Uitspraak
RECHTBANK OOST-NEDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/134574 / KG ZA 13-14
Vonnis in kort geding van 7 maart 2013
in de zaak van
de stichting
STICHTING TWINNING RESEARCH NETWORK TWENTE,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres in conventie in de hoofdzaak,
verweerster in voorwaardelijke reconventie in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaten mr. P. Haas en mr. B. Verkerk te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
REGGEBORGH GLASVEZEL INVESTERINGEN B.V.,
gevestigd te Rijssen,
gedaagde in conventie in de hoofdzaak,
eiseres in voorwaardelijke reconventie in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaten mr. J.W. de Groot en mr. J.P. van der Hoek te Amsterdam,
en waarin heeft gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van gedaagde in conventie in de hoofdzaak:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EUROFIBER HOLDING B.V.,
gevestigd te Maarssen,
eiseres in het incident,
advocaten mr. J.W. de Groot en mr. J.P. van der Hoek te Amsterdam.
Partijen zullen hierna worden aangeduid met respectievelijk de stichting, RGI en Eurofiber.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding aan de zijde van de stichting
- de producties aan de zijde van RGI
- de incidentele conclusie tot voeging van Eurofiber
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van de stichting
- de pleitnota van RGI
- de pleitnota van Eurofiber.
1.2. De behandeling ter terechtzitting heeft plaatsgevonden op 4 februari 2013. Partijen en hun advocaten zijn bij die gelegenheid verschenen en hebben de zaak toegelicht met behulp van pleitaantekeningen. Na verder debat is niet meteen vonnis gevraagd omdat partijen eerst een (procedureel) vergelijk wensten te beproeven. Zulks is kennelijk niet gelukt, want later is alsnog vonnis gevraagd. Daarvan is de uitspraak bepaald op heden.
2. Waarvan kan worden uitgegaan
In conventie en in voorwaardelijke reconventie:
2.1. De stichting houdt 52,6% van de aandelen in het kapitaal van TReNT Holding B.V. (hierna: TReNT). RGI houdt de overige 47,4% van dat aandelenkapitaal. Tussen partijen en TReNT geldt de op 19 juni 2006 door hen gesloten Participatieovereenkomst. Artikel 14 van die overeenkomst bevat een regeling voor het geval een van beide aandeelhouders van een derde gegadigde een bod ontvangt op de door hem gehouden aandelen en de betreffende aandeelhouder daarop wenst in te gaan. Artikel 14.2. van die overeenkomst bevat voor die situatie de volgende “right of first refusal”- bepaling:
“De andere Aandeelhouder zal gerechtigd zijn om aan de Aanbiedende Aandeelhouder binnen een redelijke, door die Aanbiedende Aandeelhouder in de Kennisgeving te vermelden termijn van niet minder dan zestig kalenderdagen na ontvangst van de Kennisgeving of in redelijkheid kennis te hebben genomen van, schriftelijk te laten weten de door die Aanbiedende Aandeelhouder aangeboden Aandelen te kopen tegen dezelfde prijs en condities waartegen die Aanbiedende Aandeelhouder bereid is de door haar aangeboden Aandelen aan de derde-gegadigde te verkopen, en overigens onder marktconforme voorwaarden en condities. Voor de toepassing van dit lid zal de Kennisgeving in dat geval worden geacht een aanbod te zijn, dat op de in dit lid bedoelde wijze alsdan zal zijn aanvaard. Alsdan is de betreffende andere Aandeelhouder verplicht te bewerkstelligen dat de door de Aanbiedende Aandeelhouder aangeboden Aandelen binnen dertig kalenderdagen na aanvaarding van het betreffende aanbod aan haar worden geleverd.”
Artikel 14.3 van die overeenkomst bevat een “drag along”- bepaling waarin staat:
“Indien de aangeboden Aandelen niet op de in het vorige lid vermelde wijze aan de andere Aandeelhouder worden verkocht of, indien die Aandelen wel op die wijze aan de andere Aandeelhouder worden verkocht doch niet binnen zestig dagen na de aanvaarding van het betreffende aanbod zullen zijn afgenomen en correct zijn geleverd, is de Aanbiedende Aandeelhouder gerechtigd om de andere Aandeelhouder te verplichten al zijn Aandelen of, ter keuze van de Aanbiedende Aandeelhouder, een gedeelte daarvan, aan de derde-gegadigde aan te bieden tegen dezelfde prijs en condities als die waartegen de Aanbiedende Aandeelhouder bereid is de door haar aangeboden Aandelen aan de derde-gegadigde te verkopen, tenzij de Aanbiedende Aandeelhouder in verzuim is met betrekking tot de levering. Bereikt de Aanbiedende Aandeelhouder met de derde-gegadigde overeenstemming, dan is ook de andere Aandeelhouder daardoor gebonden en verplicht de betreffende door hem gehouden Aandelen mee te verkopen op de wijze als met de derde-gegadigde overeengekomen.”
