Uitspraak
RECHTBANK OVERIJJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer: 123806 HA ZA 11-669
datum vonnis: 8 mei 2013 (wh)
Vonnis van de rechtbank Overijssel, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Stratech Automatisering B.V.,
gevestigd te Enschede,
eiseres in conventie, verweerder in reconventie,
verder te noemen Stratech,
advocaat: mr. P.H.J. Nij Bijvank te Enschede,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X],
gevestigd te [plaats],
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
verder te noemen [X],
advocaat: mr. drs. M.J. Wolf te Vlissingen.
In conventie en reconventie
1. Het procesverloop
1.1. Bij tussenvonnis van 16 januari 2013 werd in deze zaak een comparitie van partijen bevolen, die blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft plaatsgehad op 13 maart 2013. De datum van de uitspraak is toen vastgesteld op vandaag.
2. De feiten
2.1. In aanvulling op hetgeen al in het tussenvonnis als vaststaand werd aangenomen zal de rechtbank ook uitgaan van de volgende onbetwiste feiten.
2.2. [X] kocht in of omstreeks 2003 van Maxxton de applicatie ‘Newyse’, een gespecialiseerd softwarepakket voor de recreatiebranche. Met ingang van 1 januari 2007 stapte [X] van ‘Newyse’ over op ‘Stratech RCS’ van Stratech.
2.3. Alvorens die keuze definitief te maken heeft [X] ‘Stratech-RCS’ onderzocht, onder meer als volgt. Vertegenwoordigers van [X] zijn drie dagen bij Stratech geweest om Stratech-RCS te beoordelen. Het van dat bezoek opgemaakte gespreksverslag d.d. 10 augustus 2006 vermeldt onder meer: “Bij de dagevaluatie heeft [J] aangegeven dat Stratech-RCS een snel en stabiel systeem is.” Artikel 4 lid 1 van de vervolgens tussen partijen op 8 september 2006 gesloten Samenwerkingsovereenkomst vermeldt op dit punt: “…Stratech-RCS, waar opdrachtgever grondig kennis van heeft genomen.”
2.4. De Samenwerkingsovereenkomst heeft een beoogde looptijd van 4 september 2006 tot en met 31 december 2016. Artikel 2 luidt als volgt:
“Gedurende de periode, waarop deze overeenkomst van toepassing is, zal leverancier aan opdrachtgever (…):
- krachtens deze overeenkomst en de ‘Leveringsvoorwaarden Software Stratech’ het recht van gebruik van het softwarepakket Stratech-RCS verlenen.
- krachtens deze overeenkomst en de Consultancyvoorwaarden Stratech ondersteuning verlenen tijdens de implementatie en het gebruik van het softwarepakket Stratech-RCS.
- krachtens deze overeenkomst en de Opleidingsvoorwaarden Standaard Stratech trainingen verzorgen ten behoeve van het gebruik van het softwarepakket Stratech-RCS.
- krachtens deze overeenkomst en de Servicevoorwaarden Stratech zorgdragen voor nieuwe versies c.q. updates van het softwarepakket Stratech-RCS en voor telefonische ondersteuning bij het gebruik van de software.”
2.5. Artikel 4 van de Samenwerkingsovereenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“4. Ontwikkeling aanvullende functionaliteit
1. Naast de standaard functionaliteit van het softwarepakket Stratech RCS, waar opdrachtgever grondig kennis van heeft genomen, wordt voor opdrachtgever door leverancier aanvullende functionaliteit ontwikkeld op basis van het document ‘Aanvullende functionaliteit op hoofdonderdelen’, bijlage 2 en het document ’Bevestiging gewenste functionaliteit, bijlage 3 welke aan deze samenwerkingsovereenkomst zijn toegevoegd. Er is sprake van definitieve oplevering indien de aanvullende functionaliteit is geaccepteerd volgens bijlage 2 en tot stand is gekomen en geaccepteerd conform bijlage 3.
2. Voordat door leverancier met de ontwikkeling van de aanvullende functionaliteit wordt gestart, dient de exacte vertaling van de wensen en eisen in softwarefunctionaliteit helder en eenduidig, conform het document ‘Bevestiging gewenste functionaliteit’ welke als bijlage 3 aan deze overeenkomst is gevoegd, te zijn vastgelegd. (….)
2.6. Bij de ontwikkeling van aanvullende functionaliteit zou het niet gaan om nieuwe modules, maar om het uitbouwen van de basisfunctionaliteit van de applicatie Stratech RCS door daaraan details toe te voegen. Die details zouden, conform de desbetreffende Bijlage 2 bij de Samenwerkingsovereenkomst, betrekking hebben op distributiekanalen, artikelen, touroperators, eigenaren, afdrachten, reserveringen, objecten, CRM (Customer Relationship Management) en op facilitaire diensten.
2.7. Op de Samenwerkingsovereenkomst zijn verder van toepassing de Algemene Voorwaarden van Stratech. Artikel 9 lid 1 daarvan luidt als volgt:
“Partijen hebben het recht de opdracht of overeenkomst geheel of gedeeltelijk met onmiddellijke ingang te ontbinden wanneer de wederpartij enige verplichting uit deze overeenkomst niet nakomt welke van zo ernstige aard is, dat van de opzeggende partij voortzetting van de overeenkomst in redelijkheid niet kan worden gevergd en de verzakende partij, nadat deze bij aangetekende brief in gebreke is gesteld en een redelijke termijn is gesteld om alsnog na te komen, nalatig blijft deze verplichting na te komen respectievelijk geëigende stappen te ondernemen om dit te corrigeren.”
2.8. Artikel 5 lid 6 van deze Algemene Voorwaarden luidt als volgt:
“Voorwaarde voor het ontstaan van enig recht op schadevergoeding is dat opdrachtgever na het ontstaan van de schade daarvan zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is schriftelijk melding heeft gedaan aan leverancier.”
