Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
Zaaknummer: C/08/140690 HA ZA 13-263
datum vonnis: 11 juni 2014
Vonnis van de rechtbank Overijssel, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
Mr. Pieter Lettinga,wonende te Haren (Gn),
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
de besloten vennootschap
IJK Totaal Onderhoud B.V.,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
de besloten vennootschap
IJK Totaal Onderhoud B.V.,
eiser,
verder aan te duiden als de curator,
advocaat: mr. G.W. Breuker te Groningen,
tegen
1.[gedaagde 1],wonende te [woonplaats],verder aan te duiden als ‘[gedaagde 1]’,
3.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[gedaagde 3],gevestigd te [vestigingsplaats],hierna [gedaagde 3] te noemen,gedaagden,
verder gezamenlijk aan te duiden als [gedaagden],
advocaat: mr. T. Voortman te Amsterdam.
advocaat: mr. T. Voortman te Amsterdam.
1.Het procesverloop1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:- de dagvaarding, met producties, waaronder in fotokopie een proces-verbaal van de FIOD, alsmede stukken betreffende de ter verzekering van de onderhavige vordering gelegde conservatoire beslagen,- de conclusie van antwoord, met producties,- de conclusie van repliek, met producties,- de conclusie van dupliek, met producties.
1.2.
Partijen hebben vonnis gevraagd. De datum van de uitspraak is, na aanhouding, vastgesteld op vandaag.
2. De feiten
2. De feiten
2.1.
De hierna op te sommen feiten zijn gesteld en niet betwist. De rechtbank neemt deze daarom als vaststaand aan.
2.2.
[gedaagde 1] is bestuurder van [gedaagde 3]. Zijn zoon [gedaagde 2] is vanaf mei 2009 bij IJk Totaal gedetacheerd. Hij hield zich bezig met administratieve en financiële taken en de reorganisatie van IJk Totaal.
2.3.
In of omstreeks 2003 of 2004 is Schildersbedrijf [S] opgericht. Deze vennootschap ging in 2007 failliet. [gedaagde 3] nam toen de activa uit dit faillissement over.
2.4.
De besloten vennootschap IJk Totaal Onderhoud BV (verder: IJk Totaal) is in het handelsregister ingeschreven als onderhoudsbedrijf in schilderwerken op 13 maart 2007. Vanaf die datum tot en met 28 december 2009 is [gedaagde 3] bestuurder van IJk Totaal geweest.
2.5.
IJk Totaal nam in die periode de exploitatie van de gefailleerde vennootschap Schildersbedrijf [S] over.
2.6.
Eind 2007 bedroegen de schulden van IJk Totaal aan handelscrediteuren en aan de belastingdienst (ongeveer) € 700.000,- bij een omzet van (ongeveer) € 2.800.000,-.
2.7.
In 2009 heeft [gedaagde 3] drie BV’s (Cesco Onderhoudsgroep BV, Van Lochem Twente Totaal BV en [V]), door bemiddeling van de handelaar in bedrijven [H] uit Geesteren, verkocht aan de woninginrichter [Z].
2.8. Deze [Z] had, blijkens een door hem afgelegde verklaring aan de rechter-commissaris in het faillissement van [V], vóór de overdracht van de aandelen in die bedrijven slechts één keer met [gedaagde 2] gesproken, geen boekenonderzoek gedaan, geen kennis gemaakt met het management van de drie bedrijven en van die bedrijven ook niet de financiële administratie gekregen. Hij wist niet waar de volledige boekhouding was. De drie BV’s zijn in 2009 en 2010 failliet gegaan.
2.9. Eind 2009 ging het nog steeds financieel slecht met IJk Totaal. Bij de rechtbank in Almelo werd een aanvraag ingediend tot faillietverklaring van de vennootschap.
2.8. Deze [Z] had, blijkens een door hem afgelegde verklaring aan de rechter-commissaris in het faillissement van [V], vóór de overdracht van de aandelen in die bedrijven slechts één keer met [gedaagde 2] gesproken, geen boekenonderzoek gedaan, geen kennis gemaakt met het management van de drie bedrijven en van die bedrijven ook niet de financiële administratie gekregen. Hij wist niet waar de volledige boekhouding was. De drie BV’s zijn in 2009 en 2010 failliet gegaan.
2.9. Eind 2009 ging het nog steeds financieel slecht met IJk Totaal. Bij de rechtbank in Almelo werd een aanvraag ingediend tot faillietverklaring van de vennootschap.
2.10.
In of omstreeks december 2009 heeft [gedaagde 2] aan [H] gevraagd om te helpen om de aandelen in IJk Totaal te verkopen. [gedaagde 2] heeft hierover in zijn verhoor door de FIOD, voor zover hier van belang, verklaard:
“Het lukte mij niet om een financier te vinden en moest dus op enig moment met de billen bloot naar mijn vader. Ik heb hem verteld dat het vinden van een financier/participant niet gelukt was (…) Ik had het mandaat van mijn vader om de verkoop van het bedrijf te organiseren. (…) Ik heb [H] benaderd. (…) IJk Totaal heeft [H] betaald (…) ik meen iets van 5000 euro. (…) [H] droeg [N] aan.(…)”
“Het lukte mij niet om een financier te vinden en moest dus op enig moment met de billen bloot naar mijn vader. Ik heb hem verteld dat het vinden van een financier/participant niet gelukt was (…) Ik had het mandaat van mijn vader om de verkoop van het bedrijf te organiseren. (…) Ik heb [H] benaderd. (…) IJk Totaal heeft [H] betaald (…) ik meen iets van 5000 euro. (…) [H] droeg [N] aan.(…)”
2.11.
