Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-NEDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/226676 / HA ZA 12-135
Vonnis van 20 maart 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ARCELORMITTAL CONSTRUCTION NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Tiel,
eiseres in conventie,
verweerster in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. S.J. van Susante te Arnhem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
REMCO RUIMTEBOUW B.V.,
gevestigd te Best,
gedaagde in conventie,
eiseres in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem.
Partijen zullen hierna ArcelorMittal en Remco Ruimtebouw genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in het incident en in de hoofdzaak van 24 oktober 2012
- de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie van ArcelorMittal
- het proces-verbaal van comparitie van 23 januari 2013.
1.2. Ten slotte hebben partijen vonnis gevraagd en is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op grond van een op 3 juli 2008 getekende opdrachtbevestiging heeft ArcelorMittal in 2009 gevelpanelen aan Remco Ruimtebouw geleverd ten behoeve van het zogenaamde Project TNT te Amsterdam.
2.2. De orderbevestiging van ArcelorMittal d.d. 4 juli 2008 vermeldt een totale som van € 627.418,60 inclusief btw.
2.3. Remco Ruimtebouw voerde dit Project TNT uit in opdracht van Greenport Development Company C.V. (hierna: Greenport). De gevelpanelen zijn aangebracht op een bedrijfspand; dit wordt hierna als het TNT pand aangeduid.
2.4. Onder meer bij brief van 29 mei 2009 maakte Remco Ruimtebouw bij ArcelorMittal melding van blaasvorming in de aangebrachte gevelpanelen.
2.5. Begin juli 2009 hebben partijen contact hierover en bij brief van 24 juli 2009 laat Remco Ruimtebouw ArcelorMittal weten dat zij een deskundige heeft ingeschakeld en vooralsnog betalingen tot ongeveer € 200.000,00 opschort.
2.6. Dit laatste heeft Remco Ruimtebouw ook inderdaad gedaan, waarbij zij de langst openstaande facturen voldeed om vervolgens steeds een bedrag van ongeveer € 200.000,00 open te laten staan. Nadien heeft zij, zoals hieronder zal blijken, dit bedrag verhoogd.
2.7. Op 24 augustus 2009 heeft Kettlitz Gevel- en Dakadvies B.V. (hierna: Kettlitz) een onderzoeksrapport uitgebracht in opdracht van Remco Ruimtebouw. De analyse in dit rapport leidt tot de conclusie dat er sprake is van een productiefout. Het luidt onder meer:
Er is bij het onderhavige project sprake van een beduidende blaasvorming. Dit verschilt per gevel. Bij de minst door de zon beschenen geveldelen is deze het minst en bij de meest beschenen delen het sterkst.
De geconstateerde blaasvorming komt voort uit het uittreden van gassen vanuit de isolatie in de panelen al of niet in combinatie met een beperkte hechting tussen deze isolatie en de buitenhuid. Bij correct geproduceerde panelen treedt dit als zodanig niet op.
Waarom er nu wel gas uittreedt, en wel in een beduidende mate, is niet zonder diepgaander onderzoek te zeggen. Maar in ieder geval is er sprake van een productiefout.
De reden dat de blaasvorming het sterkst is bij de meest beschenen geveldelen is eenvoudig te verklaren. Door de opwarming zet het gas hier het meest uit en drukt dus het sterkst de buitenhuid van de isolatie. Als vervolgens er afkoeling optreedt, krimpt het gas weer maar de gecreëerde ruimte blijft aanwezig (…).
Dit proces betekent dat de blaasvorming in omvang (zichtbaar) en grootte in de tijd toeneemt totdat al het vrije gas zich in de blazen bevindt (…).
De ‘Kwaliteitsrichtlijn voor metalen gevels en daken’ zegt het volgende:
Blazen in de buitenplaat van panelen mogen als reparatiemethode van binnenuit of van buitenaf worden doorgeprikt als deze klein, beperkt in aantal en op een beperkt aantal panelen aanwezig zijn en er geen sprake is van constructief niet (meer) goed functionerende elementen.
Als aan de hand hiervan naar de onderhavige elementen wordt gekeken, moet een onderscheid naar gevel worden gemaakt.
Wat de Westgevel betreft, is de situatie op basis van het huidige beeld te accepteren.
Als naar de Noord- en Oostgevel wordt gekeken, is actie noodzakelijk maar kan op basis van genoemd beoordelingscriterium worden volstaan met plaatselijke reparaties. Niet zeker is echter of hier reeds sprake is van de eindsituatie.
