Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-NEDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/238530 / HA ZA 13-43
Vonnis in incident van 27 februari 2013
in de zaak van
[eiseres in het incident], handelend in haar hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Stryn B.V. (voorheen genaamd Stob-Job Uitzendburo B.V.), Wigzell B.V. (voorheen genaamd Stob-Job Plus Uitzend- en Detacheringsburo B.V.), Rearview B.V. (voorheen genaamd SJ Teleplus Telematchingburo B.V.) en Miratras B.V. (voorheen genaamd S.J. Matching en Advies B.V.),
wonende te Zeist,
eiseres in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat mr. B. Drenth te Amersfoort,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RISTO HOLDING B.V.,
gevestigd te Bennekom,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
2. [verweerster sub 2 in het incident],
wonende te Bennekom,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SJ INTERNATIONAL B.V.,
gevestigd te Veenendaal,
gedaagde in de hoofdzaak,
4. de naamloze vennootschap
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat mr. D. Steffens te Utrecht.
Eiseres in het incident zal hierna de curator genoemd worden. Verweersters in het incident zullen hierna gezamenlijk Risto Holding c.s. genoemd worden, dan wel ieder afzonderlijk Risto, [verweerster sub 2 in het incident] en ABN AMRO.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding tevens houdende de incidentele vordering tot het afleggen van rekening en verantwoording ex artikel 490c Rv
- de brief van de advocaat van de curator van 15 januari 2013 met afschrift van alle beslagstukken
- de akte houdende wijziging/vermeerdering van eis, tevens overlegging producties
- de incidentele conclusie van antwoord.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
2. De feiten
2.1. Vooralsnog is het voorliggende incident te plaatsen in het volgende feitelijke kader.
2.2. Stob-Job Uitzendburo B.V. (hierna: Stob-Job), Stob-Job Plus Uitzend- en Detacheringsburo B.V. (hierna: Stob-Job Plus), SJ Teleplus Telematchingburo B.V. (hierna: SJ Teleplus) en S.J. Matching en Advies B.V. (hierna: SJ Matching) hielden zich kort gezegd bezig met uitzend- en detacheringswerkzaamheden.
2.3. Risto was statutair bestuurder en enig aandeelhouder van genoemde vennootschappen. [verweerster sub 2 in het incident] was op haar beurt statutair bestuurder en enig aandeelhouder van Risto.
2.4. Bij de stukken bevindt zich een stuk dat als opschrift draagt ‘rekening-courantovereenkomst met kredietfaciliteiten’ (hierna: de RC-overeenkomst), opgesteld en overeengekomen op 20 december 2008 tussen Risto als kredietgever en onder meer Stob-Job, Stob-Job Plus, SJ Teleplus en SJ Detachering als kredietnemers.
2.5. In artikel 6 van Pro de RC-overeenkomst is de volgende bepaling opgenomen:
Zolang kredietnemer het krediet genoemd onder artikel 1, of het resterende gedeelte daarvan, met rente en eventuele kosten niet aan kredietgever volledig heeft afgelost, verplicht kredietnemer zich om op eerste afroep de aan kredietnemer toebehorende roerende zaken en vorderingen ter zekerheid te verpanden aan kredietgever. Verpanding zal alsdan plaatsvinden middels een afzonderlijke pandakte.
2.6. Bij de stukken bevindt zich voorts een pandovereenkomst, opgesteld en overeengekomen op 12 september 2011 tussen Risto als pandhouder en onder meer Stob-Job, Stob-Job Plus, SJ Teleplus en SJ Detachering als pandgevers.
2.7. Artikel 1 van Pro deze pandovereenkomst luidt als volgt:
Tot meerdere zekerheid voor de betaling of de teruggave van al hetgeen Pandgever blijkens haar administratie aan Pandhouder nu of te eniger tijd schuldig mocht zijn of worden, geeft Pandgever aan Pandhouder in pand, gelijk Pandhouder in pand aanneemt:
aan Pandgever toebehorende roerende zaken, alsmede huidige en toekomstige vorderingen van
Pandgever op derden, hierna te noemen Schuldenaar, ter grootte van alle roerende activa en uitstaande
vorderingen op derden, waaronder debiteuren, blijkend uit de boekhouding en onderliggende
brondocumenten.
