtrent als volgt. Detron stelt zich, onder verwijzing naar de overeenkomst van opdracht, op het standpunt dat slechts sprake is van een besparing wanneer door haar, als gevolg van het ingrijpen door ERA, minder wordt betaald dan voorheen. Dit is naar het oordeel van de rechtbank een te beperkte uitleg van de tekst van de overeenkomst van opdracht en een te enge uitleg van het hetgeen partijen op grond van alle in aanmerking te nemen feiten en omstandigheden over en weer van elkaar mochten verwachten. Daar waar Detron louter verwijst naar clausule 4 uit de overeenkomst, waarin inderdaad is aangegeven dat de vergoeding van ERA wordt berekend aan de hand van vergelijking van prijzen, volgt reeds uit clausule 1.2 van diezelfde overeenkomst dat, zoals ERA voorstaat en overigens in het normale spraakgebruik ook opgaat, ook de verbetering van toekomstige kosten op ingekochte goederen en diensten als een besparing heeft te gelden. Daar komt nog bij dat ERA onbetwist heeft gesteld dat voorafgaand aan het aangaan van de overeenkomst uitdrukkelijk is besproken op welke wijze de besparingen met betrekking tot de post wagenpark zouden worden berekend en dat door haar daarbij is aangegeven dat de berekening in het situatierapport zou worden uitgelegd. In bijlage H2-B behorende bij het situatierapport is een berekening opgenomen en is uitleg gegeven bij die berekening (r.o. 2.20). Aangegeven is dat wanneer iemand in 2006 een auto least voor € 556,67 per maand, hij voor het leasen van een soortgelijke auto in 2010 € 629,34 per maand kwijt zal zijn. ERA beschrijft in de uitleg dat sprake is van een besparing wanneer, als gevolg van het door haar geadviseerde autobeleid, de leasekosten voor deze medewerker in de toekomst lager uitvallen dan - in het voorbeeld - € 629,34 per maand. Het situatierapport, waarvan bijlage H2-B, onderdeel uitmaakt, is door (een voormalig medewerker van) Detron geaccordeerd. De rechtbank gaat, gelet op bovenstaande voorbij aan de door Detron voorgestane uitleg van het begrip besparing inzake de post wagenpark.
4.29. De rechtbank verwerpt het in dit kader door Detron gedane beroep op dwaling op feitelijk gronden nu Detron ter onderbouwing van dit verweer stelt dat ERA haar nader had moeten inlichten over de door ERA gehanteerde berekeningswijzen, terwijl uit hetgeen eerder is overwogen blijkt dat ERA haar berekeningswijze in ieder geval in het door Detron geaccordeerde situatierapport expliciet heeft uitgelegd.
4.30. De rechtbank zal nu ingaan op de vraag hoe de tussen partijen overeengekomen afkoopregeling (r.o 2.23) dient te worden uitgelegd. Nu geen nadere feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die voor de uitleg hiervan van belang zouden kunnen zijn, zal de rechtbank hierbij aansluiten bij de tekst van de afkoopregeling. In de afkoopregeling die, net als het situatierapport en het optierapport met betrekking tot de post wagenpark louter lijken te zien op de leasekosten van Detron, is aangegeven dat de geschatte besparing over 4 jaar - de duur van de leasecontracten - € 400.000,00 is. Opgenomen is dat wanneer de overeenkomst na 1 jaar wordt beëindigd 35% van de totaal gebudgetteerde besparing dient te worden vergoed, na 2 jaar 35% en na 3 jaar 45%. De totaal gebudgetteerde besparing dient daarbij steeds berekend te worden op basis van de behaalde resultaten na 1, respectievelijk 2 en 3 jaar. Oftewel de afkoopsom is een percentage van de gebudgetteerde besparing, die berekend dient te worden aan de hand van de behaalde resultaten op het moment van opzegging. Dit in combinatie met het in de afkoopregeling opgenomen rekenvoorbeeld (r.o. 2.23) maakt naar het oordeel van de rechtbank dat, zoals ERA stelt, aan de hand van de bereikte besparing op het moment van de opzegging de totaal gebudgetteerde/te behalen besparing berekend dient te worden en dat van die besparing het betreffende percentage (na verrekening met de reeds betaalde fee) vergoed dient te worden. De door Detron voorgestane uitleg van de afkoopregeling dat bij een opzegging in het eerste jaar (slechts) 35% van de op dat moment behaalde besparing vergoed hoeft te worden, strookt niet met de term “totaal gebudgetteerde besparing” en evenmin met het in de afkoopregeling opgenomen rekenvoorbeeld. Daarin is zowel bij een opzegging na 1, als na 2 of 3 jaar immers uitgegaan van het (op dat moment gebudgetteerde) bedrag aan het einde van de looptijd van de overeenkomst, te weten € 400.000,00.
