Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-NEDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/235658 / HA ZA 12-767
Vonnis van 13 maart 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ORTHOPHARMA B.V,
gevestigd te Fleringen,
eiseres,
advocaat mr. drs. J. Glazenburg te Enschede,
tegen
1. de vennootschap onder firma
CENTRUM VOOR GEZONDHEID WELENZIJN GELDERSE VALLEI V.O.F.,
gevestigd te Ede (Gld.), en haar vennoten:
[gedaagden]
gedaagden,
advocaat mr. J. Goemans te Arnhem.
Partijen zullen hierna OrthoPharma en WELenZIJN c.s. genoemd worden. Gedaagde sub 1 wordt aangeduid met WELenZIJN.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 9 januari 2013
- het proces-verbaal van comparitie van 31 januari 2013.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. OrthoPharma ontwikkelt en produceert orthomoleculaire gezondheidsproducten en voedingssupplementen. Tevens ontwikkelt zij behandelingsplannen en therapieën voor het gebruik van die producten. Het betreft in het bijzonder de product/therapiecombinatie Momentum, zijnde een afslankprogramma gebaseerd op het gebruik van een anti-oxidant / aminozurencomplex en een vitaminen- en mineralensupplement in combinatie met professionele voedingsadviezen.
2.2. OrthoPharma, WELenZIJN en distributeur Beau Ligne B.V. (verder: Beau Ligne) hebben op 3 maart 2010 een overeenkomst gesloten, waarbij OrthoPharma in artikel 1.1 aan WELenZIJN als Consulent het niet-overdraagbare exclusieve recht heeft verleend om de OrthoPharma producten, waaronder producten voorzien van het merk Momentum en Multi Gold Balance, vanuit haar praktijk aan consumenten te verkopen in het rayon 6717AJ Ede (30.000 inwoners).
2.3. Artikel 1.3 van de overeenkomst luidt:
Teneinde een uniforme en verantwoorde toepassing van Producten te bewerkstelligen gelden als kernvoorwaarden voor deze aanstelling dat:
a. Producten uitsluitend worden verkocht in samenhang met de door OrthoPharma ontwikkelde handleidingen en instructies, waarbij voor het product MOMENTUM Bio-HCG een persoonlijke begeleiding van de consument en volledige toepassing van de voorgeschreven Bio-HCG overgewichttherapie essentieel is; hierbij wordt verkoop en/of begeleiding via internet specifiek uitgesloten als passende toepassing van de therapie.
b. …
2.4. In artikel 2.1 is bepaald dat WELenZIJN Producten alleen zal inkopen bij Distributeur.
2.5. In artikel 3.3 is vastgelegd dat de intellectuele eigendomsrechten op en samenhangende met de Producten en daaraan verbonden merken en therapieën uitsluitend bij OrthoPharma rusten en dat WELenZIJN niet gerechtigd is deze intellectuele eigendomsrechten op eigen naam te (doen) registreren of op enige wijze ‘na te bootsen’ of handelingen te verrichten die bij het publiek verwarring kunnen stichten.
2.6. Artikel 3.4 luidt:
Gedurende de looptijd van deze aanstelling, zal Consulent (WELenZIJN, rb) direct noch indirect een bedrijf uitoefenen of werkzaamheden verrichten of ondersteunen die bestaan uit de productie, distributie en/of verkoop van producten waarvan de werking gelijk is aan Producten en voorgeschreven therapieën via welk handelskanaal dan ook. …
2.7. In artikel 4 is bepaald dat de overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van 1 jaar, te rekenen vanaf maart 2010, en dat de overeenkomst zonder tussenkomst stilzwijgend wordt verlengd, telkens met een periode van 1 jaar.
2.8. De distributeur Beau Ligne heeft op 24 november 2011 aan WELenZIJN en andere consulenten een concept voor een nieuwe aanstellingsovereenkomst voorgelegd, waarbij de uitsluiting van verkoop en/of begeleiding via internet (van artikel 1.3 sub a, laatste bijzin) is vervallen. De begeleidende mail van 24 november 2011 luidt:
Beste consulenten,
Doordat wij met internet gaan starten is het belangrijk een juist contract te hebben waarin dit niet verboden wordt. Ik zou jullie willen vragen de nieuwe overeenkomst in de bijlage te ondertekenen, in te scannen en te retourneren.
WELenZIJN heeft deze nieuwe overeenkomst niet getekend.
2.9. Op 22 mei 2012 is WELenZIJN bezocht door een vertegenwoordiger van OrthoPharma. In geschil is wat hierbij is besproken. Sindsdien heeft WELenZIJN geen producten meer afgenomen van OrthoPharma, althans niet rechtstreeks of via de agent/distributeur Beau Ligne.
