Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-NEDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: 231108 / HA ZA 12-417
Vonnis van 20 februari 2013
in de zaak van
[eiser]
eiser,
advocaat mr. A.M. van Schaick te Tilburg,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
POSMAC B.V.,
gevestigd te Heteren,
gedaagde,
advocaat mr. A.G. Smink te Zwolle.
Partijen zullen hierna [eiser] en Posmac genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 28 november 2012
- het proces-verbaal van comparitie van 13 december 2012
- de brief van mr. M.P.H.M. Aarts, inhoudende opmerkingen van de zijde van [eiser] over het proces-verbaal, welke brief aan het proces-verbaal is gehecht.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiser] exploiteert een metaalbewerkingsbedrijf. Posmac verkoopt machines voor metaalbewerking.
2.2. [eiser] heeft van Posmac een een watersnijmachine (type WJ 4020D 2Z PJ/5AX) gekocht voor een prijs van € 164.000,00 exclusief omzetbelasting. De koopovereenkomst is vastgelegd in een orderbevestiging gedateerd 6 augustus 2010. Hieruit wordt geciteerd:
“Aanvullende opmerkingen:
(…)
- De garantietermijn is vastgesteld op 2 jaar of 3.000 bedrijfsuren, afhankelijk van wat het eerste bereikt wordt
- Onderdelen, slijtdelen, abrasief zand etc. zullen minimaal gedurende de garantieperiode bij PosMac B.V. in bestelling worden gegeven.
(…)
Elektrische Aansluiting
(…)
De machine is voorzien van een ster driehoekschakeling.
(…)
Technische gegevens:
(…)
- Aansluiting/afzekering 37 kW 80A
(…)
MACHINE EN ONDERHOUDSCHOLING
Voorbereidende bedienerscholing
(…)
Onderhoud- en servicescholing
- Doel: eenvoudig onderhoud aan machine en pomp uitvoeren. Groot voordeel van deze scholing is dat er bij eventuele kleine storingen zo min mogelijk oponthoud ontstaat.
(…)
INSTALLATIE EN INBEDRIJFSTELLING
(…)
Niet inbegrepen bij de levering zijn:
(…)
- Elektrische kabels van groepenkast tot aan de machine
(…)
OVERIGE CONDITIES
(…)
Garantie:
- 24 maanden óf maximaal 3.000 bedrijfsuren, afhankelijk van wat het eerste bereikt wordt
(…)
De garantie vervalt indien:
- Er géén of onvoldoende onderhoud wordt gepleegd door de gebruiker
(…)
- Er géén originele slijtdelen, abrasief zand of vervangingsdelen worden gebruikt die bij PosMac B.V. zijn besteld en uitsluitend door PosMac B.V. worden geleverd.
(…)
Leverings en overige voorwaarden:
- Op al onze leveringen zijn van toepassing de “Algemene leverings- en betalingsvoorwaarden van de Metaalunie”, aangeduid als de METAALUNIEVOORWAARDEN
(…)
- Op verzoeken zenden wij u een exemplaar van onze voorwaarden kosteloos toe (…)”
2.3. Op 25 januari 2011 is aan [eiser] een watersnijmachine geleverd van het type X-Y CNC Tables WJ 4020-2Z-NL. De watersnijmachine is op 16 februari 2011 bij [eiser] gebruiksklaar geïnstalleerd.
2.4. Vanaf de installatie heeft [eiser] vele malen bij Posmac melding gemaakt van problemen met de watersnijmachine. Posmac heeft vele malen een monteur gestuurd. Daarvan zijn monteursrapporten in het geding gebracht; dit betreft vanaf de installatie tot aan de hierna te noemen brief van 21 november 2011 17 monteursrapporten.
2.5. Bij brief van 21 november 2011 heeft (de advocaat van) [eiser] aan Posmac geschreven dat de machine niet aan de overeenkomst beantwoordt en heeft zij Posmac gesommeerd binnen één week te bevestigen dat zij haar verplichtingen uit de overeenkomst na zal komen, in die zin dat zij binnen zeven weken een watersnijmachine zal leveren die wel aan de overeenkomst beantwoordt. Voor het geval daaraan niet zou worden voldaan, is verklaard dat de overeenkomst zou zijn ontbonden.
2.6. Bij brief van 23 december 2011 heeft Posmac betwist dat de machine ondeugdelijk is. Volgens Posmac was sprake van reguliere aanloopstoringen.
