ECLI:NL:RBOVE:2014:1601 - Rechtbank Overijssel - Schending van transparantie en gelijkheidsbeginsel in aan...

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer: C/08/152109 / KG ZA 14-60

datum vonnis: 28 maart 2014 (jk)

Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Sportfondsen Kampen B.V.,

gevestigd te Kampen,

eiseres in de hoofdzaak,

verweerster in het incident,

advocaat: mr. W.M. Ritsema van Eck te Leiden,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

Gemeente Kampen,

zetelende te Kampen,

gedaagde in de hoofdzaak,

verweerster in het incident,

advocaat: mr. I.J. van den Berge te Zwolle.

en waarin heeft gevorderd om zich als partij te mogen tussenkomen dan wel te voegen aan de zijde van gedaagde in de hoofdzaak (de gemeente):

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Optisport Exploitaties B.V.

gevestigd te Gorinchem,

eiseres in het incident,
advocaat: mr. D.B. Zieren te Rotterdam,

Partijen zullen hierna ‘Sportfondsen’, ‘de gemeente’ en ‘Optisport’ genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding en producties aan de zijde van Sportfondsen,
de producties aan de zijde van de gemeente,
incidentele conclusie houdende een verzoek tot tussenkomst dan wel voeging zijdens Optisport,
de mondelinge behandeling,
de pleitnota van Sportfondsen,
de pleitnota van de gemeente,
de pleitnota van Optisport.

1.2.

De voorzieningenrechter heeft ter zitting geoordeeld dat de door Optisport ingediende producties buiten beschouwing worden gelaten nu deze niet tijdig zijn ingediend. Ter zitting heeft Sportfondsen bezwaren geuit tegen het overleggen van de door Sportfondsen ingevulde exploitatiebegroting door de gemeente, gelet op het feit dat het bedrijfsgevoelige informatie bevat. De voorzieningenrechter kan besluiten dergelijke producties te weigeren indien deze niet aan alle procespartijen zijn toegezonden, daarvan is hier geen sprake. Hoewel gedragsrechtelijk wellicht laakbaar is gehandeld door of namens de gemeente, zal de betreffende productie in deze procedure niet buiten beschouwing worden gelaten.

1.3.

Het vonnis is bepaald op vandaag.

2.De feiten

2.1.

In deze zaak staat het navolgende vast.

2.2.

Op 20 juni 2013 heeft de gemeente de aanbesteding voor een opdracht voor het beheer en de exploitatie ten behoeve van een nieuw te realiseren zwembad in Kampen gepubliceerd. Het betreft een niet-Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure met als gunningscriterium de Economisch Meest Voordelige Inschrijving (hierna: EMVI).

2.3.

De selectiefase van de aanbesteding is beschreven in de Selectie- en Gunningsleidraad en een Nota van Inlichtingen van 12 juli 2013. De gunningsfase is beschreven in het Aanbestedingsbestek, waar de model-exploitatie-overeenkomst als bijlage was bijgevoegd. Er zijn in de gunningsfase drie Nota’s van Inlichtingen verschenen, op respectievelijk

24 oktober, 15 november en 12 december 2013.

2.4.

De aanbesteding is georganiseerd door het bureau [X] Cum Suis (hierna ‘[X]’).

2.5.

In het aanbestedingsbestek is – voor zover hier van belang – opgenomen:

“De opdracht zal worden verstrekt aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving. Ten grondslag aan de bepaling van de economisch meest voordelige inschrijving ligt enerzijds de opgave van de door de inschrijver gevraagde financiële bijdrage en anderzijds een kwalitatieve onderbouwing op basis van een bedrijfsplan. De volgende gunningcriteria met bijbehorende puntentoekenning worden gehanteerd:

Criteria score

Financiële bijdrage Maximaal 70 punten

Kwaliteit bedrijfsplan Maximaal 30 punten

Totaal Maximaal 100 punten

3.5.1.

Financiële bijdrage

Onder financiële bijdrage wordt verstaan de door de inschrijver aan de gemeente Kampen gevraagde gemiddelde exploitatiebijdrage voor het beheer en de exploitatie van het zwembad voor jaar 1 tot en met 10, prijspeil december 2013.