2.9. Artikel 5 lid 2 van de Algemene Voorwaarden luidt, voor zover hier van belang, aldus:
“In het geval van toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst is leverancier slechts aansprakelijk voor vervangende schadevergoeding, d.w.z. vergoeding van de waarde van de achterwege gebleven prestatie. Iedere aansprakelijkheid van leverancier voor enige andere vorm van schade is uitgesloten, daaronder begrepen aanvullende schadevergoeding in welke vorm dan ook, vergoeding van indirecte schade of gevolgschade of schade wegens gederfde winst. Leverancier is voorts in geen geval aansprakelijk voor vertragingsschade, schade wegens verlies van gegevens, schade wegens overschrijding van leveringstermijnen als gevolg van gewijzigde omstandigheden, schade als gevolg van het verschaffen van gebrekkige medewerking, informatie of materialen door opdrachtgever en schade wegens door leverancier gegeven inlichtingen of adviezen waarvan de inhoud niet uitdrukkelijk onderdeel van een schriftelijk overeenkomst vormt. (….)
2.10. Stratech heeft de standaardapplicatie Stratech-RCS in de week van 23 oktober 2006 geïnstalleerd bij [X] en op de bij haar aangesloten vakantieparken. [X] heeft de applicatie daar in gebruik genomen. Later heeft Stratech updates en nieuwe versies van ‘Stratech-RCS Enterprise’ geleverd en geïnstalleerd. De applicatie bevatte (zakelijk weergegeven) de volgende functionaliteit:
- modules om reserveringen voor gasten te kunnen maken,
- uitbreidingsmodules, zoals postcodeboeken, gebruikersprofielen en internetboeken,
- financiële uitbreidingsmodules voor de administratie van afrekeningen met touroperators en met eigenaren van te verhuren accommodaties, voor de boekhouding, de inkoop, de aansturing van kassa’s, voor pin-betalingen, automatische incasso’s en elektronisch bankieren en dergelijke. Daarnaast bevatte de geleverde applicatie Stratech RCS ook (andere) extra software, waaronder:
- ‘Stratech-Replicator’, ten behoeve van het repliceren van data tussen het hoofdkantoor en de afzonderlijke parken,
- ‘Stratech-Guardian’ voor maximale continuïteit en bedrijfszekerheid, en
- ‘Stratech-Webserver’ ten behoeve van de koppeling met het internet.
2.11. De door [X] gewenste ‘aanvullende functionaliteit’ was omvangrijk, en is opgesomd in een in mei 2007 opgesteld ‘Requirements document’ (versie 0.13) van 504 bladzijden. Juist om die aanvullende functionaliteit tot stand te brengen hebben partijen gekozen voor een samenwerkingsovereenkomst met een lange looptijd van tien jaren.
2.12. Ingevolge artikel 4 lid 2 van de Samenwerkingsovereenkomst en volgens Bijlage 3 bij genoemd Requirements document zou de te ontwikkelen aanvullende functionaliteit moeten worden beschreven. Die beschrijving heeft echter niet plaatsgehad. Gedurende de samenwerking hebben partijen herhaaldelijk nadere afspraken gemaakt over veranderingen in de aanvullende functionaliteit en over de momenten, waarop die aanvullende functionaliteit zou moeten worden opgeleverd.
2.13. Bij brief van 5 januari 2007 schreef [X] aan Stratech onder meer het volgende:
“Op 4 januari jl heeft de projectmanager [G] met uw consultant [V] ons kantoor bezocht teneinde de voortgang van zaken te bespreken aangaande de implementatie van het software-pakket Stratech-RCS. Helaas hebben wij moeten constateren dat tot op heden door Stratech geen enkele geplande oplevering, zoals opgenomen in bijlage 6 van de overeenkomst, werd gehaald. De implementatie van het nieuwe systeem loopt momenteel ver achter op de planning. Cruciale planningen zien niet gehaald, zodat de verbinding met de parken alsmede het administratieve systeem tot op heden niet dan wel niet naar behoren is gerealiseerd. (….) ”
2.14. Op 15 oktober 2008 produceerde Stratech een ‘Projectplan’, dat onder meer luidt als volgt:
“Voor zowel [X] als Stratech is het van belang om een stabiele en bedrijfsefficiënte versie van RCS-Enterprise op te leveren. Belangrijkste doelen daarbij zijn:
- Het vergroten van de gedragenheid bij medewerkers HB en haar externe partijen doordat de kwaliteit van de software wordt vergroot en de werking wordt verbeterd.
- Releases van de software op voorspelbare basis.
Begin 2009 is het volgende bereikt:
- Oplevering stabiele en bedrijfsefficiënte versie
- Heldere afspraken over proces rondom releases
- Heldere projectstructuur gedefinieerd voor 2009
- Eind 2008 is de kwartaalplanning voor 2009 vastgelegd
(….)
Zowel vanuit HB als vanuit Stratech is grote behoefte aan een stabiele situatie rondom de ontwikkeling en de oplevering van de updates van RCS-Enterprise. Aan de kant van HB staan de externe betrekkingen onder druk en wordt het intern steeds moeilijker de medewerkers gemotiveerd te houden. De beleving rondom RCS-Enterprise is op dit moment negatief. Aan de kant van Stratech ontstaat frustratie doordat het beeld is ontstaan nooit aan de verwachtingen te kunnen voldoen ondanks een meer dan 100% inzet. Communicatie is niet in alle gevallen constructief, dit gaat ten koste van motivatie en kwaliteit. Deze negatieve spiraal vormt een bedreiging voor de implementatie van RCS-Enterprise bij [X] Vakantieparken en zal moeten worden doorbroken.”
2.15. Op 12 mei 2009 heeft het bureau ‘BDO CampsObers IT Auditors & Consultants B.V.’ (verder: ‘BDO’) in opdracht van Stratech een rapport uitgebracht over de implementatie van ‘jullie geautomatiseerd informatiesysteem bij [X]’. Stratech heeft dat rapport overgelegd.