Op de vraag van de FIOD aan [gedaagde 1] of hij kon aangeven hoeveel geld hij met IJk Totaal heeft verloren, verklaarde hij :
“Ook hier praten we weer over meerdere tonnen. (…) Ik heb niets gedaan. Door mijn zoon (…) is er toen ingegrepen. Ik heb alleen gezegd dat ik er vanaf wilde.”2.12. [H] heeft [N] aan [gedaagde 2] voorgesteld als potentiële koper.[N] noch [H] hebben een onderzoek ingesteld naar de schuldenlast van IJk Totaal. [N] noch [H] hebben voor het sluiten van de overeenkomst een onderzoek ingesteld naar het functioneren van de onderneming van IJk Totaal. [N] heeft geen kennisgemaakt met het management van IJk Totaal.
2.13. [N] heeft hierover in zijn verhoor door de FIOD, voor zover hier van belang, verklaard:
“27 of 28 december kreeg ik de vraag (…) om voor 500 euro een BV een poosje op naam te zetten. Met het verhaal dat het om een lege BV ging en het alleen maar voor even was. Op dit punt wist ik verder niks en ik kon die 500 euro heel erg goed gebruiken. (…) Als een ondernemer failliet dreigde te gaan en zich bij [H] meldde met zijn problemen zorgde [H] ervoor dat er een nieuwe bestuurder en aandeelhouder kwam (…). Zo iemand als ik dus, eigenlijk een katvanger. De nieuwe eigenaar krijgt dus het faillissement aan zijn broek (…) Bij binnenkomst bij de notaris zat daar weer [H] aan tafel maar nu ook een oudere man, deze man heet [gedaagde 1]. (…) Waarom [H] daar nou weer zat wist ik toen ook niet, maar achteraf gezien was hij de man die de BV’s aan de lul de behangers zoals mij koppelt.”
“Ook hier praten we weer over meerdere tonnen. (…) Ik heb niets gedaan. Door mijn zoon (…) is er toen ingegrepen. Ik heb alleen gezegd dat ik er vanaf wilde.”2.12. [H] heeft [N] aan [gedaagde 2] voorgesteld als potentiële koper.[N] noch [H] hebben een onderzoek ingesteld naar de schuldenlast van IJk Totaal. [N] noch [H] hebben voor het sluiten van de overeenkomst een onderzoek ingesteld naar het functioneren van de onderneming van IJk Totaal. [N] heeft geen kennisgemaakt met het management van IJk Totaal.
2.13. [N] heeft hierover in zijn verhoor door de FIOD, voor zover hier van belang, verklaard:
“27 of 28 december kreeg ik de vraag (…) om voor 500 euro een BV een poosje op naam te zetten. Met het verhaal dat het om een lege BV ging en het alleen maar voor even was. Op dit punt wist ik verder niks en ik kon die 500 euro heel erg goed gebruiken. (…) Als een ondernemer failliet dreigde te gaan en zich bij [H] meldde met zijn problemen zorgde [H] ervoor dat er een nieuwe bestuurder en aandeelhouder kwam (…). Zo iemand als ik dus, eigenlijk een katvanger. De nieuwe eigenaar krijgt dus het faillissement aan zijn broek (…) Bij binnenkomst bij de notaris zat daar weer [H] aan tafel maar nu ook een oudere man, deze man heet [gedaagde 1]. (…) Waarom [H] daar nou weer zat wist ik toen ook niet, maar achteraf gezien was hij de man die de BV’s aan de lul de behangers zoals mij koppelt.”
2.14.
[gedaagde 2] heeft de boekhouding van IJk Totaal op 23 december 2009 afgeleverd bij [H] op diens woonadres in [woonplaats].
2.15.
Op 28 december 2009 zijn de aandelen in IJk Totaal notarieel overgedragen aan Logistiek Centrum Wijster BV. Van die vennootschap was [N] enig bestuurder en aandeelhouder. De akte van levering van de aandelen vermeldt een koopprijs van € 1,-.
2.16.
Op 17 maart 2010 heeft de rechtbank te Almelo IJk Totaal failliet verklaard, met benoeming van mr. A.E. Zweers tot rechter-commissaris en met aanstelling van
mr. P. Lettinga als curator.
mr. P. Lettinga als curator.
3.De vordering3.1. In aanvulling op deze vaststaande feiten heeft de curator het volgende gesteld.
3.2.