Als naar de Zuidgevel wordt gekeken, is er sprake van een situatie die niet voldoet aan genoemd criterium: het betreft hier immers een groot aantal blazen van een aanzienlijke omvang in een groot aantal panelen.
2.8. Het rapport bevat de aanbevelingen de situatie van de westgevel van het TNT pand te accepteren, de blazen op de noordgevel en de oostgevel door te prikken, de situatie aldaar gedurende twee jaar te monitoren en bij nieuwe blaasvorming te handelen zoals bij de zuidgevel, waarvoor het rapport vervanging van alle panelen adviseert.
2.9. ArcelorMittal schrijft op 22 oktober 2009 aan Remco Ruimtebouw onder meer over het monitoren van de gevels na de corrigerende maatregel van doorboren van de blazen. Voordat zij vervolgens aangeeft dat de kwaliteit van bekleding van het pand met enkelwandige profielplaat, een ander product dan het sandwichpaneel, los van het visuele aspect gelijk blijft en de garantie blijft bestaan, schrijft zij:
Mocht eea geen juiste uitkomst bieden, dan dient na de bouwvak 2010 eea herzien te worden en zullen andere voorstellen als optie moeten worden aangeboden. Mogelijkheid hierin is, die nu geheel onder voorbehoud wordt gegeven, het overcladden van de huidige gevel met een profielplaat.
2.10. In december 2009 ontraadt ArcelorMittal het ontgassen van de blazen in verband met de te lage temperatuur. Later vindt het plaats, maar de problemen blijken daarmee niet opgelost te zijn; blaasvorming blijft zichtbaar.
2.11. Remco Ruimtebouw mailt op 22 juni 2010 aan ArcelorMittal:
Wij wachten nu al meer dan een jaar op een goede oplossing voor project TNT Amsterdam. Er wordt vanaf de oplevering (feb 2009) meer dan € 300.000 ingehouden en het probleem is nog niet opgelost.
Wij sommeren u met een aanvaardbare oplossing te komen die wij zullen voorleggen aan de opdrachtgever zodat hij een besluit kan nemen.
Wij verwachten uiterlijk vrijdag 25 juni een voorstel en zullen dan ook op de lopende vorderingen € 300.000 inhouden tot onze opdrachtgever ons betaald heeft.
2.12. Op de avond van dezelfde dag reageert ArcelorMittal:
Naar aanleiding van uw mailbericht delen wij u mede dat de kwestie TNT onze volledige aandacht heeft daar waar het de mogelijke oplossing betreft.
Nu blijkt dat het boren van gaatjes geen oplossing biedt, zullen wij met u moeten gaan beoordelen hoe wij dit probleem technisch en visueel op kunnen gaan lossen. Zoals reeds eerder aangegeven zal ons voorstel zich gaan richten op het opnieuw bekleden van de gevels met een enkelwandige profielplaat.
Graag zouden wij met u telefonisch dan wel op basis van een persoonlijk onderhoud de opties/aanpak willen bespreken.
2.13. Op 6 oktober 2010 brengt ArcelorMittal Remco Ruimtebouw een offerte uit voor dit ‘overcladden’, bekleden met enkelwandige profielplaat, dus ander materiaal dan de oorspronkelijk aangebrachte sandwichplaten, van de gevels van het gebouw. De offerte is per gevel opgesteld en het totaalbedrag ervan is € 225.000,00.
2.14. Op 1 maart 2011 schrijft ArcelorMittal aan Remco Ruimtebouw over de oorzaak van de blaasvorming en het door haar in de offerte van 6 oktober 2010 gedane voorstel om ‘de gevel’ – bedoeld is kennelijk, zoals ook in de e-mail van 22 juni 2010: de gevels – ‘met behulp van omega profielen te voorzien van een nieuwe enkelwandige profielplaat’. Het gaat hierbij niet om de bruikbaarheid van het gebouw of de isolatiewaarde, schrijft ArcelorMittal, ‘de discussie beperkt zich daar waar het esthetica betreft’.
2.15. Remco Ruimtebouw is inmiddels verwikkeld in een procedure met Greenport, waarin Greenport volledige vervanging van de sandwichpanelen van het TNT pand eist en schadevergoedingen van € 1.597.415,00 voor het vervangen van de beplating met alle bijkomende werkzaamheden en € 5.023.512,50 voor de door Greenport geleden en nog te lijden vermogensschade, onder meer bestaand in verminderd huurgenot, het mislopen van een financierings- c.q. rentevoordeel en verminderde verkoopbaarheid.