2.16. Op 14 juni 2010 schreef [X] aan Stratech onder meer als volgt:
“(…) [X] heeft het vertrouwen in Stratech Automatisering als gevolg van de tekortkomingen van Stratech Automatisering volledig verloren. Wij ontbinden bij deze met ingang van 1 januari 2011 de overeenkomst tussen [X] en Stratech Automatisering. Met ingang van 1 september 2010 zal [X] gebruik maken van een ander boekingssysteem voor boekingen in het jaar 2011.”
2.17. Op 18 juni 2010 reageerde Stratech door middel van een brief van haar advocaat onder meer als volgt:
“(…) Bij deze bericht ik u dat cliënte zich niet met genoemde buitengerechtelijke ontbinding kan verenigen (…) de applicatie is wel degelijk door u in gebruik genomen en daarmee ook aanvaard en opgeleverd.(…) Feit is voorts dat de applicatie in gebruik is genomen zonder dat deze afdoende door u is getest. Dat is de verantwoordelijkheid van [X].(…) U gaat er voorts aan voorbij dat u al meerdere jaren met de applicatie werkt waarbij is gebleken dat de applicatie ook in staat is om meer dan 80.000 reserveringen per jaar te verwerken. (…) Cliënte heeft zich ondanks de tegenwerking van uw mensen tot het uiterste ingespannen om meldingen zo spoedig mogelijk te verhelpen,(…)”
2.18. Op 13 september 2010 heeft Price Waterhouse Cooper (verder: ‘PWC’) in opdracht van [X] gerapporteerd over een ‘Onderzoek naar reserveringssoftware Stratech-RCS versie 1.5.7.5’.
2.19. In de loop van 2010 heeft [X] haar automatisering overgeschakeld van Stratech RCS op Newyse.
2.20. Op 21 december 2010 heeft ook Stratech de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden, eveneens per 1 januari 2011, op grond dat [X] door haar buitengerechtelijke ontbinding van het contract op 14 juni 2010 met ingang van 1 januari 2011 te kennen heeft gegeven de overeengekomen betalingen aan Stratech met ingang van laatstgenoemde datum te zullen staken.
3. De standpunten van partijen
In conventie en in reconventie
3.1. De door partijen over en weer ingestelde vorderingen zijn reeds weergegeven in het tussenvonnis van 16 januari 2013. Zij hebben aan die vorderingen de volgende standpunten ten grondslag gelegd.
3.2. Het standpunt van Stratech kan zakelijk worden samengevat als volgt. [X] heeft met haar buitengerechtelijke ontbinding van het contract op 14 juni 2010 met ingang van 1 januari 2011 te kennen gegeven de overeengekomen betalingen aan Stratech met ingang van laatstgenoemde datum te zullen staken. Omdat daaraan geen verzuim van Stratech jegens [X] vooraf was gegaan levert het staken van de overeengekomen betalingen een toerekenbare tekortkoming van [X] jegens Stratech op, zodat [X] sindsdien van rechtswege jegens Stratech in verzuim is.
3.3. Stratech vordert daarom dat de rechtbank de overeenkomst zal ontbinden dan wel voor recht zal verklaren dat de overeenkomst is ontbonden, met veroordeling van [X] tot betaling van de overeengekomen vergoedingen, te vermeerderen met rente en kosten.
3.4. [X] heeft onvoldoende duidelijk, dan wel onvoldoende concreet en specifiek, gesteld op welke wijze Stratech jegens [X] tekort zou zijn geschoten. Er is ook geen sprake van een tekortkoming van Stratech jegens [X]. Immers, de door haar in opdracht van [X] geïmplementeerde software Stratech RCS Enterprise heeft steeds naar behoren gewerkt. [X] heeft met die software dan ook jarenlang (ongeveer) 80.000 boekingen per jaar gerealiseerd.
3.5. Stratech heeft ook geen fatale termijnen overschreden. Indien en voor zover bepaalde data niet werden gehaald was dit te wijten aan (personeel van) [X].
3.6. [X] heeft Stratech niet in gebreke gesteld met inachtneming van de toepasselijke contractsbepalingen. Indien en voor zover Stratech in gebreke is gesteld door personeelsleden van [X] waren deze functionarissen niet bevoegd om [X] rechtens te vertegenwoordigen. Ook de ontbinding van de overeenkomst door [X] geschiedde niet volgens het contract. [X] heeft ingevolge artikel 6:89 BW te laat geklaagd over de vermeende gebreken in de prestaties van Stratech.
3.7. [X] heeft ook geen schade geleden, althans geen schade als gevolg van een tekortkoming van Stratech. Voor zover Stratech jegens [X] toch aansprakelijk is voor enigerlei schadevergoeding, dan is deze beperkt door het daarop betrekking hebbende artikel 5 lid 2 van de op de overeenkomst tussen partijen toepasselijke Algemene Voorwaarden van Stratech.
3.8. Hiertegenover heeft [X] het volgende gesteld. Stratech heeft niet gepresteerd overeenkomstig de door Stratech jegens [X] aangegane verbintenissen. Er is daarom sprake van een of meer toerekenbare tekortkomingen van Stratech jegens [X]. Deze tekortkomingen van Stratech zijn:
(1) het leveren van een applicatie Stratech RCS Enterprise, die niet goed werkt en
(2) het niet, althans te laat, leveren van overeengekomen aanvullende functionaliteit van Stratech RCS Enterprise.
3.9. [X] heeft deze tekortkomingen steeds tijdig en concreet en specifiek ter kennis van Stratech gebracht. Zij heeft daarover bij Stratech tijdig en op correcte wijze geklaagd, overeenkomstig het contract, en Stratech conform de overeenkomst schriftelijk in gebreke gesteld.
