ECLI:NL:RBOVE:2013:2733

Uitspraak

vonnis
--------------------------------------------------------------------------------------------------------

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer: C/08/142936 KG ZA 13-310
datum vonnis: 29 oktober 2013

Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:

de vennootschap naar Frans recht
Société Française de Fournitures Pour Installations Maintenances Techniques S.A.,

gevestigde te Parijs, Frankrijk,
eiseres,
verder te noemen Soffimat,
advocaten: mrs. F.M.P. Brisdet en A-C.S.M. van Emde Boas te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Tri-O-Gen B.V.,
gevestigd te Goor,
verder te noemen Triogen,
advocaat: mr. C.P.B. Kroep te Enschede.

1.Het procesverloop

1.1.

Bij inleidende dagvaarding van 13 februari 2013 heeft Triogen gevorderd (zakelijk weergegeven) om:

I.
primair:Soffimat te veroordelen om aan Triogen bij wijze van voorschot te betalen een bedrag van € 1.750.000,- voor een ORC, formaat ‘small’, overeenkomstig de tussen partijen gesloten Distributieovereenkomst,

II.
subsidiair:te bevelen dat Soffimat wordt verplicht om ten behoeve van Triogen een onvoorwaardelijke bankgarantie (“irrevocable Letter of Credit”) te stellen terzake van betaling van het onder primair genoemde bedrag van € 1.750.000,-, met bepaling dat deze bankgarantie pas door Triogen kan worden ingeroepen zodra vier ORC’s voor verzending gereed zijn gemaakt, op straffe van een dwangsom van € 25.000,- per dag,

één en ander met veroordeling van Soffimat in de proceskosten.

1.2.

Bij vonnis van de voorzieningenrechter in deze rechtbank van 16 april 2013 is Soffimat in kort geding bij verstek veroordeeld zoals in dat vonnis vermeld. De eis werd toegewezen voor wat betreft het subsidiair gevorderde bevel tot het verstrekken van een onvoorwaardelijke bankgarantie (“irrevocable Letter of Credit”) op straffe van een dwangsom, met veroordeling van Soffimat in de proceskosten. De primaire eis werd afgewezen. De inhoud van het vonnis wordt als hier ingevoegd beschouwd. Het vonnis is op
8 juli 2013 aan Soffimat betekend.

1.3.

Bij dagvaarding in oppositie in kort geding van 2 juli 2013 heeft Soffimat gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
- Soffimat te ontheffen van de veroordeling, tegen haar uitgesproken bij voormeld vonnis van 16 april 2013,
- Voor recht te verklaren dat de rechtbank niet bevoegd is om kennis te nemen van de ten deze door Triogen ingestelde vorderingen,
- Triogen in die vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren,
- de vorderingen van Triogen af te wijzen, en
- Triogen te veroordelen in de kosten van het verzet.

1.4.

De vordering van Soffimat is behandeld ter terechtzitting van 24 september 2013. De datum van de uitspraak is, na aanhouding, vastgesteld op vandaag.

2.Het standpunt van Triogen

2.1.

Triogen heeft, voor zover thans van belang, het volgende gesteld. Triogen is een in Nederland gevestigd en internationaal opererend bedrijf, dat onder meer generatoren levert, waarmee elektriciteit kan worden opgewekt uit restwarmte, afkomstig van bijvoorbeeld productieprocessen. Zo’n generator wordt ook wel genoemd een ‘Organic Rankine Cycle’ of ORC. Triogen heeft diverse ORC’s geleverd aan afnemers in binnen- en buitenland.

2.2.

Op 1 maart 2012 sloten partijen een overeenkomst (de Distributieovereenkomst), waarin Soffimat van Triogen exclusieve distributierechten verkreeg voor levering van OCR’s van Triogen op de Franse en de Libanese markt. Triogen verleende die exclusiviteit onder meer op voorwaarde, dat Soffimat bij Triogen tegelijk met (het sluiten van) de Distributieovereenkomst vier OCR’s zou kopen. Op de overeenkomst is Nederlands recht van toepassing.

2.3.

Uit artikel 8.3 van de Distributieovereenkomst en de (bijbehorende) Annex VII blijkt, dat Soffimat verplicht was om in het kalenderjaar tenminste vijf OCR’s van het type WB-1 af te nemen, zoals omschreven in Annex I, paragraaf 1 van de Distributieovereenkomst.

2.4.

Soffimat heeft vier OCR’s gekocht. Dit blijkt uit de orderbevestiging, die is ondertekend door [S], die bevoegd is om Soffimat zelfstandig te vertegenwoordigen.

2.5.