2.16. De algemene voorwaarden die ArcelorMittal hanteert en die volgens het incidentele vonnis van 24 oktober 2012 op de overeenkomst tussen partijen van toepassing zijn, houden onder meer de volgende bepaling in.
15.2 Voorzover verkoper gehouden is tot vergoeding van geleden schade, wordt de schade vergoed tot maximaal de schade die verkoper bij haar leverancier kan claimen. De te vergoeden schade is bovendien te allen tijde beperkt tot het bedrag van de met koper overeengekomen prijs, arbeidsloon daarin niet begrepen.
3. Het geschil
in conventie
3.1. ArcelorMittal vordert – samengevat – veroordeling van Remco Ruimtebouw tot betaling van € 333.844,19, vermeerderd met rente en kosten, waaronder € 7.534,08 subsidiair € 4.000,00 aan buitengerechtelijke incassokosten en de daadwerkelijk gemaakte proceskosten en nakosten met rente daarover. Zij stelt dat Remco Ruimtebouw ten gevolge van haar beroep op een haar niet toekomend opschortingsrecht over de periode 30 mei 2011 tot en met 13 januari 2012 € 333.844,19 aan facturen van ArcelorMittal voor diverse opdrachten ten onrechte onbetaald heeft gelaten.
3.2. Remco Ruimtebouw voert verweer. Zij beroept zich op opschorting en verrekening. Remco Ruimtebouw is aangesproken tot totaal herstel door Greenport, stelt zij, en moet dan ook het standpunt van Greenport meenemen in haar verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4. Remco Ruimtebouw vordert onder de voorwaarde dat in conventie haar beroep op opschorting en verrekening niet opgaat,
primair
- een verklaring voor recht dat ArcelorMittal is gehouden haar verplichtingen op basis van de tussen partijen gesloten overeenkomst zoals bevestigd in de opdrachtbevestiging van 3 juli 2008 na te komen door de aangetaste gevelbeplating te herstellen door middel van volledige vervanging c.q. vernieuwing (noord-, oost-, zuid- en westgevel) van de oorspronkelijke gevelbeplating,
- veroordeling van ArcelorMittal om de aangetaste gevelbeplating binnen 30 dagen na het vonnis te herstellen door middel van volledige vervanging c.q. vernieuwing (noord-, oost-, zuid- en westgevel) van de oorspronkelijke gevelbeplating op verbeurte van een dwangsom,
- veroordeling van ArcelorMittal tot betaling van € 5.023.512,50 (verminderd met een eventueel in conventie toegewezen beroep op opschorting dan wel verrekening) aan schadevergoeding,
- een verklaring voor recht dat ArcelorMittal aansprakelijk is voor de geleden en nog te lijden schade als gevolg van het ten onrechte opschorten van haar leveringsverplichtingen, welke schade is op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
subsidiair
- een verklaring voor recht dat ArcelorMittal gehouden is tot het vergoeden van schade wgens niet nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst van 3 juli 2008 c.q. het leveren van ondeugdelijke gevelpanelen,
- veroordeling van ArcelorMittal tot betaling van € 1.597.415,00 (exclusief btw) en van € 5.023.512,50 (verminderd met een eventueel in conventie toegewezen beroep op opschorting dan wel verrekening) aan schadevergoeding,
- een verklaring voor recht dat ArcelorMittal aansprakelijk is voor de geleden en nog te lijden schade als gevolg van het ten onrechte opschorten van haar leveringsverplichtingen, welke schade is op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
meer subsidiair
- een verklaring voor recht dat ArcelorMittal aansprakelijk is voor de geleden en nog te lijden schade als gevolg van de ontstane gebreken aan de gevelpanelen op basis van de overeenkomst zoals bevestigd in de opdrachtbevestiging van 3 juli 2008, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
- een verklaring voor recht dat ArcelorMittal aansprakelijk is voor de geleden en nog te lijden schade als gevolg van het ten onrechte opschorten van haar leveringsverplichtingen, welke schade is op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
een en ander vermeerderd met rente en kosten, waaronder de nakosten.
3.5. ArcelorMittal voert verweer. Op de stellingen van partijen zal de rechtbank hierna, voor zover van belang, nader ingaan.