Artikel 14.4 van die overeenkomst bevat een “tag along”- bepaling waarin staat:
“Niettegenstaande het recht van de Aanbiedende Aandeelhouder om Aandelen van de andere Aandeelhouder mee te verkopen overeenkomstig de voorgaande leden, zal de andere Aandeelhouder van de Aanbiedende Aandeelhouder die haar Aandelen wenst te vervreemden mogen verlangen dat deze, naast de door haar aangeboden Aandelen, tevens voor dezelfde prijs en onder dezelfde voorwaarden en condities, een percentage van de door deze Aandeelhouder gehouden Aandelen aan de derde-gegadigde zal mee verkopen, welk percentage gelijk zal zijn aan het percentage van de door de betreffende Aanbiedende Aandeelhouder aangeboden aandelen ten opzichte van het totale aandelenbezit van die Aanbiedende Aandeelhouder in TReNT Holding. Voor zover de andere Aandeelhouder van dit recht gebruikmaakt, zal deze Aandeelhouder verplicht zijn zulks binnen zestig kalenderdagen na ontvangst van de Kennisgeving schriftelijk aan de Aanbiedende Aandeelhouder mede te delen.”
2.2. Bij e-mail van 6 september 2012 heeft Eurofiber onder meer aan de stichting bericht:
“ (“…”) Het bestuur van De Stichting heeft op 23 augustus jl. gesproken over de te volgen route m.b.t. de intentie van Eurofiber Holding B.V. om in de komende periode de aandelen van de stichting in TReNT Holding over te nemen (zie ook onderstaande mail). Op 29 augustus jl. heb jij mij telefonisch laten weten dat
De Stichting uiteindelijk niet kiest voor de route waarbij mede-aandeelhouder Reggeborgh Glasvezel Investeringen (RGI) rechtsreeks in gesprek treedt met
De Stichting. In plaats daarvan prefereert De Stichting de route waarbij een bod wordt uitgebracht op de aandelen TReNT die gehouden worden door RGI, waarna een aantal mechanismen uit de participatie-overeenkomst tussen RGI en De Stichting in werking treedt. Inmiddels hebben wij vanuit Eurofiber Holding B.V. de voorbereidingen in gang gezet om deze route te volgen.”
(“…”).
De mail waarnaar Eurofiber in haar e-mail van 6 september 2012 verwijst, is een
e-mailbericht van 23 juli 2012 (en hangt als bijlage aan de e-mail van 6 september 2012). Daarin staat onder meer het volgende:
“(“…”) Nogmaals dank voor de prettige en constructieve gesprekken van 21 mei en 3 juli jl., waarin wij als Eurofiber Holding B.V. (‘Eurofiber’), de intentie hebben uitgesproken om in de komende periode de aandelen van de stichting in TReNT Holding over te nemen. In ons laatste gesprek hebben wij besproken dat een route waarbij de stichting direct in gesprek treedt met de mede-aandeelhouder, Reggeborgh Glasvezel Investeringen B.V. (‘RGI’), voor de stichting een te prefereren proces is boven het uitbrengen van een bod door Eurofiber op de aandelen RGI, waarbij het mechanisme uit de participatie-overeenkomst (matching/drag-along/tag along) een minder gecontroleerd proces tot gevolg zou kunnen hebben. Ook hebben wij afgesproken tijdens het gesprek dat de wijze waarop wij inhoud zullen geven aan dit proces danwel de inhoud daarvan, als zeer vertrouwelijk moet worden gezien. Op basis hiervan zouden wij de informatie die wij met elkaar uitwisselen uitsluitend tussen partijen (de Stichting en RGI cq Eurofiber) willen houden en zouden wij ervoor zorg willen dragen dat deze informatie niet met derden wordt gedeeld, totdat wij de procesafspraken hebben geformaliseerd en alleen tenzij beide partijen daar toestemming voor geven.
Zoals afgesproken tijden ons laatste gesprek hebben wij het onderwerp met RGI besproken en hebben zij een volmacht aan [B] en mij afgegeven om met de Stichting in gesprek te gaan over de overname van aandelen van de Stichting door RGI, alsmede hierover afspraken vast te leggen in een intentieverklaring. In de bijlage vind je zowel een afschrift van deze volmacht, alsmede een eerste voorstel om tot een gezamenlijk document te komen waarin we de procesafspraken vastleggen met als doel om tot een transactie te komen voor eind september 2012. (“…”)”.