De curator verwijt aan [gedaagden] de volgende concrete gedragingen:
( a) het verkopen van de aandelen in IJk Totaal op een moment, waarop [gedaagden] wisten dat de koper een katvanger was en dat het niet de bedoeling was dat de door IJk Totaal gedreven onderneming door de koper zou worden voortgezet, maar om [gedaagden] de gelegenheid te bieden om zich door deze verkoop te ontdoen van zowel de crediteuren van IJk Totaal als van de administratie van die vennootschap,
( b) het “leegtrekken” van IJk Totaal door het overhevelen van activa van IJk Totaal naar [K] zonder daarvoor een reële vergoeding te betalen,
( c) het “leegtrekken” van IJk Totaal door aanzienlijke geldbedragen (beheervergoedingen) over te schrijven van IJk Totaal naar één of meer door [gedaagden] gecontroleerde vennootschappen, terwijl dit gezien de financiële situatie van IJk Totaal volstrekt onverantwoord was, en
( d) het onttrekken van gelden aan IJk Totaal na de overdracht van de aandelen aan Logistiek Centrum Wijster BV door de katvanger [N] betalingen te laten doen van de rekening van IJk Totaal aan derden, dan wel aan [gedaagde 1].
3.3.
[gedaagde 3] heeft, gezien deze gedragingen, als bestuurder niet voldaan aan haar verplichtingen ex artikel 2:10 BW. Zij heeft de administratie van de onderneming van IJk Totaal laten verdwijnen en daarna de aandelen door tussenkomst van bedrijvenhandelaar
[H] overgedragen aan de katvanger [N]. Hierdoor is niet goed inzage te verkrijgen in de vermogenstoestand van IJk Totaal in de periode voorafgaand aan het faillissement.
3.4. Dat [gedaagden] dit willens en wetens deden blijkt volgens de curator onder meer uit een door [J], ex-echtgenote van [gedaagde 2], bij de FIOD afgelegde verklaring als volgt:
“Wel was het zo, dat zodra hen([gedaagde 1] en [gedaagde 2])
het (financiële) vuur aan de schenen werd gelegd, zij direct BV’s gingen afstoten om gelijktijdig weer met een nieuwe, d.w.z. met tussenkomst van [H] een andere BV overnamen. [gedaagde 2] was de laatste jaren heel vaak in [plaats] bij [H], bijna altijd met zijn vader.”3.5. [gedaagde 3] heeft IJk Totaal “leeg getrokken” door het overhevelen van activa van IJk naar [K] zonder dat daarvoor een reële vergoeding is betaald aan IJk Totaal.
[H] overgedragen aan de katvanger [N]. Hierdoor is niet goed inzage te verkrijgen in de vermogenstoestand van IJk Totaal in de periode voorafgaand aan het faillissement.
3.4. Dat [gedaagden] dit willens en wetens deden blijkt volgens de curator onder meer uit een door [J], ex-echtgenote van [gedaagde 2], bij de FIOD afgelegde verklaring als volgt:
“Wel was het zo, dat zodra hen([gedaagde 1] en [gedaagde 2])
het (financiële) vuur aan de schenen werd gelegd, zij direct BV’s gingen afstoten om gelijktijdig weer met een nieuwe, d.w.z. met tussenkomst van [H] een andere BV overnamen. [gedaagde 2] was de laatste jaren heel vaak in [plaats] bij [H], bijna altijd met zijn vader.”3.5. [gedaagde 3] heeft IJk Totaal “leeg getrokken” door het overhevelen van activa van IJk naar [K] zonder dat daarvoor een reële vergoeding is betaald aan IJk Totaal.
3.6.
Dat ging als volgt in zijn werk. Opdrachten van klanten van IJk Totaal, die in 2007 voor IJk Totaal nog een omzet genereerden van ruim € 500.000,-, werden vanaf 2009 overgebracht naar [K]. Gedurende het jaar 2009 hebben bijna alle bestaande debiteuren van IJk Totaal hun nieuwe opdrachten ondergebracht bij [K].
3.7.
Ook [K] was aan [gedaagden] gelieerd. Een brief van de advocaat mr. M.J. Blommaert d.d. 30 januari 2012 aan [gedaagde 3] (overgelegd als productie 11 bij de dagvaarding) vermeldt onder meer:
Het was voor debiteuren onduidelijk met wie zij contracteerden: met IJk Totaal Onderhoud of met [K].
Het was voor debiteuren onduidelijk met wie zij contracteerden: met IJk Totaal Onderhoud of met [K].
3.8.
[gedaagde 3] heeft IJk Totaal ook “leeg getrokken” door aanzienlijke geldbedragen (in de vorm van ‘beheervergoedingen’) over te schrijven van IJk Totaal naar één of meer door [gedaagden] gecontroleerde vennootschappen, terwijl dit gezien de financiële situatie van IJk Totaal volstrekt onverantwoord was.
3.9.