2.8. De RC-overeenkomst en de pandovereenkomst zijn op 14 september 2011 ter registratie bij de Belastingdienst aangeboden.
2.9. Bij de stukken bevindt zich verder een pandakte van 13 oktober 2011 tussen Risto als pandhouder en onder meer Stob-Job, Stob-Job Plus, SJ Teleplus en SJ Detachering als pandgevers. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:
Tot meerdere zekerheid voor de betaling of de teruggave van al hetgeen Pandgever aan Pandhouder nu of te eniger tijd schuldig mocht zijn of worden, geeft Pandgever, zoals overeengekomen in de desbetreffende pandovereenkomst en rekening-courantovereenkomst d.d. 2 december 2008, aan Pandhouder in pand, gelijk Pandhouder in pand aanneemt:
Huidige en toekomstige vorderingen van Pandgever op derden, ter grootte van alle uitstaande
vorderingen op derden, waaronder debiteuren, blijkend uit de boekhouding en onderliggende
brondocumenten en welke vorderingen door Pandgever niet eerder aan derden in pand zijn gegeven,
anders dan de verpanding aan ABN-AMRO volgens kredietovereenkomst gedagtekend
respectievelijk 24/1/2000 en 31/1/2000.
Pandgever verpandt voorts tot gelijke zekerheid aan Pandhouder alle fysieke en elektronische gegevensdragers zoals haar administratie, correspondentie en overige zaken, hierna te noemen gegevensdragers, waaruit de aan Pandhouder verpande rechten/vorderingen blijken.
2.10. Voornoemde pandakte is op 14 oktober 2011 ter registratie bij de Belastingdienst aangeboden.
2.11. Eveneens op 14 oktober 2011 zijn de statutaire namen van Stob-Job, Stob-Job Plus, SJ Teleplus en S.J. Matching gewijzigd in respectievelijk Stryn B.V. (hierna: Stryn), Wigzell B.V. (hierna: Wigzell), Rearview B.V. (hierna: Rearview) en Miratras B.V. (hierna: Miratras).
2.12. Op 18 oktober 2011 zijn Stryn, Wigzell, Rearview en Miratras op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. In alle faillissementen is de curator benoemd tot curator.
2.13. Stob-Job en Stob-Job Plus hadden per faillissementsdatum een post openstaande debiteuren van respectievelijk € 262.295,79 en € 55.783,93.
2.14. De vordering die ABN AMRO als eerste pandhouder in het faillissement van Stob-Job heeft ingediend bedraagt € 42.275,70.
2.15. Na het faillissement van Stryn, Wigzell, Rearview en Miratras zijn de pandhouders, ABN AMRO en Risto, als separatist overgegaan tot inning van de verpande debiteurenvorderingen.
3. Het geschil in de hoofdzaak
3.1. De curator stelt in de hoofdzaak dat de vestiging van het pandrecht een onverplichte rechtshandeling is als bedoeld in artikel 42 Faillissementswet Pro (Fw), dan wel dat de verpanding paulianeus is op grond van artikel 47 Fw Pro. Zij vordert in dit verband een verklaring voor recht dat deze verpanding alsmede de betalingen die als gevolg hiervan zijn gedaan vanuit Stryn en Wigzell aan Risto rechtsgeldig zijn vernietigd. Ook dienen Risto en [verweerster sub 2 in het incident] de ontstane schade te vergoeden.
Voorts vordert de curator van Risto schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad, dan wel onverschuldigde betaling, dan wel ongerechtvaardigde verrijking in verband met het wegnemen van de aan de gefailleerde vennootschappen toebehorende inventaris en het niet afdragen van ontvangen bedragen van boedeldebiteuren.
