Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/139686 / KG ZA 13-189
Vonnis in kort geding van 23 juli 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseres in conventie,
verweerster in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. M.H. den Otter te Breda,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EUROPEAN CARE HOTEL HEINO B.V.,
gevestigd te Heino,
gedaagde in conventie,
eiseres in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. R.A. Wuijster te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] (dan wel BMA) en ECH genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding en akte tevens houdende overlegging (17) producties;
- het faxbericht van [eiseres] van 5 juli 2013 met productie 18;
- het faxbericht van [eiseres] van 8 juli 2013 met producties 19 en 20;
- de akte overlegging producties tevens houdende voorwaardelijke eis in reconventie;
- de mondelinge behandeling;
- de pleitnota van [eiseres];
- de pleitnota van ECH met 1 bijlage.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
BMA is een organisatie-adviesbureau en verleent diensten op het gebied van (interim)management. [B] is enig bestuurder en aandeelhouder van BMA.
2.2.
ECH exploiteert een zorghotel in Heino waarbij de AWBZ-geïndiceerde zorg is ondergebracht in Stichting Solace Zorg.
ECH Beheer BV is enig bestuurder en aandeelhouder van ECH.
Stichting Administratiekantoor Aandelen ECH Beheer BV is enig aandeelhouder van ECH Beheer BV.
[L] (hierna: [L]) is enig bestuurder van ECH Beheer BV en Stichting Administratiekantoor Aandelen ECH Beheer BV.
2.3.
Op 8 april 2011 zijn partijen een managementovereenkomst met een looptijd van 1 jaar aangegaan, ingaande 1 april 2011. Daarin is, voor zover thans van belang, het volgende overwogen:
“Dat [B], ([eiseres]), vanaf heden krachtens besluit van de AVA van ECH mede is benoemd tot haar bestuurder, en als zodanig ook alleen bevoegd is; Daarbij is bepaald dat [eiseres] zijn persoonlijke diensten als bestuurder van ECH zal verrichten in het kader van de uitvoering van deze managementovereenkomst, en om deze te vergemakkelijken, en separaat – buiten het kader van de gemaakte afspraken in deze managementovereenkomst – nimmer aanspraak zal maken op enig honorarium of onkostenvergoeding of schadeloosstelling voor bewezen of gemiste diensten, ook niet bij enig ontslag als bestuurder, waartoe de AVA van ECH te allen tijde gerechtigd is naar de wet;
(…)
BMA zal voor ECH alle voorkomende operationele interimmanagementwerkzaamheden verrichten en daartoe zal haar bestuurder [eiseres] als dagelijks algemeen directeur/bestuurder van ECH fungeren. BMA is ermede bekend dat [L] grotendeels buitenslands verblijft en daarom neemt zij middels [eiseres] de taken in het ECH qua leiding zoveel mogelijk – in beginsel ten volle – op zich.
BMA schat zelf in dat zij minimaal 24 uur per week haar diensten zal moeten aanwenden om zo volledig mogelijk het zorghotel van ECH te Heino te runnen. In geval zij meer tijd nodig heeft zal zij die tijd ook daadwerkelijk dienen te besteden.
(…)
Deze managementovereenkomst eindigt alzo behoudens verlenging, waartoe partijen schriftelijk dienen te besluiten, per het verstrijken van de overeengekomen looptijd. Ze is tussentijds – behoudens bij ernstige schuld of nalatigheid van de zijde van BMA – niet opzegbaar.
(…).”
2.4.
Vanaf 1 april 2011 is [B] ook benoemd tot bestuurder van Stichting Solace Zorg.
2.5.
Partijen hebben middels addenda d.d. april 2012 en april 2013 de duur van de managementovereenkomst verlengd:
“Partijen hebben de duur van de managementovereenkomst met één jaar verlengd, alzo tot en met 31 maart 2013 respectievelijk 31 maart 2014, overigens onder handhaving van de overeengekomen condities zoals neergelegd in de managementovereenkomst d.d. april 2011, dit met uitzondering van het overeengekomen honorarium dat met ingang van april 2012 is verhoogd naar € 6.800,00 exclusief 19% respectievelijk 21% BTW per maand (onder handhaving van de oorspronkelijke vaste onkostenvergoeding).