2.3. Bij brief van 26 september 2012 heeft RGI de stichting voor zover thans van belang als volgt schriftelijk bericht:
“(“…”) Op 26 september 2012 hebben wij een bod van een derde partij ontvangen op alle door Reggeborgh Glasvezel Investeringen B.V. gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van TReNT Holding B.V. Ik kan u mededelen dat wij voornemens zijn dit bod te accepteren. Conform het bepaalde in artikel 14 van de tussen ons op 19 juni 2006 gesloten participatieovereenkomst (….) zijn wij voornemens dit bod aan u voor te leggen.”
(“…”).
2.4. Op 5 en 8 oktober 2012 heeft RGI vervolgens de stichting per e-mail en per aangetekend schrijven in kennis gesteld van het door RGI ontvangen bod van Eurofiber Holding B.V. Daarbij heeft de stichting van RGI (steeds) in bijlage de brief van
5 oktober 2012 ontvangen waarin dat bod op de aandelen is verwoord. De “dragende delen” van dat door Eurofiber Holding B.V. aan RGI gedane bod luiden aldus:
“(….) EH is bereid om een koopprijs te betalen van EUR 5.500.000 (….) voor de RGI Trent Aandelen. (…..) De koopprijs (….) zal volledig worden voldaan op de dag van de levering van de RGI TReNT Aandelen aan EH”, en:
“Positie Stichting Trent
Wij zijn ons ervan bewust dat u op grond van de participatieovereenkomst van
19 juni 2006 (….) gehouden zult zijn jegens Stichting Twinning Research Network (“Stichting Trent”) de RGI Trent Aandelen eerst aan te bieden aan Stichting TReNT en dat wij als gevolg daarvan de RGI TReNT Aandelen mogelijk niet zullen kunnen verkrijgen. In dat geval zullen wij u niet aansprakelijk houden voor het aanvaarden van dit bod (…), en:
“Overige voorwaarden
Bij de gestanddoening van het bod zal een aandelenkoopovereenkomst en een akte van levering gesloten worden die voorwaarden bevatten gebruikelijk voor dit type overeenkomsten en transacties van deze soort, waaronder bijvoorbeeld gebruikelijke garanties.
Het bod is afhankelijk van een bevredigende uitkomst van een bevestigend due dilligence onderzoek naar financiële, fiscale, juridische en operationele (netwerk/technische) aspecten, dat zal worden uitgevoerd door EH en haar adviseurs. Dit bod blijft geldig gedurende een periode van 65 dagen vanaf de dag van dagtekening hiervan en kan op ieder moment door EH worden herroepen.”.
2.5. Bij brief aan RGI van 14 oktober 2012 heeft de stichting de ontvangst van voormelde kennisgeving voor zover hier relevant als volgt aan RGI bevestigd:
“In vervolg op uw e-mail d.d. 5 oktober 2012, en uw aangetekend schrijven d.d.
8 oktober 2012, bericht ik u namens Stichting Twinning Research Network Twente (“…”) graag als volgt.
Wij ontvingen in goede orde de biedingsbrief (de “Bieding”) van Eurofiber
Holding B.V. (“…”) aan Reggeborgh Glasvezel Investeringen B.V. (“…”) met betrekking tot de door RGI gehouden aandelen in het kapitaal van TReNT Holding B.V. (“…”).
Onder verwijzing naar de participatieovereenkomst, zullen wij uw brief d.d.
8 oktober 2012, met de daaraan gehechte kopie van de Bieding, beschouwen als de in artikel 14.1 van de participatieovereenkomst bedoelde Kennisgeving (zoals gedefinieerd in de participatieovereenkomst) en zullen wij u uiterlijk zestig (60) kalenderdagen na 8 oktober 2012 berichten of wij al dan niet gebruik maken van het ons op grond van artikel 14.2. van de participatieovereenkomst toekomende right of first refusal.
Zoals opgenomen in artikel 14.2 van de participatieovereenkomst, behelst de Kennisgeving een aanbod van RGI aan Stichting TReNT tot verkoop en overdracht van de door RGI gehouden aandelen in het kapitaal van de Vennootschap (de RGI Aandelen”). De aan de Kennisgeving gehechte Bieding zal als basis dienen voor de beoordeling door Stichting TReNT van het aanbod en van de vraag of Stichting TReNT bereis is om de RGI Aandelen tegen dezelfde prijs en condities te kopen, alsmede voor de in dat kader door haar te doorlopen noodzakelijke processen. Onafhankelijk van de Bieding, zoals door Eurofiber is voorgelegd aan RGI, gaan wij er behoudens omgaand tegenbericht vanuit dat het aanbod van RGI aan Stichting TReNT onherroepelijk is.”