4. De beoordeling
in conventie
4.1. Beide partijen beschouwen, zo blijkt uit de dagvaarding en de conclusie van antwoord, Kettlitz als een goed deskundige en zij uiten dan ook geen inhoudelijke kritiek op het rapport van 24 augustus 2009. Ook niet op de passage (2.7 hierboven):
Waarom er nu wel gas uittreedt, en wel in een beduidende mate, is niet zonder diepgaander onderzoek te zeggen. Maar in ieder geval is er sprake van een productiefout.
4.2. Tussen partijen moet dus als vaststaand worden aangenomen dat de door ArcelorMittal geleverde panelen een productiefout bevatten. Dit heeft ArcelorMittal ook erkend en partijen zijn in overleg geweest over herstel danwel vervanging van de panelen.
4.3. De rechtbank merkt in dit verband op dat deze kwestie speelt tussen ArcelorMittal en Remco Ruimtebouw en dat het standpunt van Greenport, hoezeer dat bedrijfs- en beleidsmatig ook een rol kan spelen bij de eigen standpuntbepaling van Remco Ruimtebouw, in beginsel de rechten en verplichtingen van ArcelorMittal en Remco Ruimtebouw in hun onderlinge contractuele verhouding niet beïnvloedt.
4.4. Die rechten en verplichtingen van ArcelorMittal en Remco Ruimtebouw tegenover elkaar worden bepaald door de wet en de onder 2.1 en 2.2 bedoelde overeenkomst. Van die overeenkomst maken de door ArcelorMittal gehanteerde Algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden (2007) deel uit. De rechtbank verwijst wat dit betreft naar het incidentele vonnis van 24 oktober 2012. Zij blijft bij wat daarin overwogen is ten aanzien van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, in het bijzonder in de overwegingen 2.12 en 2.13, waar de rechtbank oordeelt dat het beroep van ArcelorMittal op de Algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden (2007) opgaat.
4.5. Onder meer is van belang dat deze Algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden (2007) een aansprakelijkheidsbeperking inhouden in dier voege dat de aansprakelijkheid voor te vergoeden schade beperkt wordt tot het bedrag van de tussen ArcelorMittal en Remco Ruimtebouw overeengekomen koopprijs. Aan de vaststelling van de mogelijk door Remco Ruimtebouw geleden schade komt de rechtbank echter in dit vonnis, zoals hierna zal blijken, niet toe.
4.6. Het gegeven dat er sprake is van een productiefout bij de panelen die – nog steeds – blazen vertonen, brengt mee dat ArcelorMittal verplicht is tot herstel. Dit kon blijkens het rapport van Kettlitz bestaan in het doorprikken van de blazen of, als die maatregel onvoldoende bleek, vervanging van de desbetreffende platen. Bij dit laatste is van belang dat het uiteindelijk tot vervanging van de bekleding van het gehele TNT pand kan leiden, al maakt Kettlitz een uitzondering voor de minst door de zon beschenen wanden. Beide partijen gaan ook op dit punt uit van de deugdelijkheid van Kettlitz’ rapport.
4.7. Het doorprikken van de blazen heeft niet tot het gewenste resultaat geleid.
4.8. Dit betekent dat vervanging van panelen aan de orde komt. Deze vervanging is vervanging van het product waarin een productiefout is opgetreden door een product waarbij dit niet het geval is. Daartoe blijkt ArcelorMittal niet bereid nu het mogelijk om meer dan alleen de aanvankelijk genoemde zuidgevel gaat. Haar voorstellen (zie 2.9, 2.12, 2.13 en 2.14 hierboven) zijn gericht op vervanging van het niet deugdelijke product door een ander. Dat dit alleen een esthetische kwestie betreft, zoals ArcelorMittal op 22 oktober 2008 en 1 maart 2011 schrijft, mag juist zijn, het is in het kader van de verplichtingen van partijen tegenover elkaar niet van belang. Het is immers niet aan ArcelorMittal te bepalen met welke verandering Remco Ruimtebouw genoegen zou moeten nemen, maar het is aan ArcelorMittal om de niet deugdelijke sandwichpanelen te vervangen door deugdelijke.
4.9. Indien bij nader inzien de sandwichpanelen minder geschikt zijn voor de gevelbekleding bij dit gebouw – wat niet op voorhand valt uit te sluiten – kunnen de betrokken partijen, opdrachtgever Greenport, Remco Ruimtebouw en ArcelorMittal in overleg voor een andere gevelbekleding kiezen, maar wet noch overeenkomst laat ArcelorMittal ruimte hierin eenzijdig te beslissen.
