Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer: C/08/149783 HA ZA 13-783
datum vonnis: 30 juli 2014
Vonnis van de rechtbank Overijssel, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
[opposante],
wonende te [woonplaats],
opposante,
verder te noemen [opposante],
advocaat: mr. drs. C. Verrillo te Oldenzaal,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BORNE,
gevestigd te Borne,
geopposeerde,
verder te noemen de gemeente,
advocaat: mr. I.C. Dunhof-Lampe te Enschede.
Het procesverloop
In deze zaak is op 16 april 2014 een tussenvonnis gewezen. Voor wat betreft het procesverloop tot aan dat tussenvonnis, verwijst de rechtbank daarnaar.
Na het tussenvonnis is aan het dossier toegevoegd:
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen d.d. 20 juni 2014.
Daarna hebben partijen vonnis gevraagd.
Het geschil
1.Voor wat betreft de vordering van [opposante], de onderbouwing daarvan en het verweer van de gemeente, verwijst de gemeente naar hetgeen daarover in het tussenvonnis van 16 april 2014 is opgenomen. Heel kort samengevat, gaat het in deze zaak om het volgende.
2.[opposante] en haar partner de heer [X] wonen aan het [adres 1] te [adres 1]. De gemeente heeft hen aangeschreven om zes illegaal op dat perceel gebouwde bouwwerken te verwijderen (vier van [opposante] en twee van [X]). De begunstigingstermijn is daarbij, na verschillende juridische procedures, op 1 februari 2011 gezet. Op die datum waren nog niet alle bouwwerken verwijderd. De gemeente heeft op 16 februari 2011 bestuursdwang toegepast en de nog resterende gebouwen zelf laten verwijderen. De kosten daarvan, die door de gemeente laatstelijk zijn vastgesteld op € 17.035,30, zijn bij [opposante] in rekening gebracht. [opposante] heeft dat bedrag niet betaald, waarna de gemeente op 6 december 2013 een dwangbevel heeft doen betekenen.
Bij dagvaarding van 23 december 2013 heeft [opposante] verzet aangetekend tegen dit dwangbevel.
[opposante] stelt dat de gemeente niet tot bestuursdwang had mogen overgaan, maar haar een extra termijn had moeten gunnen. Subsidiair stelt zij dat de kosten die de gemeente in rekening brengt, te hoog zijn.
Overwegingen van de rechtbank
3.De rechtbank stelt bij de beoordeling voorop dat het besluit tot toepassing van bestuursdwang is genomen vóór 1 juli 2009, zodat op grond van artikel IV van de Vierde Tranche van de Algemene wet bestuursrecht het recht zoals dat voor deze datum ten aanzien van bestuurlijke sancties gold, van toepassing is op deze zaak.
4.[opposante] heeft primair aangevoerd dat de begunstigingstermijn ten onrechte niet meer is opgeschoven. Zij en [X] wilden wel aan de aanschrijving voldoen, maar door een blessure van de zoon die zou helpen, en slecht weer (sneeuwval) is dat niet gelukt. De bouwwerken waarvoor [X] was aangeschreven, waren wel verwijderd. Ten onrechte heeft [opposante] geen extra termijn gekregen terwijl verschillende buren, zonder goede reden, wel een extra termijn hebben gekregen.
5.De rechtbank overweegt hierover het volgende.
De bestuursdwangaanschrijving is gedateerd 10 maart 2009. Na een bezwaarschriftprocedure is de begunstigingstermijn door de gemeente vastgesteld op zes weken na 8 december 2009 (derhalve 22 januari 2010). Na verschillende beroepsprocedures is deze aanschrijving onherroepelijk geworden na de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 17 november 2010.
Niet betwist is dat de gemeente gedurende de beroepsprocedures en ook daarna (onverplicht) de begunstigingstermijn telkens heeft verlengd, laatstelijk tot 1 februari 2011.
6.Naar het oordeel van de rechtbank mocht de gemeente besluiten om de begunstigingstermijn niet nogmaals te verlengen. [opposante] heeft voldoende tijd gehad om de bouwwerken te verwijderen.
Dat het op 1 februari 2011, of 7 februari 2011 toen de gemeente aankondigde dat op 16 februari 2011 de bestuursdwang zou plaatsvinden, voor [opposante] lastig werd om de gebouwen nog op tijd te verwijderen en de spullen ergens op te slaan, moet dan ook voor haar rekening en risico blijven.
7.Dat er verschillende buren zijn die wel uitstel hebben gekregen, maakt niet dat ook aan [opposante] op 1 februari 2011 nogmaals uitstel gegeven had moeten worden. [opposante] had immers al uitstel gekregen vanaf 22 januari 2010. Er kan dus niet gezegd worden dat de buren meer uitstel hebben gekregen dan [opposante], en dat de gemeente om die reden ook [opposante] extra uitstel had moeten geven.