De in artikelen 19 en 20 van de Distributieovereenkomst overeengekomen betalingsvoorwaarden houden onder meer in dat Soffimat aan Triogen een “irrevocable Letter of Credit” (vergelijkbaar met een onvoorwaardelijke Nederlandse bankgarantie) dient te verstrekken om betaling van een geplaatste order voor ORC’s te kunnen garanderen.

2.6.

In haar mail van 27 juni 2012 heeft Soffimat de order van vier ORC’s erkend, evenals haar verplichting om daarvoor Letters of Credit te openen. Tevens diende Soffimat op grond van de Koopovereenkomst vóór 1 april 2012 de rookgasgegevens (“flue gas data”) voor elke van de vier gekochte OCR’s aan Triogen door te geven.

2.7.

Zij heeft dit alles echter nagelaten. Triogen heeft Soffimat daarom bij brief van haar advocaat d.d. 5 oktober 2012 in gebreke gesteld.

2.8.

Soffimat beroept zich ten onrechte op niet-ontvankelijkheid van Triogen op grond, dat Triogen haar niet onder haar statutaire naam heeft gedagvaard. Triogen heeft Soffimat gedagvaard onder haar handelsnaam, ‘Soffimat S.A.’. Het is vaste jurisprudentie, dat het dagvaarden van een gedaagde onder haar handelsnaam niet leidt tot niet-ontvankelijkheid.

2.9.

Dat Soffimat in het economisch verkeer onder die handelsnaam handelt, blijkt uit de Distributieovereenkomst, die op naam van Soffimat is gesteld, en voorts uit alle mails van en aan Soffimat, uit de koopovereenkomst op naam van Soffimat, en op een brief van Soffimat zelf. Op al die stukken staat de handelsnaam van Soffimat, en op geen van die stukken heeft Soffimat haar statutaire naam genoemd.

2.10.

Voor Soffimat moet daarom bij ontvangst van de inleidende dagvaarding, gericht tegen “Soffimat S.A.”, volstrekt duidelijk zijn geweest dat deze voor haar bestemd was. Zij heeft vervolgens zelfs verzet ingesteld onder diezelfde naam.

2.11.

Anders dan Soffimat heeft gesteld is de inleidende dagvaarding ook op tijd betekend. De dagvaarding is in Nederland uitgebracht op 13 februari 2013, en deze is vervolgens op 11 maart 2013 bij Soffimat in Frankrijk bezorgd. Van toepassing zijn de artikelen 56, 115 en
119 lid 1 Rv. (e.e.a. juncto artikel 9 van de EG-betekeningsverordening).

2.12.

In dagvaardingen overeenkomstig artikel 56 Rv. dient de termijn te worden berekend vanaf de dag, volgend op de datum van verzending ter betekening door de deurwaarder overeenkomstig artikel 56 lid 2 aanhef en onder a. De oproepingstermijn van vier weken van artikel 115 Rv. dient dus te worden gerekend vanaf 13 februari 2013.

2.13.

Omdat het in deze zaak gaat om een kort geding had ook met een kortere termijn kunnen worden volstaan. Deze periode was ook niet onredelijk kort. Er lagen 22 dagen tussen de datum van uitreiking in Frankrijk en de zittingsdatum. Dat was ruim voldoende om een advocaat te kunnen inschakelen, eventueel uitstel te vragen en om de zitting te kunnen voorbereiden.

2.14.

Soffimat stelt ten onrechte dat Triogen rechtsmaatregelen heeft getroffen zonder eerst te proberen het geschil in der minne te regelen. Triogen heeft dat wel gedaan, ten eerste door middel van correspondentie, en vervolgens door in december 2012 Soffimat te bezoeken om te bezien of een regeling mogelijk was.

2.15.

Ten onrechte betwist Soffimat het bestaan van de Distributieovereenkomst en de koopovereenkomst op grond, dat deze overeenkomsten zijn gesloten op opschortende voorwaarden, namelijk:
b. Special conditions of payment;c. Uitgifte van een FAT acceptance certificate;d. Uitgifte Site Acceptance test certificate;e. Uitgifte van een irrevocable warranty bank garanty;f. Confirmation of letter of credit at Triogen discression.2.16. Anders dan Soffimat stelt zijn dit geen opschortende voorwaarden. Het gaat hier om contractuele verplichtingen van Soffimat uit hoofde van de koopovereenkomst. Als Soffimat zich daar niet aan houdt levert dat wanprestatie op, maar betekent niet dat er in dat geval geen overeenkomst (meer) is.

2.17.

Triogen heeft bij haar vorderingen een spoedeisend belang. Een bodemprocedure kan niet worden afgewacht, gezien de aard en de strekking van de Distributieovereenkomst. Nakoming door Soffimat op korte termijn is cruciaal voor de strategische beslissingen van Triogen in de handelsrelatie met Soffimat en, in verband daarmee, de bewerking van de voor Triogen potentieel belangrijke markten van Frankrijk en Libanon.

