Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-NEDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/238994 / KG ZA 13-45
Vonnis in kort geding van 27 februari 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TIELS SCHOONMAAK BEDRIJF B.V.,
gevestigd te Tiel,
eiseres,
advocaat mr. J.L.J.J. Nelissen te Tiel,
tegen
[gedaagde]
gedaagde,
advocaat mr. J.P. Snoek te Utrecht.
Partijen zullen hierna TSB en [gedaagde] worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van TSB
- de pleitnota van [gedaagde].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. TSB is een in 1972 door de heer J. [betrokkene] (hierna: [betrokkene] sr.) opgerichte onderneming die zich met name richt op industriële schoonmaak in de food-, karton- en papierindustrie. Andere specialisaties zijn gevelreiniging, brand- en roetschadesanering.
2.2. Houdstermaatschappij Liberty Tiel B.V. houdt 100% van de aandelen van TSB. [betrokkene] sr. en zijn beide kinderen [1] en [kind 2 van betrokkene] houden ieder 1/3 van de aandelen.
2.3. TSB houdt op haar beurt 100% van de aandelen in Was- en Reinigingsproducten Rowi Tiel B.V. (hierna: Rowi), een groothandelsbedrijf voor reinigingsproducten en schoonmaakartikelen.
2.4. [gedaagde] is op 21 maart 1989 in dienst getreden van Rowi in de functie van accountmanager. Op 22 augustus 1996 is hij benoemd tot commercieel directeur van Rowi.
2.5. Op 2 januari 2001 is [gedaagde] in dienst getreden van TSB, als directeur. Daarvan is een schriftelijke arbeidsovereenkomst opgemaakt.
2.6. Op 3 november 2002 is [gedaagde] benoemd tot algemeen directeur van TSB.
2.7. Het verslag van de algemene vergadering van aandeelhouders gehouden op
3 november 2002 luidt onder meer:
Bepalingen nieuwe arbeidsovereenkomst R. [gedaagde], goedgekeurd in de vergadering van aandeelhouders 3.11.2002.
• Er zal een benoeming plaatsvinden tot algemeen directeur van TSB BV. (…)
• Er zal een geheimhoudingsplicht in de arbeidsovereenkomst worden opgenomen. (…)
• Er zal een concurrentie beding worden opgenomen dat zowel ziet op de duur van de arbeidsovereenkomst alswel een periode van 2 jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst, tenzij er sprake van ontslag vanwege de werkgever. Als ontslag vanwege de werkgever zal in het kader van deze regeling niet worden aangemerkt ontslag wegens handelen in strijd met de bevoegdheden, bij fraude etc. (…)
• Na ondertekening voor akkoord van deze lijst van bepalingen en de bijbehorende lijst van bevoegdheden zal de arbeidsovereenkomst nader worden uitgewerkt door mr. D. Aleman van Benthem en Keulen Advocaten te Utrecht.
2.8. De partijen hebben geen schriftelijke arbeidsovereenkomst meer opgemaakt.
2.9. Van begin 2012 tot mei 2012 zijn [gedaagde] en de aandeelhouders [betrokkene] in onderhandeling geweest over verwerving door [gedaagde] van een 100% belang in TSB/Rowi. Partijen hebben daarover geen overeenstemming bereikt.
2.10. Op 15 mei 2012 is [gedaagde] door TSB op non-actief gesteld.
2.11. Bij brief van 18 mei 2012 heeft TSB [gedaagde] onder meer gesommeerd relaties van TSB niet (meer) te benaderen.
2.12. Bij beschikking van de rechtbank Arnhem, burgerlijk recht, sector kanton d.d. 14 september 2012 is de arbeidsovereenkomst tussen [gedaagde] en TSB per dezelfde datum ontbonden op grond van omstandigheden die gelijk zijn aan een dringende reden. Daarbij is aan [gedaagde] geen vergoeding toegekend. De grond voor deze ontbinding was erin gelegen dat [gedaagde] bij herhaling privé-uitgaven voor rekening van TSB had laten komen. Het verweer van [gedaagde] dat dat binnen TSB staande praktijk was, dat de aandeelhouders daarvan wisten en dat zij zich zelf ook schuldig maakten aan deze wijze van declareren, achtte de kantonrechter geen rechtvaardiging daarvoor.
2.13. [gedaagde] heeft tegen de beschikking hoger beroep ingesteld.