4.31. ERA heeft onbetwist gesteld dat uit de in de afkoopregeling opgenomen tabel met betrekking tot de betalingen van de fee van Detron volgt dat de verwachte besparing na twee kwartalen op grond van de in de afkoopregeling opgenomen tabel € 8.823,00 was. Voorts heeft zij, onder verwijzing naar het prestatierapport, gesteld dat met betrekking tot de post wagenpark een totale besparing van € 17.456,00 is behaald, € 12.944,00 op de leasekosten en € 4.512,00 met betrekking tot huurauto’s en voorloopauto’s, hetgeen volgens haar maakt dat de gerealiseerde besparing 98% hoger is uitgevallen dan vooraf begroot, zodat de te verwachten totale besparing ook met 98% dient te worden bijgesteld.
4.32. De rechtbank constateert dat in de afkoopregeling, net als in het situatierapport en het optierapport met betrekking tot de post wagenpark, enkel is uitgaan van besparingen op de leasekosten. Zij zal daarom de - door Detron overigens betwiste - besparing met betrekking tot de huur- en voorloopauto’s bij de beoordeling van de gevorderde afkoopsom buiten beschouwing laten.
4.33. Detron heeft weliswaar betwist dat als gevolg van de aanbevelingen door ERA met betrekking tot de post wagenpark besparingen zijn bereikt. Zij heeft echter, in aanvulling op de reeds verworpen betwisting van de door ERA gehanteerde rekenmethode met betrekking tot de leasekosten, enkel in zijn algemeenheid aangegeven dat de kosten van haar wagenpark in de bewuste periode ongeveer gelijk zijn gebleven. Dit verweer is - nog los van het feit dat het gelijk blijven van de kosten gelet op hetgeen eerder is overwogen over de te gebruiken definitie van het begrip besparing in deze context, niet maakt dat geen besparing kan zijn bereikt - gelet op de met stukken onderbouwde stelling aan de zijde van ERA onvoldoende onderbouwd. Het had op de weg van Detron gelegen om het verweer ten minste met bedrijfsgegevens te onderbouwen. Dit heeft zij echter nagelaten. De rechtbank gaat voorbij aan het onvoldoende onderbouwde verweer van Detron op dit punt en zal uitgaan van de juistheid van de gestelde besparing van € 12.944,00 met betrekking tot de leasekosten.
4.34. Uitgaande van een geschatte besparing van € 8.823,00, valt de gerealiseerde besparing van € 12.944,00 47% hoger uit dan verwacht. Wanneer de gebudgetteerde besparing van € 400.000,00 met dit zelfde percentage wordt verhoogd, komt de totale besparing waarover de afkoopsom berekend dient te worden op grond van de afkoopregeling op € 588.000,00. De overeengekomen afkoopsom bedraagt 35% hiervan, te weten € 205.800,00. Nu Detron reeds een bedrag van € 20.000,00 heeft voldaan, zal van de vordering van ERA met betrekking tot de post wagenpark in conventie een bedrag van € 185.800,00 worden toegewezen. Vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 15 juni 2012 omdat ERA onbetwist heeft gesteld dat zij Detron bij brief van 31 mei 2012 heeft aangesproken op vergoeding van de afkoopsom waarbij een termijn van 14 dagen is gegund.
in conventie
4.35. Gelet op al hetgeen eerder is overwogen zal Detron in conventie worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 4.044,69 (r.o. 4.13), alsmede tot een bedrag van € 185.800,00 (r.o. 4.34) aan ERA, in beide gevallen te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over deze bedragen.
4.36. ERA heeft een vergoeding ter zake van buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. Zij heeft echter niet gesteld en aannemelijk gemaakt dat deze kosten daadwerkelijk zijn gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten zal derhalve worden afgewezen.
4.37. Detron zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. De kosten worden aan de zijde van ERA begroot op:
- dagvaarding € 76,17
- griffierecht 1.436,00
- salaris advocaat 4.000,00 (2,0 punten × tarief € 2.000,00)
Totaal € 5.512,17
4.38. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
in reconventie
4.39. ERA zal, gelet op al hetgeen eerder is overwogen,in reconventie worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 5.546,23 aan Detron (r.o. 4.22).
4.40. Detron zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. De kosten worden aan de zijde van ERA begroot op:
- salaris advocaat 579,00 (1,0 punten × tarief € 579,00)
Totaal € 579,00
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. veroordeelt Detron om aan ERA te betalen een bedrag van € 4.044,69 (vierduizend vierenveertig euro en negenenzestig eurocent), vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over dit bedrag vanaf 13 juni 2012 tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt Detron om aan ERA te betalen een bedrag van € 185.800,00 (honderdvijfentachtigduizend achthonderd euro), vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over dit bedrag vanaf 15 juni 2012 tot de dag van volledige betaling,
5.3. veroordeelt Detron in de proceskosten aan de zijde van ERA tot op heden begroot op € 5.512,17,
5.4. veroordeelt Detron in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Detron niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.7. veroordeelt ERA om aan Detron te betalen een bedrag van € 5.546,23 (vijfduizend vijfhonderd zesenveertig euro en drieëntwintig eurocent),
5.8. veroordeelt Detron in de proceskosten aan de zijde van ERA tot op heden begroot op € 579,00,
5.9. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.10. wijst het meer of anders gevorderde af,
Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Graat en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2013.