8.[opposante] heeft subsidiair aangevoerd dat zij ontheven moet worden van de betalingsverplichting omdat de opgevoerde kosten hoger zijn dan redelijkerwijs gemaakt behoefden te worden en omdat Burgemeester & Wethouders niet inzichtelijk hebben gemaakt op grond waarvan [opposante] een bedrag van € 17.035,05 zou moeten voldoen.
9.Voor wat betreft de hoogte van de in rekening gebrachte kosten overweegt de rechtbank het volgende. Als uitgangspunt geldt dat de kosten voor toepassing van bestuursdwang voor rekening van de overtreder komen, tenzij die redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoren te komen (artikel 5:25 Algemene Pro wet bestuursrecht). Bij het bepalen van de wijze waarop toepassing aan aangezegde bestuursdwang wordt gegeven, komt het betrokken bestuursorgaan grote beleidsvrijheid toe, binnen de grenzen die de eisen van evenredigheid en proportionaliteit stellen [1] . Gelet op de ruimte beleidsvrijheid kan de beslissing om bepaalde kosten te maken, slechts marginaal worden getoetst.
De rechtbank beoordeelt de opgevoerde kosten als volgt.
Kosten deurwaarder (€ 595,00).
10.[opposante] heeft aangevoerd dat het uurtarief van de deurwaarder van € 250,00 te vermeerderen met BTW, buitensporig hoog is. Een onderbouwing van de (hoogte van de) kosten ontbreekt. Er is niet eens een proces-verbaal opgemaakt.
11.De gemeente heeft als productie 15 bij conclusie van antwoord de factuur van de deurwaarder in het geding gebracht. Ze betwist dat de kosten in redelijkheid niet gemaakt konden worden of dat het bedrag te hoog is.
12.Naar het oordeel van de rechtbank mocht de gemeente ervoor kiezen om op de dag van de bestuursdwangtoepassing, een deurwaarder in te schakelen die, als dat nodig zou zijn, een proces-verbaal kon opmaken van meegenomen zaken. Tot op het moment van de bestuursdwang was het waarschijnlijk dat er in de te verwijderen gebouwen nog spullen aanwezig waren. [opposante] had immers geen gebruik willen maken van de opslagmogelijkheid die de gemeente haar had geboden, en omdat in de fax van de advocaat van [opposante] van 2 februari 2011 nog wordt gesteld dat zijn cliënten nu met een groot probleem worden geconfronteerd aangezien zij niet weten waar zij met hun zaken naar toe moeten die in de af te breken bouwwerken aanwezig zijn. Op 15 februari 2011 is nog een bezoek gebracht aan het adres door een politieagente ([Y]) en een toezichthouder ([Z]). Op 16 februari 2011 wordt geconstateerd dat er na het bezoek van [Y] en [Z] nog diverse goederen zijn verwijderd uit de ruimten die afgebroken moeten worden (productie 7 bij conclusie van antwoord, paragraaf 1.2 en 1.3). De gemeente mocht er in de voorbereiding derhalve vanuit gaan dat er spullen afgevoerd zouden moeten worden en zij mocht ervoor kiezen daarvoor een deurwaarder mee te nemen.
13.Het uurtarief van een deurwaarder is inderdaad hoog. € 250,00 per uur is echter niet ongebruikelijk voor een deurwaarder, en de gemeente heeft dat daadwerkelijk betaald.
14.De gemeente heeft de kosten voor de deurwaarder ad € 595,00 in redelijkheid bij [opposante] in rekening kunnen brengen.
Verhuisservice (€ 1.008,00)
15.[opposante] heeft aangevoerd dat de gemeente een verhuisbedrijf heeft ingeschakeld, zonder dat ze wist of dat nodig was. Er is geen gebruik van gemaakt. De gemeente had ook op de dag zelf nog een verhuisbedrijf kunnen inschakelen. Bovendien zijn deze kosten ook gemaakt ten aanzien van de bestuursdwangaanschrijving van [X].
16.De gemeente heeft aangevoerd dat het nodig was dat zij een verhuiswagen voor een dag heeft gereserveerd, omdat [opposante] tot het laatste moment wachtte met het elders opslaan van de spullen. Omdat de verhuisservice uiteindelijk niet nodig was, is de factuur al met € 400,00 gecrediteerd.
De gemeente erkent wel dat de verhuisservice ook ten behoeve van de bouwwerken die aan [X] toebehoorden, was ingeschakeld. Achteraf is niet meer te achterhalen hoeveel kubieke meters aan [opposante] en hoeveel aan [X] toebehoorde. De gemeente meent dat een verdeling van 1/3e – 2/3e redelijk is.
17.De rechtbank is van oordeel dat het niet onredelijk van de gemeente was om reeds vooraf een verhuisbedrijf in te schakelen om af te voeren spullen mee te nemen en op te slaan. Zoals overwogen (r.o. 12) mocht de gemeente er vanuit gaan dat er spullen afgevoerd en opgeslagen moesten worden.