(“…”).
2.6. Bij brief van 18 oktober 2012 heeft RGI de stichting in vervolg daarop nog als volgt bericht voor zover hier van belang:
“Hartelijk dank voor uw reactie en bevestiging van de procedure zoals in onze mail d.d. 8 oktober jl. is weergegeven.
Teneinde misverstanden te voorkomen wil ik graag aangeven dat u in uw brief d.d. 14 oktober jl., behoudens tegenbericht, er vanuit gaat dat het aanbod van RGI aan Stichting Trent onherroepelijk is, onafhankelijk van de bieding. Dit is mijns inziens niet juist. Het aanbod van de door RGI gehouden aandelen aan Stichting Trent wordt gedaan omdat RGI een bod van Eurofiber Holding op de door RGI gehouden aandelen heeft ontvangen en RGI, op grond van de participatieovereenkomst, verplicht is dit bod voor te leggen aan haar medeaandeelhouder. Indien het bod van Eurofiber Holding op de door RGI gehouden aandelen komt te vervallen, vervalt in beginsel tevens het daarmee samenhangende aanbod van RGI aan de Stichting Trent. Dat het aanbod van RGI aan Stichting Trent te allen tijde kan worden ingetrokken volgt overigens ook uit artikel 11.10 van de statuten; daarvan is in de participatieovereenkomst niet afgeweken.”.
2.7. Vervolgens heeft de stichting RGI bij brief van 8 november 2012 als volgt bericht:
“(….)” Inmiddels hebben wij de afgelopen weken de van u ontvangen Kennisgeving, inhoudende het aanbod van Reggeborgh Glasvezel Investeringen B.V. (‘RGI’) aan Stichting TReNT tot verkoop en overdracht van de door RGI gehouden aandelen in het kapitaal van TReNT Holding B.V. (de ‘Vennootschap’) tegen de voorwaarden zoals opgenomen in de bieding van Eurofiber Holding B.V. (‘Eurofiber’) aan RGI (de ‘Bieding’), kunnen beoordelen.
Tevens hebben wij de benodigde processen in gang gezet teneinde de wenselijkheid en haalbaarheid te beoordelen van het door Stichting TReNT uitoefenen van het haar op grond van artikel 14.2 van de tussen Stichting TReNT en RGI gesloten participatieovereenkomst d.d. 19 juni 2006 toekomende right of first refusal.
Het doet ons genoegen u hierbij te kunnen berichten dat binnen Stichting TReNT voldoende draagvlak bestaat voor het uitoefenen van haar right of first refusal en dat Stichting TReNT het wenselijk en haalbaar acht om de door RGI in het kapitaal van de Vennootschap gehouden aandelen (de “RGI Aandelen) te verwerven. Wij bevestigen hierbij dan ook graag dat Stichting TReNT gebruik maakt van haar right of first refusal en dat zij hierbij uw aanbod tot verkoop en overdracht van de RGI Aandelen aanvaardt, tegen de in de Bieding neergelegde voorwaarden en condities.
In verband met het voorgaande zullen wij u op korte termijn concepten van de noodzakelijke transactiedocumentatie doen toekomen, waaronder de overeenkomst tot koop en verkoop van aandelen en de vereiste notariële akte van levering van aandelen.
Deze documentatie zal de basis kunnen vormen voor de vervolggesprekken tussen Stichting TReNT en RGI.
Wij vertrouwen erop u hiermede naar behoren te hebben geïnformeerd en zien ernaar uit om in goede harmonie en naar wederzijdse tevredenheid de beoogde transactie met u spoedig tot een succesvol einde te brengen.”.
2.8. Op 14 november 2012 heeft ter uitvoering van een en ander overleg plaatsgevonden tussen de stichting en RGI, in welk overleg de (bestuursleden van de) stichting haar beslissing om gebruik te maken van het Right of First Refusal heeft (hebben) toegelicht.
2.9. Bij brief aan RGI van 15 november 2012 heeft Eurofiber haar bieding van
26 september 2012 ingetrokken.
2.10. Op 16 november 2012 heeft RGI de stichting bericht dat RGI niet gehouden is tot levering van de aandelen aan de stichting.
2.11. Op verzoek van de stichting is een eerste “Concept contract” (zie bijlage 11 bij de dagvaarding) opgesteld, welk concept bij brief van 20 november 2012 aan RGI is verzonden. In die conceptovereenkomst is de uitvoering van de transactie uitgewerkt en zijn de voorwaarden van de koop/verkoop uitgewerkt. Bij brief van 23 november 2012 heeft de stichting RGI een concept leveringsakte, te verlenen volmachten en een gewijzigd Concept contract doen toekomen. De stichting hield vast aan een realisering van de transactie binnen 30 dagen na 8 november 2012, te weten binnen de daartoe afgesproken contractuele termijn.