Verder zal partij BMA de helft van deze maand- en onkostenvergoeding via ECH doorbelasten – of rechtstreeks in rekening mogen brengen – aan de stichting Stichting Solace Zorg, voor wie hij in principe ook de helft van de tijd werkzaam is gedurende de looptijd van deze overeenkomst. Zulks met instemming van de RvT van Stichting Solace Zorg zoals afgesproken ter vergadering van de RvT op 27 maart 2012”.
2.6.
Bij brief van [L] van 27 mei 2013 is [eiseres] opgeroepen voor de algemene vergadering van aandeelhouders (ava) van ECH van 7 juni 2013 om 9.00 uur in de directiekamer van ECH te Heino met als (enig) agendapunt het voorgenomen ontslag van [eiseres] met onmiddellijke ingang als bestuurder.
2.7.
Bij brief van 30 mei 2013 heeft [eiseres] zijn functie als bestuurder van Stichting Solace Zorg met onmiddellijke ingang neergelegd.
2.8.
Bij e-mail van 6 juni 2013 heeft [eiseres] verweer gevoerd tegen het in rechtsoverweging 2.6 gemeld voorgenomen ontslag.
2.9.
Bij e-mail 7 juni 2013 heeft [L], in zijn hoedanigheid van bestuurder van ECH Beheer BV, gemelde managementovereenkomst met onmiddellijke ingang beëindigd, inclusief de functie van [eiseres] als bestuurder/directeur van ECH.
3.Het geschil in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie
3.1.
[eiseres] vordert in conventie dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
ECH zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 6.800,00 per de eerste werkdag van iedere kalendermaand, te vermeerderen met de verschuldigde omzetbelasting, vanaf 1 juni 2013 tot aan de dag dat de managementovereenkomst tussen ECH en BMA rechtsgeldig zal zijn geëindigd, dan wel een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag aan (voorschot op) schadevergoeding wegens onregelmatige beëindiging van die managementovereenkomst;
Subsidiair
ECH zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 40.800,00, te vermeerderen met de verschuldigde omzetbelasting, wegens het niet in acht nemen van een opzegtermijn bij de beëindiging van de managementovereenkomst tussen ECH en BMA, dan wel een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, in beide gevallen te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van de dagvaarding;
Meer subsidiair
ECH zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 40.800,00, te vermeerderen met de verschuldigde omzetbelasting, aan (voorschot op) schadevergoeding wegens de beëindiging van de managementovereenkomst tussen ECH en BMA, dan wel een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, in beide gevallen te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van de dagvaarding;
Zowel primair, subsidiair en meer subsidiair
ECH zal veroordelen tot betaling van de managementfee voor de maand mei ad € 4.544,76 en tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 2.081,20, dan wel een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten, beide te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van de dagvaarding;
Dan wel een voorziening die de voorzieningenrechter in goede justitie zal vernemen te behoren;
ECH zal veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2.
ECH vordert, voor zover de eis in conventie wordt toegewezen, in reconventie dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [eiseres] zal veroordelen tot betaling van een bedrag conform de toegewezen termijnen en hoogte, althans van het in conventie toegewezen bedrag en/of de in conventie toegewezen termijnbedragen, eventueel te vermeerderen met de in conventie toegewezen handelsrente, en in de proceskosten in conventie en reconventie, de nakosten daaronder begrepen, met bepaling dat deze kosten binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis aan ECH zijn voldaan, bij gebreke waarvan [eiseres] zonder nadere aankondiging over die kosten wettelijke rente is verschuldigd.
3.3.
[eiseres] en ECH bestrijden over en weer elkaars vorderingen.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling in conventie
4.1.
De voorzieningenrechter acht – gelet op de aard van het geschil – het spoedeisend belang aan de zijde van [eiseres] voldoende aannemelijk.
4.2.