2.18.

Triogen concludeert dat de voorzieningenrechter de vorderingen van Soffimat in oppositie zal afwijzen en om het vonnis van 16 april 2013, waartegen Soffimat in verzet is gekomen, te bekrachtigen en te verklaren dat dit vonnis is gericht tegen de vennootschap naar Frans recht, genaamd “
Société Française de Fournitures Pour Installations Maintenances Techniques S.A.”, een en ander met veroordeling van Soffimat in de proceskosten.
3. Het standpunt van Soffimat

3.1.

De stellingen van Soffimat kunnen worden samengevat als volgt. In de eerste plaats dient Triogen in haar vorderingen niet-ontvankelijk te worden verklaard omdat zij de geldende formaliteiten niet in acht heeft genomen. Op grond van artikel 115 Rv. had moeten worden gedagvaard op een termijn van vier weken. De dagvaarding is in Frankrijk echter pas betekend op 11 maart 2013, waarna de zitting plaatsvond op 2 april 2013, zodat de feitelijke dagvaardingstermijn in strijd met de wet slechts 22 dagen bedroeg. Bovendien heeft zij Soffimat gedagvaard op haar handelsnaam ‘Soffimat S.A.’ in plaats van op haar statutaire naam “
Société Française de Fournitures Pour Installations Maintenances Techniques S.A.”
3.2. De zaak leent zich voorts niet voor een behandeling in kort geding, omdat deze veel complexer is dan Triogen doet voorkomen. De totstandkoming van de order, terzake waarvan Triogen aanspraak maakt op één of meer letters of credit, is onderhevig aan vele opschortende voorwaarden. De eis van Triogen strekt in feite tot verkrijging van een verklaring voor recht, hetgeen in een kort geding niet mogelijk is.

3.3.

Evenmin heeft Triogen een voldoende spoedeisend belang bij haar vorderingen, omdat de Distributieovereenkomst (indien deze al is overeengekomen) al is beëindigd op

31 december 2012 ingevolge artikel 8.5 van dat contract, voor zover inhoudende:
“If upon completion of a Contract Term the Guaranteed Minimum targets have not been attained, the contract shall expire automatically without any liability of the Supplier, unless the Supplier at its sole discretion and on terms acceptable to the Supplier nevertheless agrees to a renewel of the contract.”

3.4.

Triogen heeft niet aan die ‘Minimum Targets’ voldaan. Zij diende in 2012 vijf ORC’s leveren, maar heeft dat niet gedaan. De overeenkomst is dus geëindigd op 31 december 2012 en vervolgens niet verlengd. Van enig spoedeisend belang is daarom geen sprake.

3.5.

Overigens is geen Distributieovereenkomst tot stand gekomen, omdat op het desbetreffende document geen paraaf, noch een handtekening van een tot vertegenwoordiging van Soffimat bevoegde functionaris is geplaatst.

3.6.

Indien een Distributieovereenkomst is gesloten zoals Triogen stelt, dan is deze niet in werking getreden als gevolg van daarbij bedongen opschortende voorwaarden. Triogen kan geen aanspraak maken op één of meer letters of Credit, zolang niet is voldaan aan de volgende voorwaarden:
“The letter of Credit shall be based upon the following principles: the 1st payment shall be made under the Letter of Credit upon presentation of a) invoice, b) packing list, c) the F.A.T. Acceptance Certificate aan d) copy of the written notification of the Supplier to the Distributor by facsimile that Products are ready for delivery including a copy of the facsimile journal.”Aan deze voorwaarden is niet voldaan.

3.7.

Ook heeft Soffimat geen order(s) bij Triogen geplaatst. Immers, tussen partijen is onder meer overeengekomen dat:
“An order is placed and accepted when a formal order is received by the Supplierandthe first payment from each order is received by the Supplier.”

3.8.

Op Soffimat rust ook geen resultaatsverbintenis met betrekking tot de door Triogen bedoelde order van vier ORC’s. Artikel 3 van de Distributieovereenkomst bepaalt immers als volgt:
“The Distibutor agrees to use its best efforts to promote the sale of the Products in the territory […]”.Soffimat heeft daarmee slechts een inspanningsverbintenis op zich genomen. Zij heeft daaraan ook voldaan: zij heeft getracht de ORC’s op de markt af te zetten en een Letter of Credit te stellen, maar helaas is dat simpelweg niet gelukt.

3.9.

Op grond van het voorgaande vordert Soffimat in oppositie om ontheffing van de in voormeld vonnis uitgesproken veroordelingen, afwijzing van de vorderingen van Triogen, met veroordeling van Triogen in de proceskosten.

4.De beoordeling

4.1.