[gedaagde 3] heeft ook gelden aan IJk Totaal onttrokken door, na de overdracht van de aandelen aan Logistiek Centrum Wijster BV, de katvanger [N] van de rekening van IJk Totaal betalingen te laten doen aan [gedaagde 1], en/of aan derden. [N] heeft daarover onder meer verklaard als volgt:
“Ik moest (…) het geld dat op die rekening van IJk Totaal binnenkwam overmaken naar mijn eigen privé ABNAMRO-rekening. In opdracht van [Z] heb ik deze gelden (…) aan hem gegeven. [Z] vertelde mij dat hij dit geld zou geven aan [gedaagde 1]. Ik weet van een keer dat [gedaagde 1] naar mij toe is gekomen om het geld wat ik toen al had gepind op te halen. [Z] had mij verteld dat er geen(geld)
op de bankrekeningen moest blijven staan, het geld dat binnen zou komen moest er zo snel mogelijk van af. (…) Ook moest ik van [Z] rechtstreeks geld overmaken van de IJk Totaal bankrekening naar een bedrijf van [H], dat was het bouwbedrijf Pos. Ook moest ik nog geld overmaken naar een andere onderneming van [H] welke volgens mij iets van HUBO genoemd werd. (…) Deze overboekingen betroffen grote bedragen. (…)”.
“Ik moest (…) het geld dat op die rekening van IJk Totaal binnenkwam overmaken naar mijn eigen privé ABNAMRO-rekening. In opdracht van [Z] heb ik deze gelden (…) aan hem gegeven. [Z] vertelde mij dat hij dit geld zou geven aan [gedaagde 1]. Ik weet van een keer dat [gedaagde 1] naar mij toe is gekomen om het geld wat ik toen al had gepind op te halen. [Z] had mij verteld dat er geen(geld)
op de bankrekeningen moest blijven staan, het geld dat binnen zou komen moest er zo snel mogelijk van af. (…) Ook moest ik van [Z] rechtstreeks geld overmaken van de IJk Totaal bankrekening naar een bedrijf van [H], dat was het bouwbedrijf Pos. Ook moest ik nog geld overmaken naar een andere onderneming van [H] welke volgens mij iets van HUBO genoemd werd. (…) Deze overboekingen betroffen grote bedragen. (…)”.
3.10.
Aldus heeft [gedaagde 3] de aan haar opgedragen taken als bestuurder van IJk Totaal niet behoorlijk vervuld, waarvoor haar een ernstig verwijt treft. Deze onbehoorlijke taakvervulling is een belangrijke oorzaak van het faillissement van IJk Totaal. Daarom is [gedaagde 3] ingevolge artikel 2:248 BW jegens de boedel aansprakelijk voor het tekort in die boedel.
3.11.
[gedaagde 1] is als bestuurder van [gedaagde 3] krachtens artikel 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk voor het faillissementstekort.
3.12.
[gedaagde 2] heeft het beleid van IJk Totaal bepaald, dan wel mede bepaald, als ware hij bestuurder. Hij had de dagelijkse leiding in de bedrijven en nam de beslissingen, hetzij samen met [gedaagde 1], hetzij alleen. Hij voerde de administratie en deed de betalingen. Daarom is hij ingevolge artikel 2:248 lid 7 BW ook hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in de boedel.
3.13.
Op grond van het voorgaande vordert de curator om (zakelijk samengevat):
- voor recht te verklaren dat [gedaagden] wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het totale faillissementstekort van IJk Totaal,
- [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen om aan de curator te betalen een bedrag, gelijk aan het totale tekort van IJk Totaal, zoals omschreven in artikel 2:248 lid 1 BW, welk bedrag nader dient te worden opgemaakt bij Staat,
- [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 1.039.346,50, zijnde een gedeelte van het totale boedeltekort, dan wel een voorschot, gelijk aan het bedrag van de preferente vorderingen en van de boedelschulden ad in totaal € 510.406,99, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de datum van de dagvaarding (19 juni 2013) tot de dag der voldoening,
- één en ander met hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten.
4.Het verweer4.1. [gedaagden] hebben de eis gemotiveerd betwist op de volgende gronden.
4.2.
De curator heeft bij dagvaarding een vordering ingesteld op basis van artikel 2:248 BW. Dit artikel betreft de aansprakelijkheid van een bestuurder jegens de boedel van een gefailleerde rechtspersoon. Bij conclusie van repliek heeft de curator artikel 2:9 BW geïntroduceerd, welke bepaling betrekking heeft op de interne aansprakelijkheid van een bestuurder jegens de rechtspersoon. Dit is een (verkapte) nieuwe eis, waarin de curator niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
4.3.
Indien en voor zover de rechtbank in het voorgaande geen nieuwe vordering ziet, maar (slechts) een eiswijziging, dan dient deze wijziging ingevolge artikel 130 lid 1 Rv buiten beschouwing te worden gelaten, omdat de curator in strijd met dat artikel en met het rolreglement heeft verzuimd om de eiswijziging aan gedaagde en de rechtbank kenbaar te maken.
4.4.
[gedaagden] voeren in de eerste plaats aan, dat het faillissement van IJk Totaal niet is veroorzaakt door onbehoorlijk bestuur, maar door de ongunstige economische ontwikkelingen en (mede als gevolg daarvan) tegenvallende bedrijfsresultaten. Zij zijn ook niet verantwoordelijk voor het failleren van andere door de curator genoemde BV’s. Toen [K] failleerde, was [gedaagde 3] al anderhalf jaar geen bestuurder meer van die vennootschap.