Daarnaast stelt de curator een vordering te hebben op Risto en [verweerster sub 2 in het incident] ex artikel 2:248 BW Pro, respectievelijk artikel 2:9 en Pro 6:162 BW. Volgens de curator hebben zij namelijk als (middellijk) bestuurder van de gefailleerde vennootschappen hun taken (kennelijk) onbehoorlijk vervuld, althans valt hen als bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt te maken doordat zij hebben bewerkstelligd dat vermogensbestanddelen van Stob-Job en Stob-Job Plus te kwader trouw, althans op basis van een onverplichte rechtshandeling aan de boedel zijn onttrokken.
De curator vordert verder een verklaring voor recht dat SJ International door een creatieve wijze van boekhouding ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van de crediteuren van Stob-Job en Stop-Job Plus. SJ International dient ook de ten gevolge hiervan geleden schade te vergoeden.
Ook vordert de curator een verklaring voor recht dat ABN AMRO aan de boedel van Stryn verschuldigd is een bedrag gelijk aan alle betalingen die zij van pre-faillissementsdebiteuren van Stryn heeft ontvangen, althans heeft verrekend, nadat haar vordering op Stryn volledig was voldaan, alsmede een verklaring voor recht dat ABN AMRO aan de boedel van Stryn verschuldigd is een bedrag gelijk aan alle betalingen die zij van boedeldebiteuren van Stryn heeft ontvangen, althans verrekend. De door ABN AMRO ontvangen betalingen van pre-faillissementsdebiteuren en boedeldebiteuren, zoals die blijken uit de tot op heden door haar overgelegde stukken, dient ABN AMRO te betalen aan de boedel van Stryn.
Ten slotte vordert de curator veroordeling van Risto, [verweerster sub 2 in het incident] en SJ International tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en veroordeling van Risto, [verweerster sub 2 in het incident], SJ International en ABN AMRO tot betaling van de kosten van het geding, waaronder de beslagkosten en nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.
4. Het geschil in het incident
4.1. De curator vordert na wijziging/vermeerdering van eis dat Risto, [verweerster sub 2 in het incident] en ABN AMRO op straffe van een dwangsom hoofdelijk wordt geboden om binnen drie werkdagen rekening en verantwoording ex artikel 490c Rv aan de curator te doen uitbrengen, in ieder geval door overlegging van (leesbare kopieën van) alle bankafschriften vanaf datum faillissement tot 1 januari 2013 van de bankrekeningen die door Risto, Wigzell, Rearview en Miratras worden aangehouden bij ABN AMRO.
4.2. De curator legt het volgende aan deze vordering ten grondslag. Op 24 november 2011 heeft de curator de verpanding zoals hiervoor onder de feiten genoemd buitengerechtelijk vernietigd. Desondanks heeft [verweerster sub 2 in het incident] meteen na faillissementsdatum via Risto op voortvarende wijze de incasso van de debiteuren mede namens ABN AMRO ter hand genomen en deze laten betalen op een rekening van Risto bij ABN AMRO. Risto heeft aanvankelijk geweigerd de curator van informatie te voorzien en de ontvangen bedragen door te storten naar de boedelrekening. Ook ABN AMRO als eerste pandhouder heeft aanvankelijk de herhaalde verzoeken van de curator om inzage in het verloop van de incasso naast zich neergelegd, althans doorgeschoven naar [verweerster sub 2 in het incident] c.q. Risto. Na het uitbrengen van de dagvaarding tevens houdende de onderhavige incidentele vordering, hebben Risto en ABN AMRO de curator een aantal documenten doen toekomen. Het gaat om bankafschriften van de bankrekening die Stryn bij ABN AMRO aanhoudt vanaf 14 oktober 2011 tot ruim een jaar na faillissementsdatum, een overzicht van de op de rekening van Risto ontvangen bedragen van debiteuren van Stryn en een aantal (slecht leesbare) bankafschriften van de bankrekening die Risto bij ABN AMRO aanhoudt vanaf 18 oktober 2011 tot en met 30 december 2011. Deze informatie kan volgens de curator echter niet worden gekwalificeerd als rekening en verantwoording ex artikel 490c Rv, omdat er nog stukken en gegevens ontbreken waarvan kennisname noodzakelijk is ter controle van de door ABN AMRO en Risto ontvangen bedragen. Bovendien is een deel van de reeds aangeleverde stukken niet (goed) leesbaar. Zowel ABN AMRO als Risto en haar bestuurder [verweerster sub 2 in het incident] dienen daarom alsnog rekening en verantwoording ex artikel 490c Rv af te leggen. De curator heeft hier belang bij omdat het overschot dat resteert na uitwinning van het pandrecht van ABN AMRO in het faillissement van de vier gefailleerde vennootschappen valt.