Op grond van hetgeen partijen over en weer hebben gesteld en erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd hebben betwist, kunnen de volgende feiten als vaststaand worden aangenomen.

4.2.

4.3.

4.4.

Blijkens de orderbevestiging, die is ondertekend door [S], die bevoegd is om Soffimat zelfstandig te vertegenwoordigen, heeft Soffimat vier OCR’s gekocht. In haar mail van 27 juni 2012 heeft Soffimat deze order van vier ORC’s ook erkend.

4.5.

4.6.

Soffimat heeft dit echter niet gedaan. Triogen heeft Soffimat daarom bij brief van haar advocaat d.d. 5 oktober 2012 in gebreke gesteld. Ook daarna heeft Soffimat geen ‘Letter of Credit’ ten gunste van Triogen geopend.

4.7.

Deze feiten kunnen de daarop gebaseerde vorderingen van Triogen dragen. Zij zijn voor toewijzing vatbaar, nu de daartegen gerichte formele en materiële verweren moeten worden verworpen als volgt.

4.8.

Triogen heeft op juiste gronden betoogd dat zij Soffimat mocht dagvaarden op haar handelsnaam. Zij hoefde de statutaire naam niet te gebruiken. De dagvaarding is geldig. Er is geen sprake van nietigheid of van niet-ontvankelijkheid van Triogen, omdat zij de verkeerde partij zou hebben gedagvaard.

4.9.

Triogen heeft een juiste termijn van dagvaarding gehanteerd, zoals zij op goede gronden heeft toegelicht. Ook hier is geen sprake van nietigheid.

4.10.

Triogen heeft het verweer van Soffimat, dat zij rauwelijks is gedagvaard zonder daaraan voorafgaand ‘minnelijk voortraject’, weerlegd als volgt. Zij heeft, alvorens tot dagvaarding over te gaan, wel degelijk geprobeerd om het geschil in der minne te regelen, ten eerste door middel van correspondentie, en vervolgens door in december 2012 Soffimat te bezoeken om te bezien of een regeling mogelijk was.

4.11.

Deze feiten heeft Soffimat vervolgens niet, althans niet gemotiveerd, betwist. De rechter neemt daarom aan dat zij juist zijn. Daaruit blijkt voldoende van pogingen van Triogen om de zaak te regelen alvorens te gaan procederen.

4.12.

Soffimat heeft aangevoerd dat een aantal tussen partijen overeengekomen bepalingen (hiervoor weergegeven in rechtsoverwegingen 2.15 en 3.6) het karakter dragen van opschortende voorwaarden en dat die voorwaarden niet zijn vervuld, zodat tussen partijen geen overeenkomst, althans geen orders van OCR’s tot stand zijn gekomen en Soffimat daarom ook geen ‘Letters of Credit’ hoeft te stellen.

4.13.

Dit betoog faalt, omdat Triogen terecht en op goede gronden heeft betwist dat het hier (telkens) gaat om opschortende voorwaarden. De in r.o. 2.15 en r.o. 3.6 opgesomde condities bevatten verplichtingen van een of beide partijen. Als aan (een of meer van) die verplichtingen niet voldaan kan dit wanprestatie opleveren, maar betekent dit niet dat de overeenkomst wordt opgeschort.

4.14.

Het door Triogen gestelde spoedeisend belang blijkt voldoende uit de door haar daaraan ten grondslag gelegde feiten, namelijk dat een bodemprocedure kan niet worden afgewacht, gezien de aard en de strekking van de Distributieovereenkomst, waarvan de nakoming door Soffimat op korte termijn van cruciaal belang is voor de strategische beslissingen van Triogen in de (verdere) handelsrelatie met Soffimat en, in verband daarmee, de bewerking van de voor Triogen potentieel belangrijke markten van Frankrijk en Libanon.

4.15.

Uit het voorgaande volgt dat, zoals Triogen heeft gevorderd, het tussen partijen bij verstek gewezen vonnis van 16 april 2013 moet worden bekrachtigd. De vorderingen in oppositie moeten dus worden afgewezen.

4.16.

Omdat Soffimat in het ongelijk wordt gesteld dient zij te worden verwezen in de proceskosten.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

I. Bekrachtigt het tussen partijen bij vonnis van 16 april 2013 bij verstek gewezen vonnis.

II. Wijst de vorderingen in oppositie af.

III. Constateert dat dit vonnis van 16 april 2013 is gericht tegen Soffimat S.A., zijnde de vennootschap naar Frans recht met de statutaire naam genaamd “
Société Française de Fournitures Pour Installations Maintenances Techniques S.A.”.

IV. Veroordeelt Soffimat in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Triogen tot deze uitspraak begroot op nihil voor verschotten en op € 816,- voor salaris van haar advocaat.

V. Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. W.K.F. Hangelbroek, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 oktober 2013.