4.5.
De feitelijke doorstart van de onderneming van [S] in IJk Totaal leek in 2007 een goede oplossing, maar het is niet gelukt om een rendabele bedrijfsvoering op te zetten. Er waren verscheidene tegenvallers en de aanneemsommen van projecten bleken nagenoeg altijd lager te zijn dan de kosten. Begin 2008 bleek de projectadministratie niet in orde te zijn. In het najaar brak de economische crisis uit. Het schilderbedrijf werd niet meer door verfleveranciers voorgefinancierd. De personeelskosten waren hoog, onder meer als gevolg van hoog ziekteverzuim.
4.6.
Vanaf november 2009 bleek dat IJk Totaal niet ver af was van een faillissement. Voor de 28 medewerkers op de loonlijst was onvoldoende werk gepland voor de periode na de winterstop van 2010. Daarom heeft [gedaagde 2] besloten om namens zijn vader de bedrijvenmakelaar [H] in [plaats] te benaderen.
4.7.
[H] gaf aan dat hij voor IJk Totaal een mogelijke overnamekandidaat had in de persoon van zijn neef [N]. Hij liet [gedaagde 2] weten dat [N] voor diens bedrijf Logistiek Centrum Wijster BV beschikte over meerdere grote onderhouds- en schilderprojecten. Hij had ook bijzondere interesse in de naam en het relatiebestand. Gezien de slechte financiële positie van IJk Totaal was hij uitsluitend bereid om de aandelen in IJk Totaal te kopen voor het symbolische bedrag van € 1,-.
4.8.
Aan deze beoogde overname waren voor alle betrokkenen voordelen verbonden. [gedaagden] zagen dat de onderneming kon blijven bestaan. Er was werk. [N] kreeg de beschikking over een onderneming met personeel en over de naam en het relatiebestand. Dat IJk Totaal ook een schuldenpositie had, nam [N] op de koop toe.
4.9.
De transactie moest met spoed plaatsvinden. Daarom is geen schriftelijke koopovereenkomst opgesteld. Op 23 december heeft het toenmalige bestuur van IJk Totaal de administratie en boekhouding van de BV overgedragen aan [H] op diens woonadres in [plaats]. Op 28 december 2009 zijn de aandelen overgedragen bij notaris Holtmaat in Neede.
4.10.
Na die datum hadden [gedaagden] geen bemoeienis meer bij IJk Totaal. Het faillissement van IJk Totaal op 17 maart 2010 vonden zij vervelend voor de daardoor getroffen crediteuren en werknemers. Pas door het FIOD-onderzoek raakten [gedaagden] op de hoogte van de werkwijze van [H], [Z] en [N]. Zij waren daardoor figuurlijk ‘overdonderd’ en hebben de relatie met [H] c.s. verbroken.
4.11.
[gedaagden] ontkennen de door de curator gestelde en aan zijn vordering ten grondslag gestelde feiten, met name voor zover deze berusten op verklaringen van [H], [Z] en [N], omdat die verklaringen onbetrouwbaar zijn, nu deze personen zijn aangemerkt als verdachten van frauduleuze handelingen. [gedaagden] hebben met zulke praktijken niets te maken.
4.12.
[gedaagde 2] is niet als werknemer werkzaam (geweest) bij IJk Totaal. Hij verrichtte in die onderneming wel werkzaamheden, maar slechts in het kader van detachering. Hij heeft bij zijn werk voor IJk Totaal nooit zijn vader als bestuurder terzijde gesteld. Alleen [gedaagde 1] maakte de definitieve beleidskeuzes.
4.13.
[gedaagden] betwisten dat zij de boekhouding van IJk Totaal op welke wijze dan ook willens en wetens hebben laten verdwijnen en vervolgens de aandelen, eveneens willens en wetens, hebben overgedragen aan een katvanger. De boekhouding hebben zij op
23 december 2009 overhandigd aan [H]. Zij wisten toen met name nog niet, en behoefden dat toen ook nog niet te weten, dat [H] en/of [Z] de boekhouding zouden laten verdwijnen en dat [N] niet meer was dan een katvanger.
23 december 2009 overhandigd aan [H]. Zij wisten toen met name nog niet, en behoefden dat toen ook nog niet te weten, dat [H] en/of [Z] de boekhouding zouden laten verdwijnen en dat [N] niet meer was dan een katvanger.
4.14.
[gedaagde 3] heeft de boekhouding en de administratie altijd op de juiste wijze gevoerd. De jaarstukken werden steeds zorgvuldig opgesteld, waarbij IJk Totaal zich liet bijstaan door een accountant.
4.15.
[gedaagden] bestrijden de door de curator aan zijn vordering ten grondslag gelegde concrete verwijten, zoals hiervoor weergegeven in r.o. 3.2. onder b, c en d. Er is geen sprake geweest van het “leegtrekken” van IJk Totaal door het overhevelen van klanten of omzet van IJk naar [K] zonder daarvoor een reële vergoeding te betalen.