Ten aanzien van de stelling van [eiseres] dat de managementovereenkomst onbevoegd is opgezegd, overweegt de voorzieningenrechter dat [eiseres] niet heeft betwist dat ECH Beheer BV enig bestuurder en aandeelhouder van ECH is en evenmin dat [L] enig bestuurder van ECH Beheer BV en Stichting Administratiekantoor Aandelen ECH Beheer BV is. Verder blijkt, anders dan [eiseres] betoogt, uit (de aanhef van) de managementovereenkomst expliciet dat ECH is
“vertegenwoordigd door haar bestuurder ECH Beheer BV (met op haar beurt als haar bestuurder [L]…)”. Niet valt in te zien dat ECH Beheer BV onbevoegd was om namens ECH de managementovereenkomst met [eiseres] op te zeggen.
“vertegenwoordigd door haar bestuurder ECH Beheer BV (met op haar beurt als haar bestuurder [L]…)”. Niet valt in te zien dat ECH Beheer BV onbevoegd was om namens ECH de managementovereenkomst met [eiseres] op te zeggen.
4.3.
[eiseres] heeft daarnaast gesteld dat zij als werknemer in de zin van artikel 1 onderdeel Pro b sub 2 BBA moet worden aangemerkt, zodat ECH de managementovereenkomst niet zonder voorafgaande toestemming van het UWV heeft mogen opzeggen. Daartoe heeft zij aangevoerd dat het de bedoeling van partijen was dat de uit hoofde van de managementovereenkomst te verrichten werkzaamheden door [eiseres] in persoon uitgevoerd zouden worden. Voorts was ECH voor BMA gedurende het gehele bestaan van de managementovereenkomst de enige opdrachtgever en waren de werkzaamheden niet als bijkomstig te beschouwen (minimaal 24 uur per week).
4.4.
Op grond van artikel 6 lid 9 BBA Pro kan de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid ontheffing van het opzegverbod als bedoeld in artikel 6 lid 1 BBA Pro verlenen voor bepaalde werknemers of groepen van werknemers. Voor bestuurders van vennootschappen heeft de minister bij beschikking van 21 november 1972, Stcrt. 1972, 234 van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. Deze beschikking is in Stcrt. 23 september 2008, 184 abusievelijk ingetrokken, hetgeen is hersteld in Stcrt. 15 oktober 2008, 210. Aan de opzegging van de arbeidsverhouding met [eiseres] had ECH bijgevolg geen voorafgaande toestemming van het UWV nodig (vgl. rechtbank Utrecht, 21 november 2012, LJN: BY3997, JAR 2013, 10).
4.5.
Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of ECH bevoegd was om de managementovereenkomst tussentijds op te zeggen, in de zin van dat zij deze op goede gronden heeft opgezegd. Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
4.6.
De managementovereenkomst is te kwalificeren als een overeenkomst van opdracht als bedoeld in artikel 7:400 BW Pro. De opdrachtgever kan daarbij te allen tijde de overeenkomst opzeggen (artikel 7:408 lid 1 BW Pro). Ten nadele van de professionele opdrachtgever, zoals ECH, kan van deze bepaling worden afgeweken (artikel 7:408 lid 3 jo Pro. artikel 7:413 lid 2 BW Pro). Blijkens de managementovereenkomst is deze tussentijds niet opzegbaar, behoudens bij ernstige schuld of nalatigheid aan de zijde van BMA.
4.7.
ECH stelt dat daarvan sprake is en voert daartoe het volgende aan. [eiseres] heeft plotseling een qua resultaat zeer negatief concept jaarrekening 2012 van ECH overgelegd en heeft vervolgens geweigerd antwoorden te geven op vragen hierover. Ook heeft [eiseres] geen rekening en verantwoording afgelegd en heeft zij geweigerd in drie vergaderingen van de Raad van Toezicht van Stichting Solace Zorg dezelfde vragen te beantwoorden. Daarnaast heeft [eiseres] geweigerd de accountant van ECH, Verstegen, en Stichting Solace Zorg van juiste informatie te voorzien en de gevraagde onderlagen aan te leveren. Verder heeft [eiseres] medewerkers in hun werkzaamheden gehinderd en geeft zij wisselende antwoorden op vragen die verhullen dat zij ECH ernstig heeft benadeeld. Tot slot heeft [eiseres] haar interne bevoegdheid die in de managementovereenkomst is neergelegd, ernstig overschreden door voor grote bedragen uitgaven en investeringen te doen en die ten laste van ECH te brengen, althans pogingen daartoe te doen, waartoe zij in het geheel niet de bevoegdheid heeft. Volgens ECH heeft [eiseres] kortom wanbeleid gevoerd.