De inschrijver met de laagste exploitatiebijdrage krijgt het maximaal te behalen aantal punten van 70. Aan de overige inschrijvers zullen minderpunten worden toegekend op basis van hun procentuele afwijking ten opzichte van de laagste inschrijver:

Score inschrijvers = 100% - ((x-y/y * 100%) * 70

x = prijs inschrijver

y = prijs laagste inschrijver

2.6.

Bij brief van 28 januari 2014 heeft [X] aan Sportfondsen medegedeeld dat de concessie voorlopig gegund was aan Optisport. Bij de brief was het proces-verbaal van aanbesteding gevoegd, waarin onder meer een tabel met de puntenscores van alle inschrijvers was opgenomen, alsmede een tabel met de gedane financiële aanbiedingen:

Kwalitatieve beoordeling

(…)

Criterium

Sportfondsen

Optisport

Laco

Kwaliteit bedrijfsplan

- Relatie en samenwerking met gemeente

2,20

9,20

4,20

- Aanpak van het te voeren personeelsbeleid

2,60

9,00

3,60

- Te ondernemen acties om het gebruik/bezoek van de accommodatie te stimuleren

3,20

9,40

4,40

- Omgang met een aanpak van ideeën en klachten van gebruikers

2,60

7,80

5,20

- Maatschappelijk verantwoord ondernemen en duurzaamheid

2,20

8,40

6,00

Totaal rapportcijfer kwalitatieve beoordeling

12,80

43,80

23,40

Financiële beoordeling

(…)

Criterium

Sportfondsen

Optisport

Laco

Gemeentelijke exploitatiebijdrage voor 10 jaar

-/- 50.000

6.275.377

2.7.

Op 10 februari 2014 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Sportfondsen en de gemeente waarin door de gemeente de scores van Sportfondsen zijn toegelicht.

2.Het geschil

Standpunt Sportfondsen

3.1.

Sportfondsen vordert - verkort weergegeven - om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente Kampen te bevelen om het gunningsvoornemen aan Optisport in te trekken en de aanbesteding te staken en gestaakt te houden, subsidiair een maatregel te treffen die de voorzieningenrechter passend acht, met veroordeling van de gemeente in de kosten van de procedure, alsmede de nakosten en de wettelijke rente over de (na)kosten.

3.2.

Sportfondsen stelt daartoe, kort gezegd, dat de gevoerde aanbestedingsprocedure in strijd is met het gelijkheids- en transparantiebeginsel. Eisen en criteria dienen zowel voor, tijdens als na de aanbesteding op dezelfde wijze te worden toegepast en dat principe heeft de gemeente niet gehanteerd. De gemeente heeft zich schuldig gemaakt aan willekeur en heeft het gunningscriterium achteraf gewijzigd. Meer specifiek heeft de gemeente bij de beoordeling van de ingediende bedrijfsplannen andere criteria gehanteerd dan de in het aanbestedingsbestek vermelde cijferlijst. De gemeente heeft tijdens het gesprek op

10 februari 2014 aan Sportfondsen medegedeeld dat zij “zachte” elementen zoals beleving en passie heeft meegewogen en de beoordeling uitgevoerd zou hebben aan de hand van een onderlinge vergelijking van de bedrijfsplannen (relatieve beoordeling) in plaats van ieder plan zelfstandig te toetsen aan de vooraf vastgestelde criteria.

Sportfondsen stelt voorts dat de gemeente ten aanzien van de financiële beoordeling eveneens in strijd met de beginselen van aanbesteding heeft gehandeld nu de gemeente

- zoals uit de aanbestedingsstukken blijkt - is uitgegaan van een bedrag dat door de gemeente aan de exploitant diende te worden betaald en ook de wiskundige toets van de formule die door de gemeente zou worden gehanteerd is evident niet geschikt voor een negatieve exploitatiebijdrage, zodat Sportfondsen op goede gronden er vanuit mocht gaan dat haar lezing van de aanbestedingsstukken - dat geen negatieve exploitatiebijdrage mocht worden ingediend - juist was. De procedure is aldus niet transparant verlopen en er zijn (harde) eisen losgelaten, zodat er geen gelijkwaardig speelveld is geweest en er dus geen sprake is geweest van gelijke kansen voor de inschrijvers.

3.4.