4.16.
Evenmin hebben [gedaagden] aanzienlijke geldbedragen (beheervergoedingen) overgemaakt van IJk Totaal naar één of meer door [gedaagden] gecontroleerde vennootschappen, terwijl dit onverantwoord was. Voor zover beheervergoedingen zijn betaald, hadden deze een normale zakelijke strekking.
4.17.
[gedaagden] hebben ook niet na de overdracht van de aandelen aan Logistiek Centrum Wijster BV geld aan IJk Totaal onttrokken door [N] betalingen te laten doen van de rekening van IJk Totaal aan derden en/of aan [gedaagde 1].
4.18.
[gedaagden] wijzen er op dat de stellingen van de curator onvoldoende concreet en specifiek zijn en dat hij deze bovendien niet of nauwelijks met bewijsmateriaal heeft onderbouwd, met name ook niet waar het gaat om de stelling van de curator, dat [gedaagden] een ernstig persoonlijk verwijt treft. [gedaagden] betwisten dat de door hem gestelde handelingen een belangrijke oorzaak waren van het faillissement van IJk Totaal.
5.De beoordeling5.1. De rechtbank verwerpt het door [gedaagden] opgeworpen formele bezwaar tegen een door hen geconstateerde eiswijziging. Uit de stellingen van de curator valt noch een nieuwe grondslag van de vordering, noch een eiswijziging af te leiden. De curator heeft bij repliek artikel 2:9 BW slechts genoemd als één van de bepalingen, waarin de wetgever onbehoorlijke taakvervulling van bestuurders van rechtspersonen heeft uitgewerkt. De curator heeft in verband met dat artikel noch nieuwe feiten aangedragen, noch de juridische grondslag van zijn eis gewijzigd of aangevuld.
5.2.
Ten gronde beoordeelt de rechtbank de aangevoerde verweren als volgt. Een aantal aan [gedaagden] gerichte verwijten zijn, ook nadat [gedaagden] deze gemotiveerd hadden betwist, door de curator onvoldoende concreet onderbouwd en gesubstantieerd. Het gaat daarbij om de verwijten zoals hierboven weergegeven in r.o. 3.2 onder b, c en d (telkens met betrekking tot het weghalen van geld en andere activa uit IJk Totaal).
5.3.
De curator heeft zijn stellingen met betrekking tot deze verwijten niet of feitelijk onvoldoende onderbouwd met concrete en gedocumenteerde gegevens over (bijvoorbeeld) exacte bedragen, betaaldata en bankrekeningnummers.
5.4.
Het door de curator gestelde manipuleren en overhevelen van activa (zoals personeel en opdrachtgevers) van IJk Totaal naar één of meer andere vennootschappen is niet specifiek genoeg omlijnd met exacte gegevens, zoals concrete namen, data, bedragen en facturering e.d., terwijl de curator zulke handelingen ook niet of nauwelijks schriftelijk heeft gedocumenteerd. Ook de hiervoor in r.o. 3.9 geciteerde verklaring van [N] is te vaag, omdat deze geen of nauwelijks concrete betalingsgegevens vermeldt.
5.5.
De rechtbank oordeelt daarom dat de curator op deze punten niet heeft voldaan aan zijn stelplicht en/of zijn substantiëringsplicht. Voor zover de eis op die verwijten is gebaseerd, is deze daarom niet voor toewijzing vatbaar.
5.6.
Het voorgaande geldt echter niet voor het in r.o. 3.2 sub a geformuleerde verwijt, dat [gedaagden] de aandelen in IJk Totaal hebben verkocht op een moment, waarop zij wisten
,althans behoorden te weten dat de koper een katvanger was en dat het niet de bedoeling was dat de door IJk Totaal gedreven onderneming door die koper zou worden voortgezet, maar (slechts) om [gedaagden] de gelegenheid te bieden om zich door middel van deze verkoop te ontdoen van zowel de crediteuren van IJk Totaal als van de administratie van die vennootschap. De curator heeft die feiten voldoende gesubstantieerd, onder meer door middel van verklaringen, die zijn afgelegd in het kader van een door de FIOD ingesteld onderzoek.
,althans behoorden te weten dat de koper een katvanger was en dat het niet de bedoeling was dat de door IJk Totaal gedreven onderneming door die koper zou worden voortgezet, maar (slechts) om [gedaagden] de gelegenheid te bieden om zich door middel van deze verkoop te ontdoen van zowel de crediteuren van IJk Totaal als van de administratie van die vennootschap. De curator heeft die feiten voldoende gesubstantieerd, onder meer door middel van verklaringen, die zijn afgelegd in het kader van een door de FIOD ingesteld onderzoek.
5.7.
Ingevolge artikel 150 Rv. geldt als uitgangspunt dat de curator de bewijslast draagt van deze door hem gestelde feiten, waarop hij zijn vordering heeft gebaseerd. Echter, op grond van de in de volgende rechtsoverweging opgesomde onbetwiste feiten en omstandigheden acht de rechtbank voldoende gronden om van die hoofdregel af te wijken.