3. De standpunten van partijen
in conventie en in voorwaardelijke reconventie:
3.1. Het standpunt van de stichting luidt kort samengevat dat tussen haar en RGI door aanbod en aanvaarding een perfecte overeenkomst tot koop van dit aandelenpakket door de stichting tot stand is gekomen. Bij brief van 8 november 2012 heeft de stichting het aanbod van RGI namelijk aanvaard door te kennen te geven gebruik te willen maken van haar
Right of First Refusal en van het door RGI daartoe gedane aanbod tot verkoop en overdracht van de aandelen, een en ander tegen de in het Eurofiber Bod neergelegde voorwaarden en condities.
3.2. Middels toewijzing van het primair gevorderde wenst zij dit aandelenpakket in handen te krijgen. Subsidiair worden maatregelen gevorderd om te voorkomen dat RGI haar gang gaat door met derden over de verkoop van dit aandelenpakket te onderhandelen. Een en ander met veroordeling van RGI in de kosten van dit geding.
3.3. Door RGI en Eurofiber is geconcludeerd tot afwijzing van het door de stichting gevorderde onder aanvoering van de volgende – kort samengevatte – verweren:
a. Tussen RGI en de stichting is geen wilsovereenstemming en dus geen overeenkomst
tot stand gekomen. Dit omdat van meet af aan zowel de stichting, als RGI en Eurofiber de intentie hebben gehad om alle aandelen in TReNT - en dus ook die van de stichting - over te dragen aan Eurofiber. De stichting wist dat deze bieding slechts was bedoeld om het drag along recht uit de participatieovereenkomst (artikel 14 lid 3) in werking te doen treden en had zich daar ook aan gecommitteerd. Sprake was (dus) van een “uitgelokt” bod dat de drie partijen gezamenlijk hebben geconstrueerd waarbij duidelijk was dat als Eurofiber haar bod niet gestand zou doen, ook deze bieding van RGI aan de stichting zou komen te vervallen. Zulks blijkt uit de e-mail van Eurofiber aan de stichting van 6 september 2012 en ook uit vooroverleg tussen Eurofiber, de stichting en met RGI over de prijsstelling en de overige condities van het Eurofiber-bod.
De achtergrond van de brief van RGI aan de stichting van 18 oktober 2012 is ook – en daarmee was de stichting bekend – dat het RGI-bod zou worden ingetrokken indien Eurofiber het 100% belang in TReNT niet zou verwerven. Aldus beschouwd had het RGI-bod enkel als doel om de verplichte verkoop (via de weg van artikel 14 lid 3 van de participatieovereenkomst) door de stichting te bewerkstelligen. De stichting wist dat het nooit de intentie was van RGI om haar aandelen aan de stichting over te dragen zodat door het ontbreken van wilsovereenstemming geen overeenkomst tot stand is gekomen. Het RGI-bod kan niet worden ontdaan van de context waarin en de voorwaarden waaronder dit bod is gedaan. Bepalend is dat RGI in haar brief van 18 oktober 2012 heeft bevestigd en benadrukt dat haar bod uitsluitend verband hield met het Eurofiber- bod: haar bod was ex artikel 6:219 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek onderworpen aan de opschortende voorwaarde dat het samenhangende Eurofiber-bod gestand werd gedaan. Door RGI en Eurofiber is inmiddels bij deze rechtbank verzocht om een voorlopig getuigenverhoor te gelasten waaruit naar hun zeggen de juistheid van het hiervoor gestelde kan blijken;
b. Het beroep dat de stichting doet op het Right of First Refusal is dan ook in strijd
met de ratio van deze bepaling en onrechtmatig jegens RGI en Eurofiber. Ook levert dat beroep misbruik van recht op in de zin van artikel 3:13 BW. Het was juist de intentie van alle partijen – en dus ook van de stichting – om alle aandelen aan Eurofiber te verkopen. De stichting had bovendien al ingestemd met Eurofiber als enig aandeelhouder van TReNT en daarom afstand gedaan van haar Right of First Refusal, waarbij vermelding verdient dat de stichting en Eurofiber in het verleden al jarenlang aandeelhouder van TReNT zijn geweest. Dat de stichting over een en ander inmiddels anders is gaan denken kan zij RGI en Eurofiber niet tegenwerpen. RGI is aldus door de stichting misleid, waardoor RGI het Eurofiber-bod zonder verdere onderhandelingen heeft geaccepteerd, juist omdat het immers mede namens RGI (met volmacht) door Eurofiber was afgestemd met de stichting. De stichting heeft in strijd met de tussen haar en RGI gemaakte afspraken over geheimhouding bewerkstelligd dat TReNT een financieringsaanvraag heeft ingediend bij ABN AMRO, met als doel om de hier aan de orde zijnde koopsom te kunnen voldoen aan RGI. Ook hieruit blijkt dat de stichting er een heimelijke agenda op na hield. Overigens is voor het aantrekken van deze financiering de nog niet verkregen goedkeuring vereist van de algemene vergadering van aandeelhouders, waarvan RGI dus deel uitmaakt;