2.10. WELenZIJN heeft een eigen therapieconcept ontwikkeld, de WEZtherapie genaamd. Dit concept is gericht op verbetering van de gezondheid en een gezondere lichaamssamenstelling en is (tevens) een afslankprogramma/dieet. In eerste instantie heeft WELenZIJN het product Momentum van OrthoPharma ingezet als onderdeel van haar WEZtherapie. Na voormelde bespreking in mei 2012 heeft WELenZIJN samen met fabrikant Nutramin B.V. voor dat product een alternatief ontwikkeld, WEZ Life genaamd. Het betreft een product van vergelijkbare samenstelling, waarbij gebruik wordt gemaakt van aminozuren en multivitaminen.
2.11. WELenZIJN exploiteert de websites www.weztherapie.nl en www.welenzijn.nl waarop de aandacht wordt gevestigd op haar WEZtherapie. Op die websites worden onder de kop WEZtherapie en de tekst ‘Hier vind u ervaringen die wij hebben opgedaan met mensen die wij hebben mogen helpen’ 29 ervaringen opgesomd, gedateerd vanaf 17 juni 2010, met, in vrijwel alle gevallen, als trefwoord: ‘Afvallen’.
3. Het geschil
3.1. OrthoPharma vordert samengevat - :
1) een verklaring voor recht dat WELenZIJN c.s. het concurrentiebeding hebben overtreden vanaf 17 juni 2010 tot heden;
2) een verklaring voor recht dat WELenZIJN c.s. door het gebruik van misleidende reclame jegens OrthoPharma onrechtmatig hebben gehandeld;
3) WELenZIJN c.s. iedere openbaarmaking van de ervaringen te verbieden, ook via internet, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of gedeelte van een dag;
4) veroordeling van WELenZIJN c.s. tot vergoeding van de schade van OrthoPharma als gevolg van de schending van het concurrentieverbod en de misleidende reclame, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
5) veroordeling van WELenZIJN c.s. tot publicatie op haar websites gedurende 6 maanden vanaf de uitspraak van een tekst in een bepaald lettertype op een bepaalde plaats, luidend:
Op last van de rechtbank Arnhem plaatst WELenZIJN de volgende tekst:
WELenZIJN heeft onrechtmatig bezoekers van haar website in de waan gebracht dat de op de website opgenomen ervaringen afkomstig zijn van mensen die zijn afgevallen met de WEZ-therapie. Deze ervaringen zijn echter afkomstig van mensen die zijn afgevallen met het MOMENTUM afslankprogramma van OrthoPharma;
6) veroordeling van WELenZIJN c.s. in de proceskosten en de nakosten.
3.2. WELenZIJN c.s. voeren verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Uit de stellingen en stukken is duidelijk dat het product van OrthoPharma waarvoor WELenZIJN als consulent c.q. verkoper werd aangesteld, niet uitsluitend bestaat uit de door OrthoPharma geproduceerde voedingssupplementen. Het betreft een afslankprogramma, bestaande uit een combinatie van die supplementen en een persoonlijke therapeutische begeleiding.
4.2. In artikel 1.3 van de overeenkomst is als een kernvoorwaarde opgenomen dat de verkoop en/of begeleiding via internet uitgesloten is als een passende therapie. Anders dan OrthoPharma (ter comparitie) betoogt kan deze uitsluiting in redelijkheid niet geacht worden alleen te zien op de verkoop via internet door de consulent, dit wil zeggen door WELenZIJN. OrthoPharma heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, haar beperkte en onlogische uitleg kunnen staven. Nu daar in die bepaling expliciet staat dat verkoop en begeleiding via internet uitgesloten is als een passende toepassing van de therapie, is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk dat de verkoop en begeleiding via internet door OrthoPharma zelf (en/of door haar distributeur) wel passend zou zijn en verkoop en begeleiding door een consulent niet.
4.3. Daar komt bij dat OrthoPharma, die in haar dagvaarding stelt dat consumenten (inmiddels) daadwerkelijk via internet rechtstreeks bij haar productbestellingen kunnen plaatsen, daarmee inbreuk maakt op de in artikel 1.1 aan WELenZIJN verleende exclusieve verkooprechten in het aan haar toegewezen rayon 6717AJ Ede, omdat ook consumenten uit dat rayon geacht moeten worden via internet rechtstreeks bij OrthoPharma te kunnen bestellen.
4.4. Nu WELenZIJN het nieuwe contract van de distributeur niet heeft willen tekenen, is de wel door beide partijen getekende duurovereenkomst van 3 maart 2010 in stand gebleven en moet deze overeenkomst geacht worden stilzwijgend verlengd te zijn, telkens voor de duur van 1 jaar, eerst per 3 maart 2011 en daarna per 3 maart 2012. Met haar verkoop via internet schendt OrthoPharma deze overeenkomst en wel, naar kan worden aangenomen, sinds eind 2011. De distributeur, inmiddels agent, van OrthoPharma schreef immers op 24 november 2011 dat zij ging starten met internet.