2.14. Bij brief van 17 januari 2013 heeft de advocaat van TSB [gedaagde] onder meer meegedeeld:
(…)
Ook na datum einde dienstverband (14 september 2012) leek het erop dat u zich zou houden aan de met cliënte gemaakte afspraken ter zake non-concurrentie. Helaas is inmiddels duidelijk dat zulks toch niet het geval is. Kort voor de jaarwisseling is cliënte namelijk in kennis gesteld van het feit dat één belangrijke relatie van cliënte – de firma Deli Harmony B.V. te Hedel – haar relatie met cliënte heeft beëindigd, zulks ten faveure van de onderneming waarvoor u – naar het schijnt – thans werkzaam bent; Pro Food Cleaning B.V., statutair gevestigd te Vianen, doch feitelijk gevestigd aan uw huisadres (…). Desgevraagd heeft Deli Harmony cliënte kenbaar gemaakt dat er door u – en Ruud Meijer – een offerte was neergelegd met een aanzienlijk lager uurtarief dan het uurtarief dat cliënte hanteert. In verband met de overname van het contract hebben vervolgens twee werknemers van cliënte u op 2 januari jl. bij Deli Harmony in Hedel ontmoet. Voor wat cliënte betreft onacceptabel.
Cliënte constateert dat u de heldere contractuele afspraken van non-concurrentie – keer op keer – met handen en voeten treedt. Nog afgezien van het contractuele kader is cliënte van oordeel dat u haar ook op onrechtmatige wijze beconcurreert. Vandaar dat cliënte mij verzocht heeft tot het entameren van een kort geding over te gaan.
Aan dat verzoek zal ik gehoor geven, tenzij u mij uiterlijk vóór maandag 21 januari a.s. 12.00 uur schriftelijk bevestigt dat u tot 14 september 2013 de op u rustende verplichting van non-concurrentie onverkort zult nakomen. (…)
2.15. [gedaagde] heeft op deze brief niet gereageerd.
3. Het geschil
3.1. TSB vordert, samengevat weergegeven, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
1. [gedaagde], op straffe van een dwangsom, te verbieden gedurende 12 maanden na betekening van dit vonnis in enigerlei vorm een onderneming, gelijksoortig of aanverwant aan die van TSB te vestigen, te drijven, mede te drijven of te doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, alsook financieel in welke vorm ook, bij een dergelijke zaak belang te hebben, direct of indirect of daarbij of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard dan ook te hebben;
2. [gedaagde], op straffe van een dwangsom, te verbieden gedurende 18 maanden na betekening van dit vonnis, hetzij direct, hetzij indirect, in welke vorm dan ook, contact te onderhouden, bezoeken af te leggen, onderhandelingen te voeren, zaken te doen in de meest ruime zin van het woord, met relaties van TSB dan wel Rowi;
3. [gedaagde], op straffe van een dwangsom, te verbieden gedurende 18 maanden na betekening van dit vonnis, op enigerlei wijze aan derden, direct of indirect, in welke vorm ook en in welke zin ook, enige mededeling te doen van hetgeen hem in de uitoefening van diens functie ter kennis is gekomen aangaande de bedrijfsvoering van TSB, waaronder begrepen gegevens van klanten, afnemers en andere relaties van TSB dan wel Rowi;
4. [gedaagde] te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan TSB te betalen een bedrag van € 25.000,-, althans een zodanig bedrag als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren, zijnde een voorschot op de door [gedaagde] inmiddels verbeurde boeten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betekening van de kort gedingdagvaarding;
5. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2. TSB legt primair aan haar vorderingen ten grondslag dat [gedaagde] jegens haar wanprestatie pleegt doordat hij het concurrentiebeding, opgenomen in artikel 7 van Pro de arbeidsovereenkomst van 2 januari 2001, schendt.
Subsidiair stelt TSB dat [gedaagde] onrechtmatig handelt jegens haar. Volgens TSB heeft [gedaagde] al tijdens zijn dienstverband vergaande plannen ontwikkeld om een concurrerende onderneming op te richten, daarbij gebruikmakend van het netwerk, de personeelsleden en de klanten van TSB/Rowi. Volgens TSB heeft [gedaagde] tijdens en na zijn dienstverband ook contacten met klanten van TSB onderhouden om hen te bewegen hun relatie met TSB te beëindigen en met hem zaken te doen. Eén van de vroegere klanten van TSB, Deli Harmony te Hedel, doet vanaf januari 2013 zaken met Pro Food Cleaning B.V., een onderneming waarvoor [gedaagde] (naar het schijnt) werkzaam is en die statutair is gevestigd in Vianen, maar feitelijk is gevestigd aan het huisadres van [gedaagde]. Ook is eind 2011 de uitzendorganisatie Turn-It opgericht die zich net als TSB richt op industriële reiniging. Volgens het handelsregister is de huidige partner van [gedaagde] daarvan bestuurder/eigenaar maar TSB heeft het sterke vermoeden dat [gedaagde] daar achter zit. Ten slotte vordert TSB een voorschot op de boetes, die [gedaagde] op grond van schending van het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding inmiddels heeft verbeurd.