2.7. [eiser] heeft aan ing. [ing. A] (hierna: [ing. A]) opdracht gegeven de watersnijmachine te beoordelen. Uit diens rapport van april 2012 wordt geciteerd:
“6. Geconstateerde tekortkomingen
De volgende tekortkomingen zijn geconstateerd:
- De door PosMac B.V. gevraagde energievoorziening blijkt i.t.t. de hetgeen in de orderbevestiging staat, niet voldoende te zijn.
Posmac B.V. zal een oplossing moeten zoeken voor de inschakelproblemen van de waterstraalsnijder. Uit een brief van Enexis blijkt uit de meetgegevens dat de gemeten waarden voldoen aan de hiervoor geldende norm (NEN-EN 50160). Enexis is van mening dat de problemen niet worden veroorzaakt door een afwijkende aanvoerspanning van het hoofdnet. Om de stroompieken en spanningsproblemen te voorkomen (ook voor overige gebruikers) lijkt het aanbrengen van een slow-start functie o.i., de meest voor de hand liggende oplossing.
- De machine voldoet niet aan het te verwachten veiligheidsniveau. Om de gewenste veiligheid te verkrijgen dient z.s.m. de nieuwe deurconstructie te worden aangebracht.
- Met enige regelmaat moet zekering F3 worden vervangen. Volgens Weber Laserservice worden hiermee alle motoren van de X-Y en Z tafel gezekerd. De oorzaak hiervan moet worden achterhaald en het probleem worden opgelost.
De problemen met de aanvoer van het abrasief moeten worden opgelost, ook bij het simultaan snijden met 2 snijkoppen en bij een instelling van een grotere hoeveelheid abrasief (tot een aanvoer van 200 g/min voor 2 snijkoppen lijkt de aanvoer goed te zijn). Bij het snijden met 2 koppen lijkt de verdeling van het abrasief een probleem te veroorzaken. De maximale toevoer van het abrasief moet bij deze machine ingesteld kunnen worden op 600 gr/min voor de 13”snijkop.
Het bij een andere fabrikant betrekken van abrasief met dezelfde kwaliteit kan niet de reden zijn van het aanvoerprobleem en mag o.i. ook niet gebruikt worden als argument om onder de garantie uit te komen.
- Het snijden zonder abrasief (allen met water) functioneert tot op heden niet. Dit moet nog worden aangetoond.
- De hoogtesensor instelling dient te worden verbeterd.
- De kwaliteit van de hoge druk pomp beantwoordt niet aan de verwachtingen.
- De waterpas opstelling van het waterbasin is verlopen. Momenteel is een hoogteverschil in het snijbed ontstaan van circa 1 cm (Bij installatie van de machine was deze afwijking niet aanwezig). De oorzaak hiervan moet worden onderzocht en opgelost.
- Er moet een permanente oplossing worden gevonden voor het ontstaan van de vuilophoping in het beeldscherm. Tevens moet de beschermslang van de kabelverbinding tussen het bedieningsconsole en de besturingskast worden vervangen.
- De bij de machine geleverde technische documentatie voldoet (nog) niet aan de van toepassing zijnde Europese Richtlijnen, o.a. de Machinerichtlijn.
7. Conclusie
De geleverde waterstraalsnijder PTV waterjet type (…) voldoet nu niet geheel aan de verwachtingen die Kewatech op basis van verkoopinformatie en offerte mocht verwachten. Enkele, voor Kewatech belangrijke en gevraagde functionaliteiten voldoen geheel of in belangrijke mate niet. Tevens is de machine op dit moment absoluut onveilig in gebruik door het ontbreken en niet functioneren van essentiele veiligheidscomponenten.
Deze geconstateerde gebreken worden o.i. niet veroorzaakt door het gebruik van de machine door Kewatech B.V. maar dat de gebreken onafhankelijk van het gebruik (zijn) ontstaan en een eigenschap van de machine zijn.
Gezien de inventarisatie van de monteurrapporten kan niet worden gesteld dat de geleverde machine kampt met aanloopproblemen, maar dat er structurele problemen zijn met de energievoorziening, de toevoer van het abrasief, de kwaliteit van de hoge druk pomp, het simultaan snijden met 2 snijkoppen, de constructie van de veiligheidsdeur en het bedieningsconsole.”