De gemeente voert gemotiveerd verweer en concludeert tot niet ontvankelijkheid, dan wel afwijzing van de vorderingen van Sportfondsen. Kort gezegd stelt de gemeente zich op het standpunt dat de aanbestedingsprocedure tot een rechtmatige en evidente winnaar heeft geleid en dat er niet zoveel gebreken aan de gevoerde aanbestedingsprocedure hebben gekleefd dat geen sprake zou zijn van een transparante, objectieve en/of non-discriminatoire aanbestedingsprocedure. De gemeente stelt zich voorts op het standpunt dat Sportfondsen de door haar geuite bezwaren eerder aan de orde had kunnen en moeten stellen, zij heeft Sportfondsen daartoe uitdrukkelijk in de gelegenheid gesteld om vragen over het bestek te stellen.

De vorderingen in de zaak tot tussenkomst dan wel voeging

3.5.

Optisport vordert - kort samengevat en uitvoerbaar bij voorraad - bij vonnis,

Sportfondsen in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen, althans haar deze te ontzeggen en indien de gemeente tot verlening van de opdracht overgaat, de gemeente te gebieden de opdracht definitief te gunnen aan Optisport en te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan Optisport, alsmede Sportfondsen te gebieden en te gehengen en gedogen dat de gemeente de opdracht gunt aan Optisport, met veroordeling van Sportfondsen en/of de gemeente in de kosten van het geding aan de zijde van Optisport.

3.6.

Optisport stelt daartoe - verkort weergegeven en in aanvulling op het door de gemeente gevoerde verweer - dat het bezwaar van Sportfondsen tegen de wiskundige formule te laat is en dat het aanbestedingsbestek volstrekt duidelijk is over de wijze van beoordelen en de puntentoekenning en niet in strijd met het proportionaliteitsbeginsel. Ditzelfde geldt voor de beoordeling van het door partijen ingediende bedrijfsplan. Er zijn geen “nieuwe eisen” gesteld door de gemeente, de gemeente heeft een ruime beoordelingsvrijheid omdat zij ook niet verplicht is om elke subsubgunningscriterium uit te werken, er moet immers een mate van creativiteit en innovativiteit aan de inschrijver worden overgelaten. Bovendien is het voorgaande irrelevant, nu Optisport bij beide onderdelen (zowel het financiële als het kwaliteitscomponent) het beste heeft gescoord en zij de evidente winnaar is van de aanbestedingsprocedure. Om die reden heeft Optisport belang bij afwijzing van de vorderingen van Sportfondsen.

4.De beoordeling

In het incident

4.1.

Ter zitting is de vordering van Optisport om zich te mogen voegen in het geding toegewezen. Zowel Sportfondsen als de gemeente heeft hiertegen geen bezwaar gemaakt en Optisport heeft bovendien aannemelijk gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Een mogelijke beslissing ten nadele van de gemeente dreigt tot gevolg te hebben dat de rechten of de rechtspositie van Optisport worden benadeeld aangezien Optisport de inschrijver is aan wie de opdracht is gegund. Optisport heeft dan ook een eigen belang bij afwijzing van de vorderingen van Sportfondsen.

4.2.

Hoewel Optisport evident belang heeft zich aan de zijde van de gemeente in deze procedure te scharen, ziet de voorzieningenrechter geen reden om Sportfondsen met de kosten in het incident te belasten en dient Optisport haar eigen kosten te dragen.

In de hoofdzaak

4.3.

Het spoedeisend belang volgt uit de aard van het gevorderde.

4.4.

Het is in de praktijk van de aanbestedingsprocedure gebruik dat gegadigden voorafgaand aan de aanmelding vragen kunnen stellen die dan door de aanbestedende dienst in een Nota van Inlichtingen geanonimiseerd worden vermeld en, zonodig beantwoord, waarbij de aanbestedende dienst zonodig de gegevens of eisen in de aanmeldingsfase of het bestek bijstelt. De gemeente heeft alle inschrijvers zelfs tot driemaal toe in de gelegenheid gesteld om vragen te stellen en nadere informatie in te winnen, voor zover zij van mening waren dat de selectieleidraad op bepaalde punten onduidelijkheden bevatten.

4.5.

Uit het Grossman-arrest (HvJEG 12 februari 2004 zaak C-230/02), waarop de gemeente zich uitdrukkelijk beroept, volgt dat in het belang van snelle en effectieve aanbestedingsprocedures van een (potentiële) inschrijver een proactieve houding mag worden verwacht, waarbij hij tegen onduidelijkheden of onvolkomenheden in de aanbestedingsstukken opkomt in een stadium waarin deze nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Tevens geldt dat van een inschrijvende partij verwacht mag worden dat hij behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend is (HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 Succhi di Frutta).