3.3. [gedaagde] voert verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. TSB heeft gesteld dat [gedaagde] het concurrentiebeding heeft overtreden en nog steeds overtreedt, dan wel onrechtmatig jegens haar handelt door relaties van TSB te benaderen en te contracteren, waardoor zij schade lijdt. Aan die situatie moet volgens TSB zo spoedig mogelijk een einde komen. Daarmee is het spoedeisend belang van TSB in voldoende mate gegeven.
4.2. TSB heeft primair aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [gedaagde] het in de arbeidsovereenkomst van 2 januari 2001 opgenomen concurrentiebeding heeft overtreden. Op 3 november 2002 is [gedaagde] weliswaar benoemd tot algemeen directeur van TSB maar omdat er toen geen nieuwe arbeidsovereenkomst is opgemaakt, dient volgens TSB te worden teruggevallen op de overeenkomst van 2 januari 2001 en is het daarin opgenomen concurrentiebeding nog steeds geldig.
4.3. Bij de door TSB in het geding gebrachte stukken bevindt zich een afschrift van de arbeidsovereenkomst van 2 januari 2001 waarin in artikel 7 een Pro concurrentiebeding is opgenomen dat echter geheel is doorgestreept. Dit luidt:
De meerderjarige werknemer zal zonder schriftelijke toestemming van de werkgever gedurende de arbeidsovereenkomst en na het einde hiervan gedurende een tijdvak van 1 jaar, niet in enigerlei vorm een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan het bedrijf van de werkgever vestigen, drijven of mede drijven of doen drijven, hetzij direct of indirect, alsook financieel in welke vorm ook bij een dergelijke zaak belang hebben, daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn, al dan niet in dienstbetrekking hetzij tegen een vergoeding hetzij om niet, of daarin een aandeel hebben binnen een straal van 200 km waar werkgever gevestigd is, zulks op verbeurte van een direct opeisbare boete van f. 10.000,- per gebeurtenis en tevens f. 10.000,- per iedere dag dat hij in overtreding is, betalen aan werkgever onverminderd het recht van werkgever om volledig schadevergoeding te vragen.
TSB heeft gesteld dat [gedaagde] het beding achteraf eenzijdig, dat wil zeggen zonder medeweten van TSB, heeft doorgehaald. Volgens TSB zijn de partijen in 2001 wel degelijk een concurrentiebeding overeengekomen en is zij er altijd van uitgegaan dat het beding bestond. Kort voor de op non-actiefstelling van [gedaagde] in mei 2012 heeft mevrouw [betrokkene] het personeelsdossier van [gedaagde] gelicht en gezien dat het beding was doorgestreept en dat tevens de woorden “tenzij het bedrijf wordt verkocht” met pen waren toegevoegd.
4.4. [gedaagde] heeft de stellingen van TSB betwist, stellende dat geen concurrentiebeding is overeengekomen hetgeen blijkt uit de doorhaling van het beding in de arbeidsovereenkomst. [gedaagde] betwist dat hij het beding achteraf eenzijdig zou hebben doorgestreept.