2.8. Bij email van 2 juni 2012 heeft Posmac aan [eiser] bericht dat de garantie is verlopen aangezien er inmiddels meer uren op de machine staan dan 3000, dat er geen garantie wordt gegeven op slijtdelen, dat de openstaande facturen betrekking hebben op slijtdelen dan wel onderhoud waarvoor [eiser] opdracht heeft gegeven en dat de facturen niet in aanmerking komen voor garantie. Bij email van 4 juni 2012 heeft Posmac dit herhaald. Zij stelde voortaan vooruitbetaling te wensen voordat zij een monteur zou langssturen, er daarbij op wijzend dat [eiser] nog nooit een factuur binnen de betalingstermijn had voldaan. Bij email van 18 juni 2012 heeft Posmac haar verplichtingen jegens [eiser], voorzover zij die zou hebben, opgeschort totdat alle openstaande nota’s zijn voldaan.
2.9. Bij brief van 9 oktober 2012 heeft de Inspectie SZW, na een bezoek van een arbeidsinspecteur op 8 oktober 2012, bevolen dat de werkzaamheden met de watersnijmachine niet mogen aanvangen in verband met ernstig gevaar voor personen, vanwege het niet aanwezig zijn van het door de fabrikant voorziene veiligheidsscherm.
2.10. Bij brief van 23 oktober 2012 heeft (de advocaat van) [eiser] aan Posmac bericht dat zich op 23 juni 2012 een (tweede) ontploffing aan de watersnijmachine had voorgedaan en dat [eiser], om dit gebrek te verhelpen, het bedrijf VDV heeft ingeschakeld, maar dat VDV de ontbrekende veiligheidsdeur niet kon leveren of plaatsen. Daarbij heeft hij Posmac gesommeerd binnen vijf dagen een goed werkende veiligheidsdeur te leveren en plaatsen.
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert (samengevat) dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
primair:
1. voor recht verklaart dat de overeenkomst van 6 augustus 2010 is ontbonden, althans deze te ontbinden;
2. Posmac veroordeelt tot betaling aan [eiser] van € 164.000,00, althans een bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, met de wettelijke rente vanaf 4 december 2011, althans van de dag van verzuim;
subsidiair:
3. Posmac veroordeelt om binnen vier weken na betekening van het vonnis alsnog volledig en deugdelijk na te komen, in het bijzonder door aan [eiser] een watersnijmachine te leveren die voldoet aan de koopovereenkomst, meer in het bijzonder de gebreken die in het deskundigenrapport worden genoemd volledig en deugdelijk weg te nemen dan wel een nieuwe identieke en wel functionerende watersnijmachine te leveren, op straffe van een dwangsom; met machtiging van [eiser] om zelf te bewerken dat zodanige werkzaamheden worden verricht als Posmac niet binnen acht weken na betekening van het vonnis aan de veroordeling heeft voldaan, met veroordeling van Posmac om de daarmee gemoeide kosten binnen acht dagen te voldoen;
primair en subsidiair:
4. Posmac veroordeelt tot vergoeding aan [eiser] van de schade, op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente daarover;
5. Posmac veroordeelt tot betaling aan [eiser] van een voorschot op die schade ter hoogte van € 40.000,00;
6. Posmac veroordeelt tot betaling van buitengerechtelijke kosten ter hoogte van twee punten van het toepasselijke liquidatietarief;
7. Posmac veroordeelt in de kosten van de procedure, de nakosten daaronder begrepen.
3.2. [eiser] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat de watersnijmachine niet aan de overeenkomst beantwoordt.
3.3. Posmac voert verweer. Zij betwist dat de watersnijmachine niet aan de overeenkomst beantwoordt. Volgens haar is sprake van opstartproblemen en wordt de machine door [eiser] niet op deugdelijke wijze gebruikt en onderhouden. [eiser] heeft de machine in een onvoldoende geventileerde ruimte geplaatst, hij heeft deze onvoldoende schoongemaakt en onderhouden en daarnaast heeft hij abrasief gebruikt dat niet van Posmac afkomstig was, in welk verband Posmac zich op artikel 7:17 lid 5 BW Pro beroept. Posmac betwist verder dat zij in verzuim is geraakt aangezien reeds sprake was van schuldeisersverzuim van [eiser]. Verder beroept zij zich op rechtsverwerking althans stelt zij dat [eiser] niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd.