4.8.
Naar voorlopig oordeel heeft ECH onvoldoende onderbouwd dat van de zijde van [eiseres] sprake is van ernstige schuld of nalatigheid, op grond waarvan zij bevoegd was om de managementovereenkomst tussentijds op te zeggen, waartoe als volgt wordt overwogen.
4.9.
Op basis van de gedingstukken en de mondelinge behandeling stelt de voorzieningenrechter vast dat het geschil eind maart 2013 is ontstaan op het moment dat [eiseres] de concept-jaarrekeningen van ECH en Stichting Solace Zorg over 2012 ter beoordeling aan [L] heeft voorgelegd. Partijen verschillen met name van mening over de wijze waarop [eiseres] bepaalde kosten (personeel, inkoop) aan Stichting Solace Zorg heeft doorberekend.
4.10.
Anders dan ECH aanvoert, blijkt uit de door haar overgelegde producties voorshands niet dat haar accountant, [V], wanbeleid van [eiseres] heeft geconstateerd. In zijn e-mail van 30 mei 2013 heeft drs. [P] (namens [V]) onder meer het volgende aan [L] en [eiseres] meegedeeld:
“Eerst even kort mijn evaluatie van de situatie. Daarbij laat ik (vermeende) oorzaken achterwege en beperk ik me tot de feiten.
1. Er is discussie over de toerekening van kosten naar BV en Stichting (over en weer).
2. Zowel bestuurders als toezichthouders geven er blijk van beperkt kennis te hebben van de formele wet- en regelgeving rond de verslaggeving, termijnen en nacalculatie van zorginstellingen.
3. Mede door het onder 2 genoemde, vindt er veel discussie plaats (met verwijten over en weer) tussen bestuurders (ook onderling) en toezichthouders.
4. Veel discussie en verwijten kunnen voorkomen worden als iedereen zich goed zou laten informeren over de onder punt 2 bedoelde wet- en regelgeving. Dit voorkomt dat betrokkenen langs elkaar heen “praten”, elkaar niet begrijpen en rationele argumenten inmiddels overruled (dreigen te) worden door emotionele.
5. De rol van de bestuurders en die van de toezichthouders is niet meer goed afgebakend en sluit niet aan op de regels voor Good Governance.
6. Ik zou graag een poging willen doen om in ieder geval punt 4 op te lossen, waardoor de problematiek weer teruggebracht wordt tot punt 1.
Om verder te gaan met punt 1. Een groot deel van de discussie kan tussen bestuurders en Marco van de Water worden scherp gesteld op basis van objectieve grondslagen. Natuurlijk resteert er een subjectief deel. Het moet mijns inziens mogelijk zijn om daar een midden in te vinden. Van belang voor dit traject is uiteraard een medewerking van beide bestuurders.”
4.11.
Uit het voorgaande leidt de voorzieningenrechter af dat de oorzaak van het tussen partijen bestaande verschil van inzicht over het doorbelasten van kosten aan Stichting Solace Zorg in het bijzonder is gelegen in de wijze waarop de toepasselijke wet- en regelgeving ter zake moet of kan worden toegepast. In ieder geval kan op basis van gemelde e-mail van [P] en ook uit de overige door ECH overgelegde producties voorshands onvoldoende worden geoordeeld dat [eiseres] ernstige schuld of nalatigheid als bedoeld in de managementovereenkomst kan worden verweten. Derhalve dient de in rechtsoverweging 4.5 geformuleerde vraag ontkennend te worden beantwoord, zodat de tussentijdse beëindiging van de managementovereenkomst naar voorlopig oordeel niet als rechtsgeldig is aan te merken, hetgeen ECH in ieder geval schadeplichtig jegens [eiseres] maakt.
4.12.