5.8.
Op grond van de hierna in r.o. 5.9 tot en met 5.13 te noemen feiten en omstandigheden acht de rechtbank voorshands aannemelijk, dat [gedaagden] er ten tijde van de verkoop en de levering van de aandelen in IJk Totaal van op de hoogte waren, althans konden en moesten begrijpen dat de door bemiddelaar [H] voorgedragen koper [N] een katvanger was, en dat het (dan ook) niet de bedoeling was dat de door IJk Totaal gedreven onderneming door die koper zou worden voortgezet, maar (slechts) om [gedaagden] de gelegenheid te bieden om zich door middel van deze verkoop te ontdoen van de crediteuren van IJk Totaal.
5.9.
IJk Totaal is in het handelsregister ingeschreven als onderhoudsbedrijf in schilderwerken op 13 maart 2007. Nog geen jaar later (eind 2007) bedroegen de schulden van IJk Totaal aan handelscrediteuren en aan de belastingdienst (ongeveer) € 700.000,- bij een omzet van (ongeveer) € 2.800.000,-. Alleen al deze getallen (waarvoor [gedaagden] geen redelijke verklaring hebben gegeven) wijzen op een jegens crediteuren onzorgvuldige besturing en financiering.
5.10. In 2009heeft [gedaagde 3] drie andere BV’s door bemiddeling van [H] verkocht aan [Z]. Deze [Z] heeft vóór de overdracht van de aandelen in die bedrijven slechts één keer met [gedaagde 2] gesproken, geen boekenonderzoek gedaan en geen kennis gemaakt met het management en/of personeel van de drie bedrijven. Hij heeft verklaard dat hij van die bedrijven ook niet de financiële administratie gekregen en dat hij ook niet wist waar de volledige boekhouding was. De drie BV’s zijn in 2009 en 2010 failliet gegaan.
5.10. In 2009heeft [gedaagde 3] drie andere BV’s door bemiddeling van [H] verkocht aan [Z]. Deze [Z] heeft vóór de overdracht van de aandelen in die bedrijven slechts één keer met [gedaagde 2] gesproken, geen boekenonderzoek gedaan en geen kennis gemaakt met het management en/of personeel van de drie bedrijven. Hij heeft verklaard dat hij van die bedrijven ook niet de financiële administratie gekregen en dat hij ook niet wist waar de volledige boekhouding was. De drie BV’s zijn in 2009 en 2010 failliet gegaan.
5.11.
[gedaagde 2] deed de administratie en de betalingen van IJk Totaal. Hij stelde bij zijn vader de wenselijkheid van een aandelenverkoop van IJk Totaal aan de orde. Nadat hij met instemming van [gedaagde 1] het voornemen tot verkoop van IJk Totaal met [H] had besproken, heeft [H] [N] aan [gedaagden] voorgesteld als potentiële koper van IJk Totaal.
5.12.
[N] noch [H] hebben een onderzoek ingesteld naar de schuldenlast van IJk Totaal. Evenmin hebben zij een onderzoek ingesteld naar het (overige) functioneren van de onderneming van IJk Totaal. [N] heeft geen kennisgemaakt met het management en/of personeel van IJk Totaal en zich dus niet laten informeren over kansen, die IJk Totaal misschien nog had.
5.13.
Van de verkoop van de aandelen in IJk Totaal is geen schriftelijke koopovereenkomst opgesteld. De rechtbank begrijpt uit de stellingname van [gedaagden] dat die spoed volgens hen nodig was omdat een faillissement dreigde. [gedaagden] hebben echter niet toegelicht hoe een faillissement door [N] met spoed had kunnen worden afgewend. De vennootschap is vervolgens binnen een betrekkelijk korte periode van minder dan drie maanden na de aandelenoverdracht gefailleerd.
5.14. Op grond van het voorgaande staat, behoudens door [gedaagden] te leveren tegenbewijs, vast dat [gedaagden], inclusief [gedaagde 2], ten tijde van de verkoop van de aandelen in IJk Totaal beschikten over zoveel en zodanige kennis en ervaring met het via [H] van de hand doen met financieel slechte BV’s, dat zij toen terdege hebben begrepen dan wel konden en behoorden te begrijpen dat de verkoop van de aandelen in IJk Totaal geen ander doel diende dan om zich door middel van deze verkoop te ontdoen van de crediteuren van IJk Totaal.
5.14. Op grond van het voorgaande staat, behoudens door [gedaagden] te leveren tegenbewijs, vast dat [gedaagden], inclusief [gedaagde 2], ten tijde van de verkoop van de aandelen in IJk Totaal beschikten over zoveel en zodanige kennis en ervaring met het via [H] van de hand doen met financieel slechte BV’s, dat zij toen terdege hebben begrepen dan wel konden en behoorden te begrijpen dat de verkoop van de aandelen in IJk Totaal geen ander doel diende dan om zich door middel van deze verkoop te ontdoen van de crediteuren van IJk Totaal.
5.15.