4. De beoordeling
4.1. [eiser] vordert ontbinding van de koopovereenkomst en ongedaanmaking van de wederzijds verrichte prestaties, althans, subsidiair, nakoming, op grond van een aantal door hem gestelde gebreken. Hij heeft zijn stellingen omtrent de gebreken van de watersnijmachine onderbouwd met het rapport van [ing. A]. Bij de vraagstelling en de totstandkoming van dat rapport is Posmac niet betrokken geweest. Evenmin is zij betrokken geweest bij de keuze van de deskundige. Zij heeft de bevindingen van [ing. A] gemotiveerd betwist. Zij heeft aangevoerd dat de klachten die [eiser] aanvoert deels normale gebruiks- en slijtage-aspecten betreffen, dat voorts de problemen niet zozeer het gevolg zijn van een gebrekkige machine, maar van het onvoldoende onderhoud en de onvoldoende ventilatie van de ruimte waarin deze is geplaatst, alsmede van het feit dat inferieur abrasief is gebruikt. Posmac heeft verder gesteld dat [ing. A] onvoldoende deskundig is op het specialistische terrein van watersnijmachines. Onder deze omstandigheden ziet de rechtbank in beginsel aanleiding een deskundigenbericht te gelasten om haar te doen voorlichten omtrent de vraag of de machine gebrekkig is en of de handelwijze van [eiser] (bijvoorbeeld met betrekking tot het onderhoud en schoonhouden van de machine, en met betrekking tot het gebruik van het abrasief) een rol speelt of heeft gespeeld bij de problemen die hij met de machine ondervindt. Deze voorlichting zal van belang zijn voor de beoordeling van de vraag of de machine aan de overeenkomst beantwoordt, bij de vraag of zich een situatie voordoet als bedoeld in artikel 7:17 lid 5 BW Pro, voorzover van toepassing, namelijk dat [eiser] ongeschikte of gebrekkige grondstoffen heeft gebruikt en bij de vraag of eventuele tekortkomingen de ontbinding rechtvaardigen.
4.2. Los daarvan is nog het volgende aan de orde. Posmac heeft aangevoerd dat [eiser] per 11 april 2012 in schuldeisersverzuim verkeert, omdat hij de facturen van Posmac niet betaalde. Daarover wordt als volgt overwogen. [eiser] heeft allereerst betwist dat hij gehouden was die facturen te betalen. Volgens hem vielen de gefactureerde werkzaamheden onder de garantie. Maar ook los daarvan heeft hij zich ter comparitie beroepen op opschorting van zijn betalingsverplichting, aangezien, naar hij stelt, de machine gebrekkig is en de prestatie van Posmac dus niet aan de overeenkomst beantwoordde.
4.3. Een beroep op opschorting kan voor het eerst in een gerechtelijke procedure worden gedaan. In zijn algemeenheid kan niet de eis gesteld worden dat een partij die de nakoming van haar verbintenis opschort vanwege een niet-nakoming van haar wederpartij, haar wederpartij kenbaar maakt dat zij haar prestatie opschort. Dat strookt met de regel dat een beroep op een opschortingsrecht voor het eerst in een gerechtelijke procedure kan worden gedaan, ook indien de schuldenaar daarop vóór de procedure geen beroep had gedaan (HR 8 maart 2002, LJN AD7343, NJ 2002/199). Evenwel kan onder omstandigheden uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat een schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik mag maken nadat hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt. Daarbij is in het bijzonder van belang hetgeen de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of uit de toen bestaande omstandigheden had behoren te begrijpen, en wat degene die opschort, toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht aannemen (HR 17 februari 2006, LJN AU5663, NJ 2006/158, en HR 4 januari 1991, LJN ZC0097, NJ 1991/723).
4.4. In dit geval had het Posmac voldoende duidelijk kunnen zijn dat [eiser], - nog los van zijn betwisting van zijn gehoudenheid tot betaling - deze betaling opschortte. Nog afgezien van de vele malen dat Posmac op verzoek van [eiser] en wegens klachten van [eiser] werkzaamheden aan de machine heeft verricht, was Posmac bij brief van 21 november 2011 door mr. Aarts namens [eiser] gesommeerd tot het leveren van een deugdelijke machine. Dat [eiser] de facturen niet betaalde kan onder die omstandigheden niet anders dan als (eventueel mede) een opschorting worden opgevat. Voor de beantwoording van de vraag of het beroep op opschorting van [eiser] terecht is, is dus van belang of en in hoeverre de machine gebreken vertoonde en is dus eveneens het deskundigenbericht van belang.