3.10. [X] vordert terugbetaling van de door haar betaalde contractuele vergoedingen, en zij maakt aanspraak op schadevergoeding. De door [X] gestelde schade bestaat onder meer uit gederfde omzet als gevolg van de onmogelijkheid om boekingen uit te voeren.
3.11. Stratech beroept zich tevergeefs op contractuele bepalingen met betrekking tot ontbinding, ingebrekestelling en schadebeperking; deze zijn onredelijk bezwarend dan wel anderszins in strijd met de redelijkheid en de billijkheid.
3.12. Subsidiair vordert [X] vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling, omdat zij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst een onjuiste voorstelling had van de applicatie ‘Stratech Enterprise’.
4. De beoordeling
In conventie en in reconventie
4.1. Volgens de Samenwerkingsovereenkomst en de daarbij overeengekomen aanvullende voorwaarden diende Stratech (zakelijk samengevat; zie voor een letterlijke weergave van de desbetreffende contractsbepalingen rechtsoverwegingen 2.4 en 2.5) de volgende prestaties te verrichten. Stratech moest:
a. aan [X] het recht van gebruik van het softwarepakket Stratech-RCS verlenen;
b. ondersteuning verlenen tijdens de implementatie en het gebruik van het softwarepakket Stratech-RCS, inclusief nieuwe versies c.q. updates;
c. trainingen verzorgen ten behoeve van het gebruik van het softwarepakket Stratech-RCS;
d. zorgdragen voor nieuwe versies c.q. updates van het softwarepakket Stratech-RCS en voor telefonische ondersteuning bij het gebruik van de software;
e. aanvullende functionaliteit ontwikkelen, met dien verstande dat, voordat door leverancier met de ontwikkeling van de aanvullende functionaliteit zou worden gestart, de exacte vertaling van de wensen en eisen in softwarefunctionaliteit helder en eenduidig zou zijn vastgelegd. Deze aanvullende functionaliteit zou vervolgens definitief zijn opgeleverd wanneer deze door [X] zou zijn geaccepteerd.
4.2. Van deze te leveren prestaties is Stratech, zoals blijkt uit de hiervoor in rechtsoverweging 2.10 als vaststaand aangenomen feiten, voormelde verplichtingen sub a. tot en met d. nagekomen.
4.3. Immers, Stratech RCS is in 2006 bij [X] en de bijbehorende parken geïnstalleerd, en vervolgens heeft [X] met Stratech RCS ‘jarenlang’ (aldus Stratech) ongeveer 80.000 boekingen per jaar kunnen realiseren. Hiertegenover heeft [X] niet gesteld, althans niet onderbouwd, dat het aan gebreken van Stratech RSC te wijten was dat het jaarlijkse aantal boekingen beperkt is gebleven tot slechts 80.000, en dat dit aantal zonder die gebreken veel hoger zou zijn geweest.
4.4. De rechtbank neemt daarom aan dat de op of omstreeks 23 oktober 2006 geïnstalleerde versie van Stratech RCS sindsdien voor een niet onbelangrijk gedeelte adequaat heeft gefunctioneerd.
4.5. Daaraan kan niet afdoen dat [X] al bij brief van 5 januari 2007 bij Stratech heeft geklaagd over de voortgang van de implementatie van Stratech RCS, op grond dat tot die datum door Stratech geen enkele geplande oplevering, zoals opgenomen in bijlage 6 van de overeenkomst, was gehaald, en dat de implementatie van het nieuwe systeem ver achter liep op de planning.
4.6. Ook al bestond op dat moment een achterstand (hetgeen in omvangrijke IT-trajecten allerminst ongewoon is), dan levert dat nog onvoldoende rechtvaardiging op voor veroordeling van Stratech tot terugbetaling van de door [X] tot 1 januari 2011 aan Stratech betaalde vergoedingen. Immers, [X] is Stratech RCS, nadat zij deze applicatie grondig had onderzocht alvorens deze aan te schaffen, in oktober 2006 gaan gebruiken en heeft dat gebruik voortgezet tot in de loop van 2010.
4.7. [X] heeft voorts gesteld dat Stratech is tekortgeschoten in haar contractuele verplichting tot (kort samengevat) het ontwikkelen van functionaliteit ter aanvulling van de “standaard functionaliteit” van het softwarepakket Stratech RCS. Stratech heeft dat vervolgens betwist.
4.8. Complicerende factor in deze discussie is, dat geen van beide partijen een scherp onderscheid maakt tussen tekortkomingen van enerzijds ‘Stratech RCS’ zelf of vertraging van de implementatie daarvan, en anderzijds gebreken en/of vertraging van de door Stratech afzonderlijk te ontwikkelen ‘aanvullende functionaliteit’ op Stratech RCS (vgl. artikel 4 van de overeenkomst, zoals hiervoor weergegeven in rechtsoverweging 2.5).
4.9. Ook de rechtbank zal dit onderscheid (tussen enerzijds de applicatie zelf en anderzijds de te ontwikkelen aanvullende functionaliteit) daarom verder in het midden laten. Wat daar ook van zij, de rechtbank komt op grond van de navolgende overwegingen tot het oordeel dat Stratech, zoals [X] heeft gesteld, toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen. De rechtbank baseert dat oordeel op de hierna op te sommen (onbetwiste en dus vaststaande) feiten.
4.10. Ingevolge artikel 4 lid 2 van de Samenwerkingsovereenkomst en volgens Bijlage 3 bij genoemd ‘Requirements’ document zou de te ontwikkelen aanvullende functionaliteit moeten worden beschreven. Die beschrijving heeft echter niet plaatsgehad. Omdat Stratech als automatiseringsdeskundige had kunnen zien dat een goede beschrijving van de te verrichten werkzaamheden noodzakelijk of tenminste zeer wenselijk was, gezien de te verwachten complexiteit daarvan, had Stratech daartoe de nodige initiatieven moeten nemen, en zo nodig bij [X] moeten aandringen op voortvarende medewerking daaraan. Uit de stukken valt echter niet af te leiden dat Stratech zich daarvoor heeft ingespannen.