4.5. TSB heeft haar vorderingen primair gebaseerd op overtreding van het concurrentiebeding. Dat betekent dat het, anders dan TSB heeft betoogd, ingevolge artikel 150 Rv Pro aan haar is het bestaan van het concurrentiebeding aannemelijk te maken. TSB is daarin niet geslaagd. Zij heeft slechts overgelegd een arbeidsovereenkomst met een doorgestreept concurrentiebeding. Zij zal haar stelling dat [gedaagde] frauduleus het beding heeft doorgehaald voldoende aannemelijk moeten maken. [gedaagde] heeft verklaard dat hij in 2002 het concurrentiebeding niet wilde, dat de zaken toen goed liepen en dat hij samen met [kind 1 van betrokkene] dat beding toen heeft doorgestreept. [kind 1 van betrokkene] heeft dat betwist, stellende dat [gedaagde] de overeenkomst met concurrentiebeding heeft getekend en dat zij de doorhaling eerst jaren later zag. Binnen het beperkte kader van dit kort geding, waarin geen plaats is voor nadere bewijsvoering, is gelet op de tegenover elkaar staande verklaringen van partijen ten aanzien van de doorhaling van het beding in de overeenkomst van 2 januari 2001, niet vast te stellen of er tussen [gedaagde] en TSB destijds een concurrentiebeding is overeengekomen. De voorzieningenrechter acht het enkele feit dat alle pagina’s van de arbeidsovereenkomst door [gedaagde] zijn voorzien van zijn paraaf en de doorhaling van het concurrentiebeding niet, onvoldoende grond om aan te nemen dat het concurrentiebeding naderhand is doorgestreept. In die voorgedrukte en in te vullen (standaard)arbeidsovereenkomst zijn meer bedingen of opties doorgehaald zonder parafen. Ook het betoog van TSB dat het beding zonder haar medeweten is doorgehaald omdat zij, zoals uit het verslag van de algemene vergadering van aandeelhouders van 30 november 2002 zou blijken, steeds de bedoeling heeft gehad met [gedaagde] een concurrentiebeding overeen te komen, is onvoldoende zwaarwegend. Uit dat verslag (zie: 2.7) blijkt vooralsnog slechts dat partijen bij de benoeming van [gedaagde] tot algemeen directeur van TSB destijds een concurrentiebeding hebben willen afspreken dat zou worden opgenomen in een nader door de advocaat van TSB uit te werken arbeidsovereenkomst. Deze in het verslag opgenomen intentie zegt voorshands geoordeeld onvoldoende over het al dan niet bestaan van een concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst van 2 januari 2001.
Dat betekent dat de vordering van TSB op die grond niet kan worden toegewezen en het gevorderde voorschot op de uit hoofde van het concurrentiebeding verbeurde boetes dient te worden afgewezen.
4.6. De vraag die vervolgens voor ligt is of sprake is van onrechtmatige concurrentie door [gedaagde], nog afgezien van het concurrentiebeding. Een werknemer die niet gebonden is aan een concurrentiebeding, heeft na afloop van zijn dienstverband in beginsel de vrijheid zelf een onderneming te starten, zij het dat die vrijheid aan zekere grenzen is gebonden. Als uitgangspunt voor de toelaatbaarheid van concurrentie van een ex-werknemer jegens zijn voormalige werkgever gelden de criteria zoals opgenomen in het arrest Boogaard/Vesta (HR 9 december 1955, 1956,157). Er is eerst sprake van onrechtmatige concurrentie als sprake is van bijkomende omstandigheden, daaruit bestaande dat de ex-werknemer het duurzame bedrijfsdebiet van zijn voormalig werkgever stelselmatig en substantieel afbreekt en daarbij gebruik maakt van kennis en gegevens die hij bij zijn voormalig werkgever vertrouwelijk heeft verkregen. Het stelselmatig en substantieel afbreken van het bedrijfsdebiet veronderstelt actief optreden van de voormalig werknemer in de zin van stelselmatige benadering door de ex-werknemer van relaties die duurzaam met de voormalig werkgever zijn verbonden.
4.7. TSB heeft gesteld dat [gedaagde] in het eerste half jaar van 2012, in de periode voorafgaand aan zijn opnonactiefstelling, heeft getracht haar (TSB) stelselmatig te ondermijnen door klanten te bewegen op te zeggen, door ervoor te zorgen dat de werkzaamheden wel gedaan zouden worden, maar niet te goed en door er op aan te sturen dat de iso-certificatie niet zou worden behaald. Het doel van die handelingen was, zo stelt TSB, de omzet van TSB te laten verminderen opdat de koopprijs voor [gedaagde], die op dat moment met de aandeelhouders in onderhandeling was over de overname van de aandelen in TSB, zou dalen. TSB heeft haar stellingen onderbouwd met verklaringen van De Geus, thans commercieel directeur van TSB, Van Veendaal, hoofduitvoerder van TSB, Huisinga, hoofd personeelszaken, en Wijnja, hoofd boekhouding.