Dit rechterlijk vermoeden omvat tevens het wegmaken van de boekhouding van IJk Totaal. Dat die boekhouding is weggemaakt of (anderszins) vernietigd, is voorshands geloofwaardig. Immers, [gedaagde 2] heeft de boekhouding van IJk Totaal op 23 december 2009 afgeleverd bij [H] op diens woonadres in [plaats]. [gedaagden] stellen dat zij niet weten waar die boekhouding vervolgens is gebleven. Pas op 28 december 2009 zijn de aandelen in IJk Totaal notarieel overgedragen aan Logistiek Centrum Wijster BV. Op dat moment wist [gedaagden] dus niet waar de boekhouding was. [gedaagden] had echter een zorgplicht met betrekking tot die boekhouding tot op het moment van de overdracht van de aandelen.
5.16.
Daarom komt het ontbreken van de boekhouding ten tijde van die overdracht voor hun risico. Gezien die afwezigheid hebben zij niet behoorlijk aan hun boekhoudplicht voldaan, omdat zij de boekhouding tot op het moment van de aandelenoverdracht niet voor de koper van die aandelen beschikbaar hebben gehouden.
5.17.
Dit vermoeden wordt niet terzijde gesteld door de vermelding in de notariële akte tot levering van de aandelen: “
alle boeken en bescheiden van de vennootschap, welke in het bezit van de verkoper waren, zijn ter beschikking van de koper gesteld’. Immers, de vertegenwoordiger van de koper van de aandelen ten tijde van de levering daarvan op 28 december 2009, de katvanger [N], is op dit punt op 4 mei 2010 door de rechter-commissaris in het faillissement gehoord en heeft toen onder meer verklaard, dat hij de administratie van IJk Totaal Onderhoud BV nooit heeft gehad of gezien.
5.18. [gedaagden] zullen worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs, zoals hieronder in het dictum vermeld. Als [gedaagden] dit bewijs niet levert, is de vordering voor toewijzing vatbaar. [gedaagde 1] is dan ingevolge artikel 2:11 BW als bestuurder van [gedaagde 3] eveneens hoofdelijk aansprakelijk voor dat faillissementstekort. [gedaagde 2] is dan hoofdelijk aansprakelijk op grond van artikel 2:248 lid 7 BW, zoals door de curator gesteld. De rechtbank zal daarbij de door de curator gestelde bedragen overnemen, omdat [gedaagden] deze niet gemotiveerd hebben betwist.
alle boeken en bescheiden van de vennootschap, welke in het bezit van de verkoper waren, zijn ter beschikking van de koper gesteld’. Immers, de vertegenwoordiger van de koper van de aandelen ten tijde van de levering daarvan op 28 december 2009, de katvanger [N], is op dit punt op 4 mei 2010 door de rechter-commissaris in het faillissement gehoord en heeft toen onder meer verklaard, dat hij de administratie van IJk Totaal Onderhoud BV nooit heeft gehad of gezien.
5.18. [gedaagden] zullen worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs, zoals hieronder in het dictum vermeld. Als [gedaagden] dit bewijs niet levert, is de vordering voor toewijzing vatbaar. [gedaagde 1] is dan ingevolge artikel 2:11 BW als bestuurder van [gedaagde 3] eveneens hoofdelijk aansprakelijk voor dat faillissementstekort. [gedaagde 2] is dan hoofdelijk aansprakelijk op grond van artikel 2:248 lid 7 BW, zoals door de curator gesteld. De rechtbank zal daarbij de door de curator gestelde bedragen overnemen, omdat [gedaagden] deze niet gemotiveerd hebben betwist.
6. De beslissing
De rechtbank:
Alvorens verder te beslissen:
I. Draagt [gedaagden] op om te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit valt af te leiden:
- dat zij ten tijde van de verkoop en de levering van de aandelen in IJk Totaal niet wisten, en ook niet behoorden te weten dat de koper een katvanger was,
- dat zij ten tijde van de verkoop en de levering van de aandelen niet hebben begrepen en ook niet konden en behoefden te begrijpen dat de verkoop van de aandelen in IJk Totaal geen ander doel diende dan om zich door middel van deze verkoop te ontdoen van de crediteuren van IJk Totaal, en
- dat de volledige administratie van IJk Totaal Onderhoud BV op het moment van de overdracht van de op 28 december 2009 aandelen aanwezig was.
- dat de volledige administratie van IJk Totaal Onderhoud BV op het moment van de overdracht van de op 28 december 2009 aandelen aanwezig was.
II. Bepaalt dat, indien [gedaagden] bewijs wensen te leveren door getuigen, deze zullen worden gehoord in het gerechtsgebouw te Almelo door mr. Hangelbroek.
III. Verwijst de zaak naar de civiele rol van deze rechtbank van woensdag 25 juni 2014 voor dagbepaling enquête, en draagt [gedaagden] op om ervoor zorg te dragen dat uiterlijk de vrijdag voordien schriftelijk bericht ter griffie is ontvangen betreffende de verhinderdata van beide partijen en het aantal getuigen.
IV. Houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. Hangelbroek, Lorist en Verhoeven, en op
11 juni 2014 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.
11 juni 2014 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.