4.11. De door [X] gestelde feiten, kort gezegd inhoudende dat de geleverde software niet goed was en te traag tot stand kwam, heeft [X] voldoende onderbouwd. [X] heeft adequaat voldaan aan de op haar rustende stelplicht, beoordeeld in het licht van de door [X] ingestelde vorderingen, die in hoofdzaak strekken tot veroordeling van Stratech tot vergoeding van door [X] geleden schade als gevolg van tekortkomingen in de door Stratech geleverde software.
4.12. De rechtbank neemt bij dit oordeel in aanmerking, dat de van [X] te vergen duidelijkheid van haar klachten over tekortkomingen wordt begrensd door de van haar te vergen deskundigheid op het gebied van IT-ontwikkeling. Die deskundigheid bij [X] als opdrachtgever was, naar valt aan te nemen, aanzienlijk geringer dan die van Stratech zelf als professionele ontwikkelaar en bouwer van software. In het algemeen kunnen aan een klant van een IT-ontwikkelaar op dit punt geen hogere eisen worden gesteld dan dat de opdrachtgever aan de ontwikkelaar meedeelt welke overeengekomen functionaliteit niet goed of nog niet werkt.
4.13. De rechtbank onderkent dat het hier gaat over deels complexe feiten van veelal technische aard, gerelateerd aan gebeurtenissen, die zich tussen partijen hebben afgespeeld gedurende een reeks van jaren (in ieder geval van omstreeks augustus 2006 tot omstreeks april 2010). Niettemin is uit de veelheid van de overgelegde stukken een per saldo voldoende duidelijk beeld ontstaan.
4.14. Dat beeld houdt in dat de door Stratech voor [X] ontwikkelde en gebouwde software niet binnen een redelijke termijn heeft voldaan aan de eisen, die [X] mocht stellen aan hetgeen zij bij Stratech had besteld, namelijk een gespecialiseerd softwarepakket voor de recreatiebranche, waarmee klanten op een aantal verschillende bij [X] aangesloten vakantieparken accommodatie konden reserveren en betalen, waarna de opbrengsten van die transacties veilig, betrouwbaar en inzichtelijk konden worden geadministreerd en vervolgens over de verschillende rechthebbenden (eigenaren, parken, beheerders en [X] zelf) konden worden verdeeld volgens een in Stratech RCS verwerkte verdeelsleutel. Stratech heeft ook niet gesteld, dat dit resultaat in april 2010 in grote lijnen was bereikt.
4.15. Dat resultaat had weliswaar contractueel in beginsel nog niet in 2010 geheel voltooid behoeven te zijn, omdat partijen immers een samenwerkingsovereenkomst hadden gesloten met een looptijd tot en met 31 december 2016. De door [X] gewenste ‘aanvullende functionaliteit’ was kennelijk omvangrijk, en is opgesomd in een in mei 2007 opgesteld ‘Requirements document’ (versie 0.13) van 504 bladzijden. Juist om die aanvullende functionaliteit tot stand te brengen hebben partijen gekozen voor een samenwerkingsovereenkomst met een lange looptijd van tien jaren.
4.16. De applicatie ‘Stratech RCS’ is echter reeds in of omstreeks oktober 2006 bij [X] en de aangesloten parken geïnstalleerd. Aan te nemen valt dat partijen er daarbij van uitgingen (en Stratech heeft dat niet betwist) dat die applicatie vervolgens ook direct, althans spoedig, voor [X] en de parken goed bruikbaar zou zijn, zij het dan nog zonder de later te ontwikkelen ‘aanvullende functionaliteit’.
4.17. Sinds de installatie van ‘Stratech RCS’ in oktober 2006 is [X] kennelijk nooit tevreden geweest over het functioneren daarvan, hetgeen blijkt uit de hiervoor in r.o. 2.13 weergegeven brief van [X] aan Stratech d.d. 5 januari 2007. Het projectplan van Stratech d.d. 15 oktober 2008 (zie r.o. 2.14) erkent dit ook: “(…) De beleving rondom RCS-Enterprise is op dit moment negatief. Aan de kant van Stratech ontstaat frustratie doordat het beeld is ontstaan nooit aan de verwachtingen te kunnen voldoen ondanks een meer dan 100% inzet. Communicatie is niet in alle gevallen constructief, dit gaat ten koste van motivatie en kwaliteit. Deze negatieve spiraal vormt een bedreiging voor de implementatie van RCS-Enterprise bij [X].”
4.18. En ook drie en een half jaar later bestond tussen partijen nog altijd geen eenstemmigheid over de bereikte en de te bereiken resultaten van de implementatie van ‘Stratech RCS’, zoals blijkt uit de hierna weergegeven schriftelijke communicatie tussen partijen van (omstreeks) februari 2010 tot in april 2010.
4.19. Op 18 februari 2010 vond een bespreking plaats tussen Stratech ([G] en [G]) en [X] ([V], [B] en [R]), alsmede [M] als externe adviseur van [X]. Van dat gesprek is een verslag opgesteld, dat kan worden samengevat als volgt.
[V] ([X]) wil komen tot een stabiele en volledig werkende versie van Stratech.
[G] (Stratech) verklaart onder meer, dat ‘momenteel een stabiele versie wordt nagestreefd’, en dat ‘de laatste kleinigheden vóór 1 april 2010 opgeleverd moeten zijn’. Volgens [X] zijn er nog diverse operationele processen die, om welke reden dan ook, niet volledig geautomatiseerd verlopen.
4.20. Dit gespreksverslag vermeldt vervolgens letterlijk:
“[J] wil in dit kader duidelijkheid hebben van de definitie van een betrouwbaar en stabiel systeem. Na enige discussie is er overeenstemming bereikt.