c. Ter zake zal naar zeggen van RGI en Eurofiber een arbitrale bodemprocedure
worden opgestart;
d. Niet alleen het Eurofiber-bod maar ook het RGI-bod is dus onder de genoemde
opschortende voorwaarde gedaan. De aanvaarding door de stichting zag daarentegen op een onvoorwaardelijk en onherroepelijk bod en is daarom een afwijkende aanvaarding, welke moet worden gekwalificeerd als een nieuw aanbod en (dus) een verwerping van het RGI-bod;
e. RGI heeft voor zover vereist en nog nodig in haar brief van 18 oktober 2012 haar
aanbod gewijzigd onder herroeping van het eerder door haar uitgebrachte aanbod. Deze herroeping heeft tijdig plaatsgevonden, namelijk voordat het RGI-bod door de stichting is aanvaard. Ook dan is er dus geen overeenkomst tot stand gekomen tussen RGI en de stichting; het gewijzigde aanbod is immers niet door de stichting aanvaard;
f. De stichting miskent in haar stellingname dat de overeenkomst van RGI en de
stichting nog niet perfect kan zijn omdat nog tal van leemtes moeten worden opgevuld. Levering van de aandelen kan in deze situatie niet worden afgedwongen, zeker niet op basis van een door de stichting geproduceerde gewijzigde conceptovereenkomst “uitsluitend bestemd voor discussiedoeleinden”;
3.4. In voorwaardelijke reconventie worden door RGI en Eurofiber maatregelen gevorderd om bij onverhoopte toewijzing van het in conventie onder het primaire gevorderde, te voorkomen dat de stichting (al) haar aandelen in TReNT over kan dragen aan een derde, voordat in een bodemprocedure onherroepelijk is beslist dat een koopovereenkomst tot stand is gekomen ter zake de aandelen van RGI in TReNT aan de stichting. Bij onverhoopte toewijzing van het subsidiair gevorderde, wordt door RGI en Eurofiber gevorderd om de stichting te verbieden om – kort gezegd – te onderhandelen over de verkoop van haar aandelen in TReNT en om daarover biedingen te aanvaarden zolang in een bodemprocedure niet is beslist zoals hiervoor is aangeduid.
3.5. Door de stichting is de afwijzing bepleit van het in de voorwaardelijke reconventie gevorderde onder aanvoering van wat door haar in conventie is aangevoerd.
4. De beoordeling
in het incident
4.1. Ter zitting is de vordering van Eurofiber om zich te voegen aan de zijde van RGI toegewezen, nu zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Een mogelijke beslissing ten nadele van RGI dreigt tot gevolg te hebben dat de rechten of de rechtspositie van Eurofiber word(t)(en) benadeeld aangezien Eurofiber als derdegegadigde het aanvankelijke bod heeft uitgebracht op de aandelen van RGI in TReNT. Eurofiber heeft dan ook een eigen belang bij afwijzing van de vorderingen van de stichting.
4.2. De voorzieningenrechter overweegt over de kosten in het incident het volgende. Indachtig hetgeen de Hoge Raad in het arrest van 28 oktober 2011 (LJN: BQ 6079) heeft geoordeeld over de kosten in een vrijwaringsincident, zal de voorzieningenrechter hierna bepalen dat Eurofiber wordt veroordeeld in de kosten van het incident. De kosten aan de zijde van de stichting worden begroot op € 452,-, nu de stichting zich gemotiveerd heeft verweerd tegen de gevorderde voeging. De kosten aan de zijde van RGI worden begroot op nihil, nu zij heeft ingestemd met de gevorderde voeging.
In conventie en in voorwaardelijke reconventie in de hoofdzaak
4.3. De voorzieningenrechter constateert dat voor de lezing van RGI en Eurofiber enige steun is te vinden in het dossier. In de door hen in het geding gebrachte bijlage 8 zijn de twee mails te lezen, van 6 september 2012 en van 23 juli 2012, waarvan de inhoud hiervoor is aangehaald.