4.3. Risto Holding c.s. stelt in de eerste plaats dat de curator in haar vordering tegen [verweerster sub 2 in het incident] niet-ontvankelijk moet worden verklaard, dan wel dat deze vordering moet worden afgewezen, omdat [verweerster sub 2 in het incident] geen pandhouder is.
4.4. Artikel 490c Rv bepaalt dat een executant die betaling heeft ontvangen, verplicht is desverlangd aan hem wiens goed is verkocht en aan de schuldenaar binnen één maand na de betaling rekening en verantwoording te doen.
4.5. Naar het oordeel van de rechtbank kan [verweerster sub 2 in het incident] niet worden beschouwd als ‘een executant die betaling heeft ontvangen’. Dat zijn slechts ABN AMRO als eerste pandhouder en Risto als tweede pandhouder. De curator heeft zelf ook niet meer gesteld dan dat [verweerster sub 2 in het incident] als bestuurder van Risto rekening en verantwoording ex artikel 490c Rv dient af te leggen. Dit is gelet op het bepaalde in artikel 490c Rv onvoldoende. De incidentele vordering tegen [verweerster sub 2 in het incident] zal dan ook worden afgewezen.
4.6. Risto Holding c.s. stelt verder dat zij desverzocht aanvullende gegevens aan de curator heeft verstrekt en daarbij ook heeft geantwoord op aanvullende vragen. De curator heeft daarmee een volledig inzicht gekregen in alle door Risto Holding c.s. ontvangen bedragen in het kader van de inning van de verpande debiteurenvorderingen. Meer bedragen zijn niet geïnd en zijn derhalve niet te verstrekken. Risto Holding c.s. heeft dan ook al voldaan aan het afleggen van rekening en verantwoording van de geïnde bedragen. Daarnaast acht Risto Holding c.s. het verzoek tot overlegging van alle bankafschriften van Risto vanaf faillissementsdatum tot heden niet juist en overbodig. Ten eerste heeft de curator al een specificatie van alle geïnde bedragen op deze rekening ontvangen. De gevraagde bankafschriften bevatten geen aanvullende gegevens over die geïnde bedragen. Bovendien blijkt uit deze bankafschriften het volledige betalingsverkeer van Risto. Deze gegevens zijn vertrouwelijk en niet voor derden bestemd. De curator heeft dan ook geen recht op overlegging van alle bankafschriften. Daarbij komt dat de door Risto Holding c.s. reeds aan de curator verstrekte bankafschriften zien op de periode waarin op de rekening van Risto betalingen van verpande debiteurenvorderingen zijn ontvangen. Daarna - na eind november 2011 - zijn geen bedragen van debiteuren meer door Risto ontvangen. Met betrekking tot de gevorderde afschriften van de bankrekeningen die door de gefailleerde vennootschappen Wigzell, Rearview en Miratras bij ABN AMRO worden aangehouden, stelt Risto Holding c.s. dat zij heeft aangenomen en mocht aannemen dat de curator reeds over deze bankafschriften beschikte. Alle bankafschriften werden na faillissement immers aantoonbaar naar het postadres van de curator gezonden.
4.7. De rechtbank stelt voorop dat de executie van verpande vorderingen moet worden geacht te zijn voltooid als de betaling door de debiteur van de verpande vordering op een door de executant(en) aangegeven betaaladres is aangekomen. Dat is het moment van betaling als bedoeld in artikel 490c Rv. Onderlinge afrekening door de executanten staat daar los van, evenals betalingen door andere debiteuren van verpande vorderingen. Voltooiing van de executie van een reeks verpande vorderingen vindt dus in gedeelten plaats, waarbij het uitgangspunt steeds het totaal van de verpande vorderingen is.