4.5. Met die verkoop via internet geraakte OrthoPharma in schuldeisersverzuim, waardoor WELenZIJN niet in verzuim kon geraken ten aanzien van het concurrentieverbod (artikel 6:61 BW). Het is niet helemaal duidelijk wanneer WELenZIJN is begonnen met haar eigen WEZ-therapie en verkoop van concurrerende voedingssupplementen, maar gesteld noch gebleken is dat dit reeds het geval was vóór de aanvang van de verkoop via internet door OrthoPharma en haar distributeur en/of ander consulenten dan WELenZIJN. Volgens WELenZIJN c.s. is dit pas gebeurd nadat de vertegenwoordiger van OrthoPharma in het gesprek in mei 2012 de relatie had beëindigd, waarna WELenZIJN bij OrthoPharma geen producten meer kon bestellen. OrthoPharma heeft betwist dat haar vertegenwoordiger in dat gesprek de relatie tussen partijen heeft beëindigd, maar OrthoPharma heeft van haar kant niet of onvoldoende onderbouwd gesteld dat WELenZIJN reeds vóór dat gesprek daadwerkelijk een concurrerend product verkocht. OrthoPharma beroept zich slechts op geruchten over het ‘ontwikkelen’ van een concurrerende product/therapie-combinatie en op een interview met de vennoten van WELenZIJN in een tijdschrift, NutriVisie, maar uit de opbouw van de dagvaarding volgt dat dit interview na 30 mei 2012 is gegeven, dus geruime tijd na de start van de verkoop via internet en de inbreuk op de overeengekomen verkoopmethode en de aan WELenZIJN verleende territoriale exclusiviteit.
4.6. OrthoPharma heeft dus zelf als eerste haar contractuele verbintenissen inzake de vermarkting van het product geschonden en zij kan dan WELenZIJN niet verwijten dat WELenZIJN met een concurrerend product de markt op gaat. De consequentie is dat de gevorderde verklaring voor recht inzake de overtreding van het concurrentiebeding moet worden afgewezen, evenals de hierop gebaseerde vordering tot schadevergoeding.
4.7. Dit geldt niet voor de vorderingen inzake de misleidende reclame. Deze vorderingen zijn immers niet alleen op het contract gebaseerd, maar ook op een onrechtmatige daad, en wel die van artikel 6:194 BW. Met de lijst van ervaringen van klanten op haar website, die teruggaan tot 17 juni 2010, suggereert WELenZIJN dat het allemaal ervaringen betreft met haar WEZtherapie en afvallen als resultaat. Nu WELenZIJN zelf stelt dat die referenties zien op therapieën waarbij al dan niet het product Momentum is gebruikt, terwijl in het kader van de nieuwe WEZtherapie een ander product wordt verkocht, is deze reclame misleidend, omdat het daarvoor in aanmerking komende publiek het positieve resultaat (afvallen) geheel of in overwegende mate zal toeschrijven aan de nieuwe WEZ-therapie en de nieuwe supplementen, die in 2010 en 2011 nog niet ontwikkeld waren, terwijl die positieve ervaringen minst genomen ten dele hadden moeten worden toegeschreven aan het product Momentum van OrthoPharma.
4.8. Deze misleidende reclame is onrechtmatig jegens OrthoPharma. De desbetreffende verklaring voor recht kan worden toegewezen, evenals het gevorderde verbod tot verdere openbaarmaking van de ervaringen met die misleidende strekking. Dit betreft de ervaringen die gedateerd zijn vóórdat WELenZIJN een ander product ging inzetten. Volgens haar eigen stellingen heeft WELenZIJN dit pas na 22 mei 2012 gedaan. De rechtbank zal aan dit verbod een dwangsom verbinden zoals gevorderd, doch gemaximeerd op € 25.000,00.
4.9. De vordering tot betaling van een schadevergoeding vanwege de misleidende reclame wordt afgewezen, omdat OrthoPharma niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij daadwerkelijk enige schade heeft geleden tengevolge van de publicatie van die ervaringen. Tevens wordt de gevorderde rectificatie afgewezen. OrthoPharma heeft immers niet of onvoldoende weersproken dat WELenZIJN ook therapieën gaf zonder begeleidende producten, hetgeen niet zonder meer in strijd was met het concurrentieverbod. Daarom kan niet worden aangenomen dat alle positieve ervaringen te danken waren aan het product van OrthoPharma. De door OrthoPharma gevorderde publicatie, inhoudend dat alle ervaringen afkomstig zijn van mensen die zijn afgevallen met het Momentum afslankprogramma van OrthoPharma, gaat dan ook te ver.
4.10. De slotsom is dat beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld. De rechtbank zal de proceskosten compenseren.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verklaart voor recht dat WELenZIJN c.s. door het gebruik van misleidende reclame onrechtmatig hebben gehandeld jegens OrthoPharma,
5.2. verbiedt WELenZIJN c.s. de verdere openbaarmaking van de op de website van WELenZIJN vermelde ‘ervaringen’, gedateerd vóór 22 mei 2012,
5.3. veroordeelt WELenZIJN c.s. om aan OrthoPharma een dwangsom te betalen van € 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij na de betekening van dit vonnis niet voldoen aan de in 5.2. uitgesproken hoofdveroordeling, tot een maximum van € 25.000,00 is bereikt,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 13 maart 2013.