4.10. Voor zover het de partijen bij deze zaak betreft moet uit het voorgaande geconcludeerd worden dat ArcelorMittal toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de onder 2.1 en 2.2 bedoelde overeenkomst, nog steeds verplicht is tot herstel c.q. vervanging en bovendien, als Remco Ruimtebouw ten gevolge van de tekortkoming van ArcelorMittal schade heeft geleden, deze dient te vergoeden, in beginsel tot de in de Algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden (2007) bedoelde grens (4.5 hierboven).
4.11. Anders dan ArcelorMittal betoogt is er, gelet op het feit dat zij niet bereid is tot vervanging, alleen tot verandering van de gevelbekleding, al geen sprake van schuldeisersverzuim aan de kant van Remco Ruimtebouw. Remco Ruimtebouw kon immers niet verplicht kon worden het voorstel tot verandering te aanvaarden.
4.12. De vraag is nu of Remco Ruimtebouw zich terecht op een opschortingsrecht beroept. Art. 6:52 Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt hierover in het algemeen:
1. Een schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser, is bevoegd de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt, indien tussen vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen.
2. Een zodanige samenhang kan onder meer worden aangenomen ingeval de verbintenissen over en weer voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding of uit zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan.
4.13. Remco Ruimtebouw, verplicht tot het voldoen van rekeningen van ArcelorMittal, heeft een vordering op ArcelorMittal uit wanprestatie, in ieder geval tot nakoming/herstel en mogelijk ook tot schadevergoeding. Dat maakt haar bevoegd tot opschorting indien tussen de vordering tot herstel en mogelijk schadevergoeding en de verbintenis op grond waarvan zij de facturen moet voldoen, voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen.
4.14. Het tweede lid van art. 6:52 BW geeft een ruime uitleg aan de hier vereiste samenhang. Er is geen sprake van verbintenissen uit dezelfde rechtsverhouding omdat de openstaande facturen niet facturen zijn op grond van de onder 2.1 en 2.2 hierboven bedoelde overeenkomst. Remco Ruimtebouw is echter in de gelegenheid gekomen factuurbetalingen na te laten doordat partijen regelmatig zaken met elkaar doen. ArcelorMittal omschrijft de situatie in de dagvaarding aldus:
Remco Ruimtebouw bleef een relatie en afnemer van Arcelor en als zodanig ook telkens nieuwe bestellingen plaatsen, waarbij Remco Ruimtebouw telkens de oudste c.q. langst openstaande facturen als eerste voldeed om vervolgens steeds een bedrag ad circa € 200.000,- onbetaald te laten.
4.15. Naar het oordeel van de rechtbank duidt dit op het regelmatig met elkaar zaken doen dat bedoeld is in het tweede lid van art. 6:52 BW, dat feitelijk en ruim geformuleerd is. Nu het regelmatig zakendoen leidt tot verbintenissen die een feitelijke mogelijkheid tot opschorting geven, is er sprake van voldoende samenhang tussen vordering en verbintenis in de zin van het eerste lid van art. 6:52 BW. Dat hierbij geen van de openstaande facturen, zoals ArcelorMittal volgend op de zojuist geciteerde passage opmerkt, betrekking heeft op het project TNT, is dus niet van belang.
4.16. Vervolgens is de vraag of de in feite toegepaste opschorting buitenproportioneel is gelet op de ertegenover staande verplichting tot herstel en mogelijk schadevergoeding. Deze vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend gezien de bedragen die met herstel gemoeid zijn en de lange duur van het uitblijven van dat herstel.
4.17. Remco Ruimtebouw beroept zich dus terecht op haar opschortingsrecht. Daarmee ligt de vordering in conventie gereed voor afwijzing.
4.18. De voorwaardelijk ingestelde vordering in reconventie komt daardoor niet aan de orde. Een aantal onderwerpen die partijen verdeeld houden blijft daarbij onbesproken. De rechtbank merkt op dat hierboven eindbeslissingen zijn genomen waarmee een beslissing in reconventie, zou de voorwaarde wel vervuld zijn, in hoge mate voorspelbaar is.
4.19. ArcelorMittal zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Remco Ruimtebouw worden begroot op:
- griffierecht € 3.621,00
- salaris advocaat 4.000,00 (2,0 punten × tarief € 2.000,00)
Totaal € 7.621,00
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen van ArcelorMittal af,
5.2. veroordeelt ArcelorMittal in de proceskosten, aan de zijde van Remco Ruimtebouw tot op heden begroot op € 7.621,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 20 maart 2013.