4.5. Verder heeft Posmac aangevoerd dat [eiser] niet binnen bekwame tijd over de gebreken heeft geklaagd (artikel 7:23 BW Pro). Zij heeft erop gewezen dat de eerste ingebrekestelling van [eiser] pas bij brief van 21 november 2011 heeft plaatsgevonden, terwijl de levering en ingebruikstelling van de machine van januari 2011 en medio februari 2011 dateren.
4.6. Bij beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in art. 6:89 en Pro 7:23 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, dient acht te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. Daarbij is ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd.
4.7. Met inachtneming van deze uitgangspunten wordt als volgt overwogen. Het gaat hier om de koop van een geavanceerde industriële machine, die regelmatig onderhoud nodig heeft en ten aanzien waarvan de verkoper service verleent en problemen oplost. Het enkele feit dat zich in de periode na de levering en ingebruikstelling daarvan problemen hebben voorgedaan, brengt op zich nog niet mee dat het de koper duidelijk had moeten zijn dat er sprake is van een zodanig gebrekkige machine dat deze niet aan de overeenkomst beantwoordt. [eiser] heeft, zoals uit de servicerapporten blijkt, telkens van zijn klachten melding gemaakt, waarop Posmac ook telkens heeft gereageerd door een monteur te sturen en te trachten de problemen op te lossen. Uiteindelijk is [eiser] tot de conclusie gekomen dat de problematiek zodanig omvangrijk was dat er sprake was van een machine die niet aan de overeenkomst beantwoordt. Het proces van levering en ingebruikstelling tot en met ingebrekestelling heeft geduurd van medio februari 2011 tot 21 november 2011, dus grofweg 9 à 9,5 maanden. Dan is binnen bekwame tijd geklaagd, in aanmerking genomen de complexe techniek en de gerechtvaardigde hoop van [eiser] dat de inspanningen van Posmac tot oplossing van de problemen zouden leiden. Bovendien heeft Posmac niet gesteld dat zij door het verstrijken van negen maanden nadeel heeft geleden. Dat ligt ook niet voor de hand, nu Posmac door de vele meldingen van [eiser] – voorzover die überhaupt al niet als klachten zouden moeten worden aangemerkt – in ieder geval op de hoogte was van de problemen die [eiser] ondervond, zij het dat zij die problemen anders beoordeelt dan [eiser] doet. Het beroep op artikel 7:23 BW Pro wordt dus verworpen.
4.8. De rechtbank acht het voorshands nodig een deskundigenbericht in te winnen. Voordat daartoe wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. Aan de partijen wordt in overweging gegeven over de persoon van de deskundige te overleggen en gezamenlijk een deskundige voor te stellen. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.
4.9. De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige en dat de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd:
1. Wilt u de watersnijmachine onderzoeken en rapporteren of deze gebreken vertoont meer in het bijzonder voor wat betreft:
- de electrische aansluiting
- de sms-functie
- de veiligheidsdeur/spatscherm
- de pomp
- de toevoer van het abrasief
- de kop voor het snijden met puur water
- de hoogtesensor instelling
- de waterpasopstelling van het waterbassin
- het beeldscherm/bedieningsconsole
- de technische documentatie
- het simultaan snijden met twee koppen?
2. Indien u problemen constateert, zijn die het gevolg van een gebrek in de machine, of van de wijze van gebruik, onderhoud, schoonmaken of de kenmerken van de ruimte (ventilatie), of wellicht van een combinatie van factoren? Indien problemen het gevolg zijn van een combinatie van factoren, kunt u dan zo precies mogelijk aangeven in hoeverre de verschillende oorzaken tot de problemen hebben bijgedragen?
3. Indien u gebreken constateert, wilt u dan vermelden of en in hoeverre deze het gebruik van de machine en het resultaat van dit gebruikt beïnvloeden?
4. Kunnen de eventuele gebreken worden hersteld en zo ja, hoe en tegen welke prijs?
5. Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?
4.10. De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van de wet, dat het voorschot op de kosten van de deskundige(n) in beginsel door de eisende partij moet worden gedeponeerd. Dit voorschot zal daarom door [eiser] moeten worden betaald.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 20 maart 2013 voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage,
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E.B. ter Heide en in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2013.