Gelet op de aard van het kort geding – waarin voor bewijslevering geen plaats is – en de getalsmatige betwisting van de vorderingen, acht de voorzieningenrechter slechts een voorschot op schadevergoeding toewijsbaar. Wat betreft de hoogte daarvan wordt als volgt overwogen. Uit gemelde addenda bij de managementovereenkomst blijkt dat [eiseres] de helft van de maand- en onkostenvergoeding via ECH zal doorbelasten – of rechtstreeks in rekening zal mogen brengen – aan Stichting Solace Zorg, terwijl [eiseres] op 30 mei 2013 met onmiddellijke ingang zijn ontslag als bestuurder van deze stichting heeft ingediend. Zonder nadere toelichting die evenwel ontbreekt valt onder die omstandigheden niet in te zien dat [eiseres] nadien rechten kan doen gelden op (door)betaling van het volledige honorarium van € 6.800,00 per maand. De voorzieningenrechter acht het al met al geïndiceerd aan [eiseres] een voorschot tot het bedrag van € 20.000,00 toe te kennen, in welk bedrag de managementfee voor de maand mei 2013 is begrepen, te vermeerderen met de niet betwiste wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag der algehele voldoening. Voor een vermeerdering van dit bedrag met omzetbelasting is – gelet op de schadevergoedingsgrondslag – geen plaats.
4.13.
Ten aanzien van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten heeft ECH voldoende gemotiveerd betwist dat de door [eiseres] in dit verband overgelegde specificatie / honorariumstaat ziet op (buitengerechtelijke) incassokosten. Derhalve zal deze vordering worden afgewezen. Daarbij betrekt de voorzieningenrechter dat uit gemelde specificatie niet valt af te leiden op welke wijze het gevorderde bedrag van € 2.081,20 tot stand is gekomen.
4.14.
ECH zal als de in het ongelijk gestelde partij in conventie in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
- dagvaarding 84,25
- griffierecht 1.836,00
- salaris advocaat
1.158,00(2 punten x tarief € 579,00)
1.158,00(2 punten x tarief € 579,00)
Totaal € 3.078,25
5.De beoordeling in voorwaardelijke reconventie
5.1.
Nu de vorderingen in conventie deels worden toegewezen, wordt aan beoordeling van de reconventionele vorderingen toegekomen.
5.2.
Aan haar vordering legt ECH ten grondslag dat [eiseres] wanbeleid heeft gepleegd en dat haar een ernstig verwijt treft ter zake van onder meer bestuurdersaansprakelijkheid en/of ernstige toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de managementovereenkomst die ertoe heeft geleid dat ECH ten voordele van Stichting Solace Zorg in ernstige organisatorische en financiële problemen is geraakt, althans dreigt te raken.
5.3.
Zoals reeds hiervoor in conventie is overwogen, kan voorshands onvoldoende worden geoordeeld dat [eiseres] ernstige schuld of nalatigheid als bedoeld in de managementovereenkomst dan wel wanbeleid kan worden verweten. ECH heeft evenmin voldoende gesteld op grond waarvan dient te worden geconcludeerd dat [eiseres] een ernstig verwijt treft ter zake van bestuurdersaansprakelijkheid en/of ernstige toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de managementovereenkomst. Bovendien is gesteld noch gebleken dat aan de voorwaarden van verrekening als bedoeld in artikel 6:127 BW Pro is voldaan
.Hieruit volgt dat de reconventionele vorderingen voor afwijzing gereed liggen.
.Hieruit volgt dat de reconventionele vorderingen voor afwijzing gereed liggen.
5.4.
ECH zal als de in het ongelijk gestelde partij in reconventie in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden tot op heden begroot op
€ 579,00 aan salaris advocaat.
6.De beslissing
De voorzieningenrechter
In conventie
6.1.
veroordeelt ECH tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 20.000,00 als (voorschot op) schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
6.2.
veroordeelt ECH in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 3.078,25;
6.3.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.4.
wijst af het meer of anders gevorderde;
In reconventie
6.5.
wijst de vorderingen af;
6.6.
veroordeelt ECH in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 579,00 aan salaris advocaat;
6.7.
verklaart dit vonnis in reconventie voor wat betreft voormelde kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.R. Hidma en in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2013.