4.6.

Dit brengt met zich dat de gegadigden - voor zover zij de door de gemeente opgestelde selectiecriteria niet duidelijk geformuleerd vonden - dit voorafgaand aan de aanmelding kenbaar hadden kunnen en moeten maken. Het achterwege blijven van vragen of opmerkingen voorafgaand aan de inschrijving levert een aanwijzing op dat de onduidelijkheid bij de aanmelding geen rol heeft gespeeld.

4.7.

Daarnaast is de voorzieningenrechter van oordeel dat eveneens acht dient te worden geslagen op de bewoordingen van het selectiecriterium, gelezen in het licht van alle aanbestedingsstukken, in dit geval de aankondiging van opdracht, de selectieleidraad en de nota’s van inlichtingen. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de aankondiging van opdracht en de selectieleidraad zijn gesteld. Bij die uitleg kan onder meer worden gekeken naar de elders in de aanbestedingsstukken gebruikte formuleringen.

4.8.

Met inachtneming van het voorgaande is in deze zaak het volgende van belang.

De voorzieningenrechter is het met Sportfondsen eens dat in de aanbestedingsstukken consequent wordt gesproken over een (positieve) exploitatiebijdrage die
doorde gemeente
aande huurder/exploitant wordt uitbetaald. Eveneens juist is het standpunt van Sportfondsen dat de wiskundige formule zoals opgenomen in 3.5.2 van het aanbestedingsbestek evident niet geschikt is voor een negatieve exploitatiebijdrage, zoals ook erkend door de gemeente. Het standpunt van de gemeente dat uit de formule een evidente winnaar tevoorschijn is gekomen en dat niet relevant is hoe en of de minderpunten aan de andere gegadigden worden toegekend is onjuist. Gelet op de bewoordingen van de aanbestedingsstukken en de gehanteerde formule mocht Sportfondsen er op vertrouwen dat haar lezing van de stukken dat geen negatieve exploitatiebijdrage mocht worden ingediend juist was. Het verweer van de gemeente dat Sportfondsen hieromtrent tijdig had moeten klagen dan wel vragen had moeten stellen snijdt dan ook geen hout nu bij Sportfondsen ten tijde van het indienen van de stukken hierover geen onduidelijkheid bestond of twijfel hoefde te bestaan.

4.9.

De gemeente heeft voorts betoogd dat voor alle partijen wel duidelijk was dat een negatieve bijdrage mogelijk was, omdat de vereiste gemeentelijke bijdrage zoals die in het invulformulier kwam te staan de bijdrage was die de inschrijver van de gemeente vroeg zonder de huursom. Om die reden was op het invulformulier onder de post huur ‘PM’ opgenomen. Nu partijen bekend zijn met dergelijke aanbestedingsprocedure had Sportfondsen moeten begrijpen dat de component huur pas kan worden vastgesteld nadat de aanneemsom uit de aanbesteding van de bouw bekend is geworden. De bepalingen in de exploitatieovereenkomst en de huurovereenkomst hebben uiteraard als uitgangspunt dat de hoogte van de huur vaststaat. De gemeente heeft daarbij als voorbeeld genoemd dat een fictieve vaststelling van de huursom op € 100.000,- tot gevolg zou hebben dat er bij een negatieve exploitatiebijdrage van -/- €5.000,- een positieve bijdrage van € 95.000,- zou ontstaan.

De voorzieningenrechter is het echter met Sportfondsen eens dat een dergelijke vaststelling van de huursom inderdaad een logische reparatie op de formule teweegbrengt, maar dat in het aanbestedingsrecht geen plaats is voor reparatie achteraf. Dit zou immers tot gevolg hebben het voor de inschrijvers op deze wijze niet duidelijk is hoe de gemeente zou berekenen en is ook de hoogte van de gehanteerde huursom niet duidelijk, waarbij Sportfondsen terecht heeft opgemerkt dat de verschillen minder groot zouden worden naarmate de huurprijs hoger uitvalt. Immers, een verschil van € 5.000,- op € 1.000.000,-

is te verwaarlozen ten opzichte van eenzelfde bedrag op € 100.000,-. Aldus moet worden geconstateerd dat achteraf, nadat partijen hadden aanbesteed, is gecorrigeerd op een wijze die vooraf niet kenbaar was, qua omvang en effect en waarop partijen zich dus niet behoorlijk hebben kunnen voorbereiden.