4.4. Uit de mail van 23 juli 2012 van Eurofiber (in de persoon van [T]) aan de stichting (in de persoon van haar voorzitter [K]) kan worden afgeleid dat er toen kennelijk al langer overleg plaats had gevonden tussen Eurofiber en de stichting. Uit die mail blijkt ook dat het daarbij kennelijk steeds is gegaan over de overdracht van alle aandelen in TReNT Holding door Eurofiber, dus zowel het aandelenpakket van de stichting als dat van RGI. Uit die mail blijkt verder dat er daarbij met name aan de zijde van de stichting kennelijk behoefte bestond aan een “minder gecontroleerd proces” en dat daarom dat resultaat van overdracht van alle aandelen aan Eurofiber zou moeten plaatsvinden via het mechanisme uit de participatieovereenkomst, te weten “matching/drag-along/tag along”, welk mechanisme dan zou moeten meebrengen dat de RGI-bod niet door de stichting zou worden geaccepteerd, waarna de aandelen van de stichting voor een aan dat bod gerelateerde prijs zouden overgaan naar RGI, die op haar beurt dan alle aandelen in TReNT Holding zou kunnen overdragen aan Eurofiber. Blijkens die mail zou (daarom) door de stichting en Eurofiber zijn afgesproken dat inhoud aan dat proces moest worden gegeven en dat dat als zeer vertrouwelijk moet worden beschouwd. Reden om de betreffende informatie alleen uit te wisselen tussen de stichting, RGI en Eurofiber, en niet met derden.
4.5. In deze mail wordt nog eens bevestigd dat het hierom is geweest dat RGI aan Eurofiber volmacht heeft gegeven “om met de Stichting in gesprek te gaan over de overname van aandelen van de Stichting door RGI (…)”. Bijgesloten is kennelijk een voorstel voor een intentieverklaring/procesafspraken. Dat laatste stuk is niet in het geding gebracht, maar de voorzieningenrechter houdt het voor mogelijk dat dat stuk op enig moment is geformaliseerd/goedgekeurd door zowel de stichting als Eurofiber mede namens RGI.
4.6. De mail van 6 september 2012 van Eurofiber aan eveneens de stichting in de persoon van de heer [K] maakt naar het oordeel van de voorzieningenrechter in bedekte bewoordingen duidelijk dat de op 23 juli 2012 aangeduide route inderdaad zal gaan worden bewandeld. Eurofiber in de persoon van de heer [O] legt in die mail vast dat de stichting inderdaad de route prefereert waarbij eerst een bod wordt uitgebracht (door Eurofiber) op de aandelen TReNT die gehouden worden door RGI, “waarna een aantal mechanismen uit de participatie-overeenkomst tussen RGI en de Stichting in werking treedt.”. In het bijzonder de meervoudsvorm “mechanismen” duidt er naar het oordeel van de voorzieningenrechter op dat het dan dus juist niet gaat om de beoogde “Refusal/niet-matching” van de stichting, maar wel om het mechanisme zoals dat staat verwoord in artikel 14.3 en 14.4 van die overeenkomst, te weten het mechanisme van “drag-along/tag along” waardoor de aandelen van de stichting uiteindelijk overgaan op RGI, en RGI dus alle aandelen in TReNT in handen krijgt en later kan doorleveren.
4.7. Aldus beschouwd bestaat er naar het oordeel van de voorzieningenrechter een kans dat RGI en Eurofiber gelijk kunnen hebben met hun standpunten zoals deze hiervoor zijn verwoord onder a en/of b. Dit ook nu het inhoudelijke weerwoord van de stichting tegen de aan die lezing door RGI en Eurofiber ten grondslag liggende feiten, algemeen van aard is gebleven. Immers is dat weerwoord toen beperkt gebleven tot het stellen dat de stichting alsnog op enig moment er voor heeft gekozen om toch de aandelen van RGI in TReNT zelf aan te schaffen. Zulks zonder daarbij duidelijk te maken hoe de hierin begrepen koerswijziging vorm heeft gekregen en kenbaar moet zijn geweest voor/gemaakt aan RGI en Eurofiber.
4.8. Door RGI en Eurofiber is bepleit dat een en ander eerst in het reeds aanhangig gemaakte voorlopig getuigenverhoor moet worden uitgezocht en daarna zal moeten worden voorgelegd in arbitrage. Het is met name daarom dat naar zeggen van RGI en Eurofiber nu geen onomkeerbare maatregelen moeten worden getroffen met de aandelen van RGI in TReNT, door deze alvast te leveren aan de stichting.