Van een betrouwbaar en stabiel systeem is sprake wanneer via de bestaande distributiekanalen boekingen verwerkt kunnen worden, waarbij er zonder enige handmatige controle de boeking direct bij de klant inzichtelijk gemaakt kan worden bij de consument door de integratie van www.mijnvakantiegevoel.nl. In het bijzonder is genoemd:
- de prijsberekeningen van alle onderdelen in de boeking
- annuleringskosten en poliskosten
- ontvangsten op de reserveringen
- het integrale allotment/beschikbaarheid
- het verzenden van de reserveringen per mail direct na de boeking.
[M] vult dit nog verder aan en stelt het aan alle aanwezigen voor of dit een correcte definitie zou kunnen zijn. Een betrouwbaar systeem is een systeem waarin de boekingen 100% foutloos verwerkt kunnen worden, de ontvangsten verwerkt kunnen worden, afrekeningen met parken, eigenaren en touroperators gemaakt kunnen worden en alle mutaties voor de boekhouding via een journaalpost aangeleverd worden. Deze functionaliteiten moeten werken in de live omgeving en niet op een test of interne omgeving. Extra wensen in nieuwe functionaliteiten horen daar niet bij. De aanwezigen zijn het hierover eens.”
4.21. Op 4 maart 2010 vond opnieuw een bespreking plaats tussen o.a. [G] van Stratech en [V] van [X]. Een aantal actiepunten werd toen besproken. De notulen van die bijeenkomst zijn namens beide partijen ondertekend en luiden, voor zover hier van belang, als volgt:
“Alle punten zijn bij beide partijen bekend na deze bespreking. Discussie volgt over de datum. Armin zegt dat deze punten op 8 april aangeleverd worden op de testversie. Dat er bij [X] en Stratech op ingeroosterd wordt aan zowel de consultant kant als de R&D kant dat deze versie op 8 en 9 april volledig doorgetest kan worden en zo nodig aangepast, zodat op uiterlijk dinsdag 13 april gepland wordt om live te gaan. [X] geeft aan dat dit de uiterste datum is voor in productie gaan van de stabiele en betrouwbare versie. Beide partijen onderschrijven dit en committeren zich aan deze datum.”
4.22. Op 14 april 2010 schreef de advocaat van [X] aan de advocaat van Stratech onder meer als volgt:
“Cliënte heeft moeten vaststellen dat uw cliënte er niet in is geslaagd een stabiel en betrouwbaar reserveringssysteem zoals overeengekomen op te leveren binnen de afgesproken termijn. (…) Namens cliënte stel ik uw cliënte hierbij dan ook opnieuw in gebreke, voor zover nog nodig. Uw cliënte is immers niet nagekomen binnen de gestelde fatale termijn en is daarmee reeds van rechtswege in verzuim.”
4.23. Op 14 juni 2010 schreef [X] aan Stratech onder meer als volgt:
“De levering van het boekingssysteem is dermate gebrekkig dat in de jaren 2006 t/m 2009 geen definitieve oplevering als bedoeld in artikel 4 lid 1 van de overeenkomst heeft kunnen plaatsvinden. (…) 18 februari 2010 (hebben) [X] en Stratech Automatisering gezamenlijk een definitie (…) geformuleerd van een stabiel en betrouwbaar boekingssysteem (…) In een latere bespreking (…) van 4 maart 2009 (bedoeld wordt hier kennelijk: 2010) zijn [X] en Stratech Automatisering overeengekomen dat het boekingssysteem op 8 en 9 april 2010 volledig doorgetest zou worden en zo nodig aangepast zodat uiterlijk op dinsdag 13 april 2010 [X] kan beschikken over een stabiel en betrouwbaar boekingssysteem. Door [X] is aangegeven dat 13 april 2010 de uiterste datum is voor het in productie gaan van definitieve versie van het boekingssysteem. Deze datum is door beide partijen onderschreven en Stratech Automatisering en [X] hebben zich daaraan gecommitteerd. [X] beschikt nog steeds niet over het overeengekomen stabiel en betrouwbaar boekingssysteem.(…)
[X] heeft het vertrouwen in Stratech Automatisering als gevolg van de tekortkomingen van Stratech Automatisering volledig verloren. Wij ontbinden bij deze met ingang van 1 januari 2011 de overeenkomst tussen [X] en Stratech Automatisering. Met ingang van 1 september 2010 zal [X] gebruik maken van een ander boekingssysteem voor boekingen in het jaar 2011.”
4.24. Dat deze ontbinding van de overeenkomst gerechtvaardigd was door de ontoereikende kwaliteiten van de software wordt bevestigd in twee overgelegde onderzoeksrapportages van BDO (opgedragen door Stratech) en PWC (in opdracht van [X]). Voor zover van belang luiden die rapporten als volgt.
4.25. In het in opdracht van Stratech door BDO op 12 mei 2009 aan Stratech uitgebrachte rapport acht de rechtbank met name de volgende passages verhelderend:
“(…)
Het financieel administratief proces binnen [X] betreft een complex proces (van klantreservering, boeking, tot aan de financiële afhandeling naar alle betrokken partijen (beheerders, eigenaren, etc.) en de boekingen in de financiële administratie). Een proces waarin diverse systemen met elkaar zijn gekoppeld.
(…)
Ondanks de migratie naar het nieuwe systeem zijn er nog steeds diverse handmatige controlemaatregelen in het proces geïmplementeerd die leiden tot inefficiency.
(…)
Tijdens het onderzoek is gebleken dat de beschikbare documentatie met betrekking tot het Stratechsysteem (functioneel ontwerpen, systeemdocumentatie) zeer beperkt was.
(…)
Door het ontbreken van een functioneel ontwerp en overige documentatiesystemen hebben wij (…) de systeemmaatregelen in opzet niet kunnen beoordelen.