4.8. [gedaagde] heeft betwist dat hij op deze wijze de onderneming van TSB heeft ondermijnd. Hij heeft aangevoerd dat hij daar juist helemaal geen belang bij had, aangezien hij op dat moment nog in onderhandeling was over het overnemen van de aandelen in TSB. Bovendien heeft hij erop gewezen dat het tegenstrijdig is dat hij enerzijds, volgens de verklaringen, een concurrerend bedrijf zou willen beginnen en anderzijds de prijs van TSB zou willen drukken in verband met de overname van de aandelen. Verder heeft hij aangevoerd dat het normaal was dat ieder jaar een aantal klanten opzegde. Wat betreft de klant Huuskes heeft hij aangevoerd dat deze iedere drie jaar haar contracten herzag en dat het contract met TSB in 2012 op normale wijze afliep.
4.9. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Voorshands zijn de verklaringen van De Geus, Van Veenendaal, Huisinga en Wijnja, in onderlinge samenhang bezien, van voldoende gewicht voor in ieder geval het vermoeden dat [gedaagde] het plan had opgevat om een concurrerend bedrijf te beginnen en dat [gedaagde] ook diverse klanten heeft aangezet tot het opzeggen van de overeenkomst. [gedaagde] heeft echter onbetwist gesteld dat alle opzeggingen, behalve die van Van Osch, zijn teruggedraaid en dat TSB nog steeds contracten heeft bij alle bedrijven die destijds hebben opgezegd. Verder staat ook wel vast dat in de periode na 15 mei 2012 (de datum waarop TSB aan haar relaties heeft bericht dat [gedaagde] niet langer bij haar werkzaam was) en na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst TSB aanvankelijk geen reden had om te vermoeden dat [gedaagde] concurrerende activiteiten ontplooide dan wel relaties benaderde. Zij heeft wel enkele brieven geschreven om [gedaagde] te manen geen relaties te benaderen, maar zij heeft in die brieven geen concrete voorbeelden genoemd van relaties die hij onrechtmatig zou hebben benaderd en dat ook in deze procedure niet gedaan. [gedaagde] heeft betwist dat hij in die periode relaties van TSB heeft benaderd. Het enige wat er volgens hem is gebeurd is dat na zijn vertrek klanten vragen hadden en hem daarom hebben opgebeld. Gezien het lange dienstverband met TSB en de belangrijke positie die [gedaagde] daar had, acht de voorzieningenrechter die verklaring aannemelijk.
4.10. Wel concreet is TSB geworden met betrekking tot Deli Harmony. Vast staat dat deze klant van TSB heeft opgezegd en een contract is aangegaan met Pro Food Cleaning, een bedrijf dat staat ingeschreven op het adres van [gedaagde] en dat op naam staat van R. Meijer. [gedaagde] heeft verklaard dat hij wel hand- en spandiensten voor Meijer verricht. Vast staat ook dat [gedaagde] in december 2012 aanwezig was op het bedrijf van Deli Harmony. Het is onder die omstandigheden voldoende aannemelijk dat [gedaagde] betrokken is geweest bij de overstap van Deli Harmony naar Pro Food Cleaning.
4.11. Als gezegd is onrechtmatig het op zodanige wijze concurreren dat de ex-werknemer het duurzame bedrijfsdebiet van de werkgever stelselmatig en substantieel afbreekt met gebruikmaking van kennis en wetenschap die hij bij zijn voormalige werkgever vertrouwelijk heeft verkregen. Het feit dat één klant van TSB is overgestapt naar Pro Food Cleaning is onvoldoende voor het oordeel dat [gedaagde] bezig is met het stelselmatig en substantieel afbreken van het duurzame bedrijfsdebiet van TSB. Vaststaat dat op Van Osch na alle klanten van TSB die rond april-mei 2012 hadden opgezegd, alsnog klant zijn gebleven. Dan zijn de handelingen die [gedaagde] rond april-mei 2012 zou hebben verricht onvoldoende grond voor het oordeel dat [gedaagde] thans bezig is op onrechtmatige wijze stelselmatig en substantieel het duurzame bedrijfsdebiet van TSB af te breken. Onder deze omstandigheden is er onvoldoende feitelijke grondslag om de gevorderde verboden, op straffe van een dwangsom, aan [gedaagde] op te leggen. Dat neemt niet weg dat het [gedaagde] vanzelfsprekend niet vrij staat alsnog op onrechtmatige wijze stelselmatig het bedrijfsdebiet van TSB te gaan afbreken.
4.12. Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van TSB zullen worden afgewezen.
TSB zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht € 274,00
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 1.090,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt TSB in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.090,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E.B. ter Heide en in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2013.
Coll: ESMD