4.9. De voorzieningenrechter is het met deze kijk op de zaak eens en zal het door de stichting primair gevorderde dan ook afwijzen. De gevorderde maatregelen die steeds de feitelijke levering van deze aandelen aan de stichting inhouden, hebben, indachtig het hiervoor overwogene, bovendien een (veel) te constitutief karakter.
4.10. De in conventie onder 2 gevorderde maatregel om RGI op straffe van een dwangsom te verbieden tot het onderhandelen over de verkoop van haar aandelen in TReNT met andere partijen dan de stichting, zolang in een arbitrale procedure zoals is bedoeld in artikel 20 van de participatieovereenkomst niet is beslist dat het Aanbod en de Aanvaarding niet tot een overeenkomst tussen RGI en de stichting hebben geleid, komt de voorzieningenrechter wel geraden voor. Dit ook nu ter zitting aan de zijde van RGI te kennen is gegeven dat “op zich” geen bezwaar bestaat tegen toewijzing van deze maatregel, omdat RGI en Eurofiber er belang bij hebben dat de bestaande situatie wordt gehandhaafd in afwachting van nader onderzoek en nadere beslissingen in de nog volgende arbitrage. Dit zelfde geldt eveneens voor het subsidiair onder 3 gevorderde. De dwangsom zal steeds worden opgelegd op de hierna te melden wijze.
4.11. Terecht is door RGI in deze situatie aangevoerd dat zij ter bevriezing van de bestaande situatie belang heeft bij toewijzing van haar reconventionele vorderingen, inhoudende dat de stichting dezelfde verboden opgelegd krijgt als RGI in conventie opgelegd krijgt.
4.12. De slotsom is dan ook dat in na te melden zin moet worden beslist.
4.13. Zowel in conventie als in reconventie dient de stichting als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten van het geding aan de zijde van RGI en Eurofiber gevallen.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident
5.1. staat Eurofiber toe zich te voegen aan de zijde van RGI,
5.2. veroordeelt Eurofiber in de proceskosten, aan de zijde van de stichting tot
op heden begroot op € 452,-,
5.3. veroordeelt Eurofiber in de proceskosten, aan de zijde van RGI tot
op heden begroot op nihil,
5.4. verklaart dictumonderdeel 5.2. van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
in conventie in de hoofdzaak
5.5. verbiedt RGI na rechtsgeldige betekening van dit vonnis tot het onderhandelen over de verkoop van aandelen in het kapitaal van TReNT Holding B.V. met andere partijen dan de stichting zolang in een arbitrale procedure als bedoeld in artikel 20 van de participatieovereenkomst niet is beslist dat het aanbod en de aanvaarding niet tot een overeenkomst tussen RGI en de stichting hebben geleid, op straffe van een eenmalige dwangsom van € 1.500.000,-,
5.6. verbiedt RGI na rechtsgeldige betekening van dit vonnis nieuwe biedingen op de aandelen te aanvaarden zolang in een arbitrale procedure als bedoeld in artikel 20 van de participatieovereenkomst niet is beslist dat het aanbod en de aanvaarding niet tot een overeenkomst tussen RGI en de stichting hebben geleid, op straffe van een eenmalige dwangsom van € 1.500.000,-,
5.7. veroordeelt de stichting in de proceskosten, aan de zijde van RGI tot op heden begroot op € 1.405,- (€ 589,- aan griffierecht en € 816,- aan salaris advocaten),
5.8. veroordeelt de stichting in de proceskosten, aan de zijde van Eurofiber tot op heden begroot op € 1.405,- (€ 589,- aan griffierecht en € 816,- aan salaris advocaten),
5.9. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.10. wijst af het meer of anders gevorderde,
in reconventie in de hoofdzaak
5.11. verbiedt de stichting na rechtsgeldige betekening van dit vonnis te onderhandelen over de verkoop van aandelen in het kapitaal van TReNT Holding B.V. en/of biedingen op die aandelen te aanvaarden anders dan biedingen van RGI en/of Eurofiber, zolang in de meergenoemde arbitrale procedure niet onherroepelijk is beslist dat tussen RGI en de stichting een koopovereenkomst tot stand is gekomen ter zake de aandelen van RGI in TReNT aan de stichting, op straffe van een eenmalige dwangsom van € 1.500.000,-,
5.12. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.13. veroordeelt de stichting in de proceskosten van RGI, aan de zijde van RGI tot op heden begroot op nihil,
5.14. veroordeelt de stichting in de proceskosten van Eurofiber, aan de zijde van Eurofiber tot op heden begroot op nihil,
5.15. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.L.J. Koopmans en in het openbaar uitgesproken op
7 maart 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.?