(…)
Binnen dit deelproces hebben wij vastgesteld dat er sprake is van een grote flexibiliteit in het gebruik van Stratech RCS. (…) …bestaat het risico dat het geautomatiseerde systeem in complexiteit groeit om tegemoet te komen aan de flexibiliteit.
(…)
Tijdens het onderzoek hebben wij vastgesteld dat er nog diverse software bugs aanwezig zijn.
(…)
Afrekening van de eigenaren komt grotendeels tot stand middels de verwerking van gegevens in diverse Excel sheets. Excel bevat weinig tot geen controlemaatregelen om de juistheid en volledigheid van gegevens te waarborgen (…). Het risico bestaat op onjuiste en/of onvolledige gegevensverwerking. Daarnaast zijn de bewerkingen en controles met Excel tijdrovend te noemen.
(…)
Gezien het continuïteitsrisico dat het afrekeningsproces met zich meeneemt voor de bedrijfsvoering, bevelen wij aan om prioriteit te geven aan de automatisering van het afrekenproces.
(…)
Wij hebben vastgesteld dat momenteel een overkoepelend informatie(beveiliging)beleid niet aanwezig is
(…)
Door een zwakke logische toegangsbeveiliging op systeemniveau bestaat het risico dat onbevoegde gebruikers toegang krijgen tot rechten en gegevens die zij uit hoofde van hun functie niet nodig hebben. (…) Wij raden aan om een wachtwoordbeleid in te voeren op systeemniveau waarbij de identificatie van de gebruiker met een redelijker mate van zekerheid kan worden gewaarborgd.
(…)
Er zijn geen formele afspraken (…) met parken op het gebied van inrichting, beheer en beveiliging van het Stratech RCS systeem.
(…)
Het risico bestaat dat een betrouwbare gegevensverwerking van Stratech RCS-gegevens onvoldoende wordt gewaarborgd zowel op het park als in de rest van het [X] netwerk, gezien alle parksystemen met elkaar worden gesynchroniseerd.
(…)
Het risico bestaat dat niet geteste wijzigingen in productie de betrouwbaarheid van de geautomatiseerde gegevensverwerking verstoren en daarmee de integriteit van data in gevaar brengen.
(…)
Daarnaast hebben wij vastgesteld dat met name gebruikers in de Administratie niet structureel worden betrokken in het wijzigingsproces.
(…)
In het algemeen is er geen overzicht in welke functionaliteiten nog in de ontwikkeling zijn, welke niet meer worden uitgevoerd en in welke versie de functionaliteiten beschikbaar zullen komen.
(…)
In onze optiek is de structuur en inrichting van prijs- en contractregels niet doorzichtig. Dit wordt versterkt door het ontbreken van een functioneel model of datamodel die de objecten, het gebruik ervan en onderlinge relaties eenduidig beschrijven. Daarbij groeit het aantal regels gestaag waardoor inzicht nog verder wordt belemmerd.
(…)
De consultants van Stratech hebben aangegeven dat de wens van de klant (…) leidend is voor het bouwen van aanvullende functionaliteit (…) Dit brengt het risico mee dat er een “kind met een waterhoofd” ontstaat en de complexiteit in de inrichting van de regels toeneemt.
(…)
De kans op fouten in de werking van het prijsbepalingsmechanisme wordt hierdoor vergroot en het risico bestaat dat onjuiste regels worden toegepast tijdens het reserveringsproces.
(…)
Wij bevelen aan om een functioneel ontwerp alsnog op te stellen.
(…)
Ondersteuning door Stratech RCS in het afrekeningsproces is momenteel minimaal. Het aantal handmatige handelingen in dit deelproces en het risico op fouten, zijn veruit het hoogst vergeleken met invoering van reservering. Het risico bestaat dat kosten niet juist worden geregistreerd met gevolgen voor de betrouwbaarheid voor de financiële administratie.”
4.26. Het door PWC in opdracht van [X] opgestelde rapport van 13 september 2010 (‘Onderzoek naar reserveringssoftware Stratech-RCS versie 1.5.7.5’) heeft weliswaar slechts betrekking op een vijftal specifieke door [X] aan PWC ter beoordeling voorgelegde klachten, maar geeft met betrekking tot die klachten geen gunstiger beeld van Stratech RCS dan de hiervoor geciteerde rapportage van BDO. Hoofdstuk 2 van het PWC-rapport, ‘Samenvatting en constatering’, bevat onder meer de volgende passages:
“Het gebrekkig functioneren van het softwarepakket Stratech RCS versie 1.5.7.5 is voor [X] aanleiding geweest PWC te verzoeken vijf door [X] gemelde gebreken te analyseren.
De vijf gebreken zijn als volgt beschreven:
- opbrengstverdeling;
- voorlopig afrekenen;
- Poolblokkeringen / eigenaarboekingen / poolperiode
- Memoriaalboekingen
- Parksaldi
(…)
Constatering
PWC constateert dat de vijf genoemde gebreken die door [X] zijn gemeld om door PWC te laten onderzoeken, door hen, in die specifieke gevallen, zijn waargenomen. PWC heeft daarbij waargenomen dat het softwarepakket Stratech RCS versie 1.5.7.5 op de betreffende onderdelen niet naar behoren functioneert. (…)”
4.27. Beide rapporten, zoals hiervoor geciteerd, roepen ernstige twijfel op over de deugdelijkheid van de bij [X] en de bij haar aangesloten parken geïnstalleerde versie van Stratech RCS en de in aanvulling daarop door Stratech voor [X] ontwikkelde software. De kennelijke strekking van deze rapporten komt globaal overeen met de door [X] in deze procedure naar voren gebrachte klachten. Deze gebreken komen voor rekening van Stratech als de ontwikkelaar en de bouwer van deze software.