Daarenboven geldt dat het toegekende aantal punten in de verhouding

70 (Optisport) – 0 (Sportfondsen) – 0 (Laco) punten erop wijst dat de gemeente van een negatieve exploitatiebijdrage van Optisport is uitgegaan, welke uitkomst ook onderschrijft dat de wiskundige formule niet geschikt is voor een negatieve exploitatiebijdrage. Indien de formule, al dan niet met correctie zou zijn toegepast, zouden Sportfondsen en Laco in ieder geval een aantal punten hebben moeten scoren en niet nul.

Meer algemeen merkt de voorzieningenrechter in dat kader op dat de formule zowel ongeschikt is in het geval van een negatieve bijdrage als in het geval de noemer in de breuk nul bedraagt (de uitkomst van zodanige breuk is immers oneindig en uit een dergelijke uitkomst kan geen (zinnige) conclusie worden getrokken.

Uit het voorgaande volgt dat de gemeente de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht op een zodanige wijze heeft geschonden dat de enige conclusie kan zijn dat, indien zij de opdracht alsnog wenst te gunnen, heraanbesteding dient plaats te vinden.

4.10.

In geschil is voorts of de door de gemeente gehanteerde kwalitatieve beoordeling van de door de inschrijvers ingediende bedrijfsplannen op juiste wijze is geschied. Vast staat dat een absolute beoordeling op grond van de in het aanbestedingsbestek geformuleerde criteria had moeten plaatsvinden. De voorzieningenrechter onderschrijft het standpunt van de gemeente en Optisport dat er niet van de gemeente kan worden verlangd dat zij exact omschrijft hoe een bepaald kwaliteitscriterium dient te worden ingevuld en dat er enige mate van beoordelingsvrijheid moet zijn, dit laat echter onverlet dat onvoldoende weersproken is door de gemeente dat sprake geweest zou zijn van een relatieve beoordeling, met andere woorden een vergelijk van de bedrijfsplannen onderling. Voorts heeft de gemeente onvoldoende weersproken dat zij ‘zachte’ criteria zoals ‘beleving en passie’ heeft gehanteerd die zij niet in de absolute criteria in het bestek heeft opgenomen. Dat, zoals de gemeente betoogt, deze beleving en passie moeten worden uitgelegd als zijnde “extra bonuspunten” die konden worden verkregen omdat de absolute criteria niet uitputtend zijn en hierop slechts primair zou worden beoordeeld, maakt niet dat het voor iedere behoorlijk geïnformeerde normaal oplettende inschrijver duidelijk was dat de door de gemeente genoemde begrippen als ‘positieve emotionele beleving’, ‘belevingswaarden’, ‘belevingswaarde van de bezoeker’ zoals deze uit paragraaf 4.3 van het bestek volgen als extra hoog scorend zouden worden beschouwd indien deze elementen goed en concreet uitgewerkt waren in het bedrijfsplan.

4.11.

Het voorgaande betekent een schending van het - voor het aanbestedingsrecht fundamentele - transparantiebeginsel, dat in essentie ten doel heeft te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Op grond daarvan moeten alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betreffende opdracht van toepassing zijn (HvJ EG d.d. 29 april 2004, C-496/99 P). Op grond van het vorenstaande is de primaire vordering van Sportfondsen toewijsbaar en dient de gemeente tot heraanbesteding over te gaan indien zij de opdracht alsnog wenst te gunnen, nu de vastgestelde gebreken dermate ernstig zijn dat een herbeoordeling niet afdoende zou zijn.

4.12.

De gemeente en Optisport zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van Sportfondsen.

De beslissing

De voorzieningenrechter:

In het incident

I. laat Optisport toe als voegende partij.

II. bepaalt dat Optisport haar eigen kosten draagt.

In de hoofdzaak en in de zaak van voeging

III. gebiedt de gemeente om binnen vijf dagen na dit vonnis, het gunningsvoornemen aan Optisport in te trekken en de onderhavige aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden, alsmede de opdracht opnieuw aan te besteden, indien zij deze alsnog wenst te verstrekken;

IV. veroordeelt de gemeente en Optisport in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van Sportfondsen begroot op € 685,52 aan verschotten en € 816,- aan salaris van de advocaat.

V. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

VI. wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.M. Verhoeven, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 maart 2014, in tegenwoordigheid van de griffier.