4.8. Risto Holding c.s. stelt dat zij de curator aanvullende gegevens heeft verstrekt, te weten bankafschriften van de bankrekening die Stryn bij ABN AMRO aanhoudt vanaf 14 oktober 2011 tot ruim een jaar na faillissementsdatum, een overzicht van de op de rekening van Risto ontvangen bedragen van debiteuren van Stryn en een aantal bankafschriften van de bankrekening die Risto bij ABN AMRO aanhoudt vanaf 18 oktober 2011 tot en met 30 december 2011. Daarmee heeft de curator volgens Risto Holding c.s. een volledig inzicht gekregen in alle door Risto Holding c.s. ontvangen bedragen in het kader van de inning van de verpande debiteurenvorderingen.
4.9. Met inachtneming van het onder 4.7 weergegeven uitgangspunt is het geven van inzage in de geïnde bedragen echter niet hetzelfde als het afleggen van rekening en verantwoording. Bij het afleggen van rekening en verantwoording dienen begin- en eindpositie te worden vergeleken. Het uitgangspunt is steeds het totaal van de verpande vorderingen, het resultaat is dat wat is betaald - inclusief gegevens over de datum van betaling en de rekening waarop is betaald - en dat wat nog open staat. Dit resultaat is met de tot op heden door Risto Holding c.s. overgelegde stukken voor de curator evenwel niet verifieerbaar. Zij hoeft daarmee dan ook geen genoegen te nemen.
4.10. De stelling van Risto Holding c.s., dat zij heeft aangenomen en mocht aannemen dat de curator reeds beschikte over de bankafschriften van de bankrekeningen die door de gefailleerde vennootschappen Wigzell, Rearview en Miratras bij ABN AMRO worden aangehouden, kan haar niet baten. De curator heeft namelijk onweersproken gesteld dat de verzending van bankafschriften aan de curator door ABN AMRO eenzijdig is gestaakt en dat de laatste bankafschriften die zij via de postblokkade heeft ontvangen dateren van 16 november 2011 (Wigzell), 1 december 2011 (Miratras) en 6 december 2011 (Rearview).
4.11. De slotsom is dat de incidentele vordering van de curator tegen Risto en ABN AMRO zal worden toegewezen, met dien verstande dat de termijn waarbinnen rekening en verantwoording dient te worden afgelegd zal worden bepaald op 7 werkdagen na betekening van dit vonnis. Er bestaat aanleiding de gevorderde dwangsom te maximeren.
4.12. Hetgeen partijen in het kader van het incident meer of anders hebben aangevoerd kan gezien het voorgaande buiten bespreking blijven.
4.13. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
5. De beoordeling in de hoofdzaak
5.1. Aangezien Risto Holding c.s. en SJ International B.V. nog niet hebben geconcludeerd van antwoord, zal de zaak naar de rol worden verwezen om hen daartoe de gelegenheid te geven.
6. De beslissing
De rechtbank
in het incident
6.1. gebiedt Risto en ABN AMRO hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één aan dit gebod voldoet ook de ander zal zijn bevrijd, om binnen zeven werkdagen na betekening van dit vonnis rekening en verantwoording ex artikel 490c Rv aan de curator te doen uitbrengen, in ieder geval door overlegging van (leesbare kopieën van) alle bankafschriften vanaf datum faillissement tot 1 januari 2013 van de bankrekeningen die door Risto, Wigzell, Rearview en Miratras worden aangehouden bij ABN AMRO, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000,00 per dag of gedeelte daarvan dat zij na voormelde termijn en betekening van dit vonnis met de tenuitvoerlegging daarvan in gebreke blijven of daarmee in strijd handelen, tot een maximum van € 100.000,00 is bereikt,
6.2. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.3. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
6.4. wijst het meer of anders gevorderde af,
in de hoofdzaak
6.5. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 10 april 2013 voor conclusie van antwoord.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2013.
Coll.: MvG