4.28. Stratech heeft daar weliswaar tegen in gebracht dat de verantwoordelijkheid voor gebreken in belangrijke mate bij [X] ligt, omdat deze haar interne organisatie niet op orde had, maar de rechtbank gaat daar aan voorbij, nu niet is gesteld of gebleken dat Stratech [X] in een vroeg stadium heeft gewaarschuwd, en ook niet voor de (door BDO uitdrukkelijk gesignaleerde) risico’s van de complexiteit van dit automatiseringsproject.
4.29. De rechtbank verwerpt ook de stelling van Stratech, dat [X] niet tijdig over eventuele tekortkomingen zou hebben geklaagd. Dat [X] dat wel heeft gedaan blijkt uit de vastgestelde feiten: reeds bij brief van 5 januari 2007 (zie r.o. 2.13) heeft [X] gewaarschuwd voor de toen al opgetreden vertraging en ook in het Projectplan van Stratech d.d. 15 oktober 2008 wordt melding gemaakt van ongenoegen bij Stratech, en uit dat rapport (geciteerd in r.o. 2.14) blijkt dat toen nog geen stabiele en bedrijfsefficiënte versie van Stratech RCS was geleverd.
4.30. Diezelfde klacht, namelijk dat nog (steeds) geen stabiele en betrouwbare software beschikbaar was, is vervolgens ongeveer anderhalf jaar later (in februari 2010) herhaald, waarna [X], na Stratech bij brief van haar advocaat op 14 april 2010 tevergeefs in gebreke te hebben gesteld, de overeenkomst op 14 juni 2010 heeft ontbonden. De rechtbank constateert dat Stratech niet heeft gesteld dat [X] toen wèl kon beschikken over een stabiele en betrouwbare versie van de applicatie Stratech RCS.
4.31. Resumerend stelt de rechtbank vast [X] Stratech tijdig over gebreken heeft geklaagd, dat dit reële klachten waren, dat [X] Stratech in verband met die klachten op correcte wijze, maar tevergeefs, in gebreke heeft gesteld en dat [X] de overeenkomst tussen partijen vervolgens op goede gronden heeft ontbonden per 1 januari 2011. De ingebrekestelling en de ontbinding voldoen, gezien de hiervoor vastgestelde feitelijke context daarvan, in redelijkheid aan de daaraan in artikel 9 lid 1 van de Algemene voorwaarden van Stratech gestelde eisen, zoals hiervoor weergegeven in r.o. 2.7.
4.32. Het voorgaande leidt tot de volgende beslissingen over de in conventie en in reconventie ingestelde vorderingen.
In conventie
4.33. [X] heeft de overeenkomst tussen partijen op goede gronden ontbonden
per 1 januari 2011. Alle daaruit voortgevloeide verbintenissen zijn als gevolg van de ontbinding vervallen. Daarom heeft Stratech geen aanspraak op betaling van de overeengekomen vergoedingen van 1 januari tot en met 31 december 2016. Haar desbetreffende vordering zal daarom worden afgewezen.
4.34. Stratech dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten.
In reconventie
4.35. Zoals al in conventie werd overwogen en beslist, is Stratech na ingebrekestelling door [X] in verzuim geraakt, waarna [X] de overeenkomst op grond van dat verzuim heeft ontbonden.
4.36. Nu [X] de overeenkomst heeft ontbonden wegens verzuim van Stratech, is Stratech jegens [X] aansprakelijk voor vergoeding van de door [X] als gevolg van de tekortkoming(en) van Stratech geleden schade.
4.37. Stratech beroept zich ter beperking van haar aansprakelijkheid voor door [X] geleden schade op de exoneratieclausule in artikel 5.2. van haar Algemene Voorwaarden, zoals hiervoor weergegeven in rechtsoverweging 2.9. [X] brengt daar tegen in dat (zeer kort samengevat) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aan [X] geen beroep op die clausule toekomt.
4.38. De rechtbank verwerpt dit standpunt van [X] op grond, dat het beroep van Stratech op haar exoneratiebeding slechts dan ontoelaatbaar is, als Stratech zich welbewust op zodanig onzorgvuldige wijze jegens [X] heeft gedragen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als zij zich op die bepaling zou mogen beroepen (vgl. HR 5 september 2008, LJN: BD2984, Telfort / Scaramea). Uit de in dit geding over en weer gestelde feiten blijkt echter niet van zulk ‘welbewust onzorgvuldig’ handelen.
4.39. Stratech is dus jegens [X] aansprakelijk voor de als gevolg van het verzuim geleden schade, met dien verstande dat die aansprakelijkheid op grond van
artikel 5.2. van de Algemene Voorwaarden van Stratech beperkt blijft tot “vervangende schadevergoeding, d.w.z. vergoeding van de waarde van de achterwege gebleven prestatie”.
4.40. Partijen hebben zich nog niet uitgelaten over de betekenis van die omschrijving in het kader van het onderhavige geschil. De rechtbank zal hen daarom in de gelegenheid stellen om dat alsnog te doen, en zal de zaak daartoe verwijzen naar de rol.
5. De beslissing
De rechtbank:
In conventie
I. Wijst de vordering af.
II. Veroordeelt Stratech in de proceskosten in conventie, aan de zijde van [X] tot deze uitspraak begroot op € 3.529,- voor verschotten en op € 9.633,- (drie punten, Tarief VIII) voor salaris van haar advocaat.
III. Verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
In reconventie
IV. Verwijst de zaak naar de rol van woensdag 5 juni 2013 voor uitlating door partijen over de aard, samenstelling en omvang van de door [X] geleden schade als bedoeld in artikel 5.2 van de Algemene Voorwaarden van Stratech, voor zover bestaande uit “vervangende schadevergoeding, d.w.z. vergoeding van de waarde van de achterwege gebleven prestatie”.
V. Houdt iedere overige beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. Hangelbroek, Marsman en Van den Wall Bake, en op woensdag 8 mei 2013 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.