18.Terecht heeft [opposante] aangevoerd dat de kosten voor de verhuisservice ook zijn gemaakt ten behoeve van de aanschrijving aan [X]. [X] had zijn gebouwtjes echter wel afgebroken, zodat een deel van deze kosten niet op [opposante] verhaald kan worden.
19.De gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat [opposante] 2/3e deel van deze kosten dient te voldoen. Zij relateert dat aan het aantal bouwwerken waarvoor [opposante] was aangeschreven ten opzichte van die van [X] (vier tegenover twee) en de oppervlakte van deze gebouwen, die blijkens de situatieschets van productie 1 bij conclusie van antwoord, ongeveer een verhouding van 2/3e van [opposante] en 1/3e van [X] te zien geeft.
20.De rechtbank kan gedaagde volgen in die gedachtegang. Het beperken van de opgevoerde kosten tot 2/3e deel, acht de rechtbank niet onredelijk.
Het dan overblijvende bedrag van € 672,00 inclusief BTW is evenmin onredelijk. Voor zover de gemeente ten aanzien van de post “verhuiskosten” meer dan dit bedrag in rekening heeft gebracht, zal de rechtbank het verzet gegrond verklaren.
MB-All, handhavingsjurist en toezichthouder (€ 9.885,13).
21.[opposante] heeft aangevoerd dat niet duidelijk is of alle in rekening gebrachte kosten van MB-All zien op het perceel van [opposante]. Er is immers bij brief van 30 oktober 2012 een factuur van MB-All geschrapt, omdat die zou zien op [adres 2]. Dat valt uit die factuur echter niet af te leiden.
Voorts ziet een deel van de kosten op [X]. Niet duidelijk is echter welk deel, omdat er geen uitsplitsing per persoon heeft plaatsgevonden, alles is op één hoop gegooid.
De uurtarieven zijn buitensporig hoog en de besteedde uren zijn niet reëel. [opposante] vraagt zich af waarom er een extern bureau is ingeschakeld en de gemeente het niet met eigen ambtenaren heeft afgehandeld.
22.De gemeente heeft de stellingen van [opposante] gemotiveerd betwist. Als productie 19 is de factuur en de urenspecificatie van MB-All overgelegd. De gemeente erkent wel dat een deel van de kosten ziet op de handhaving jegens [X]. Zij meent dat een verdeling van 2/3e deel voor [opposante] en 1/3e voor [X] redelijk is. Aldus resteert voor [opposante] een te betalen bedrag van € 6.590,09 (inclusief BTW).
23.De rechtbank overweegt het volgende.
Het valt binnen de beleidsvrijheid van de gemeente om ervoor te kiezen een extern bureau in te schakelen. De gemeente heeft aangevoerd dat deze keuze is gemaakt omdat er onvoldoende ervaring en capaciteit aanwezig was bij de gemeente zelf. Ook het veiligheidsaspect speelde een rol. Ter zitting is daar nog aan toegevoegd dat specifiek voor MB-All is gekozen omdat zij gespecialiseerd is in dit soort acties, met name voor recreatiewoningen en woonwagens. Naar het oordeel van de rechtbank is het niet onredelijk dat de gemeente MB-All heeft ingeschakeld.
24.Dat de in rekening gebrachte kosten alleen zien op [adres 1], blijkt volgens de gemeente uit het feit dat pas op 8 maart 2011 is besloten dat ook tegen illegale bebouwing op [adres 2] handhavend zal worden opgetreden. De werkzaamheden die in rekening worden gebracht hebben, blijkens de overgelegde specificatie, plaatsgevonden in de periode van 1 februari 2011 tot en met 23 februari 2011.
De rechtbank overweegt dat uit het overgelegde Collegebesluit (productie 20 bij conclusie van antwoord) inderdaad volgt dat daartoe eerst op 8 maart 2011 is besloten. Dat verklaart echter niet waarom de factuur van MB-All met factuurdatum 28 februari 2011 (productie 8 bij dagvaarding) door de gemeente niet is doorbelast aan [opposante] omdat deze zou zien op [adres 2]. Kennelijk zijn er toch vóór 8 maart 2011 al kosten gemaakt ten behoeve van [adres 2].
Uit de specificatie van MB-All moet echter worden afgeleid dat alle in rekening gebrachte werkzaamheden betrekking hebben op het daadwerkelijk toepassen van bestuursdwang. Op de laatste dag dat die werkzaamheden zijn opgevoerd (23 februari 2011) was in elk geval nog niet besloten tot het toepassen van bestuursdwang op [adres 2]. De conclusie moet zijn dat alle in rekening gebrachte werkzaamheden zien op [adres 1].
25.Dat het in rekening gebrachte uurtarief (€ 81,50 voor een handhavingsjurist en € 61,00 voor een toezichthouder) buitensporig is, is door [opposante] niet gemotiveerd of met stukken onderbouwd, terwijl dat door de gemeente is betwist. De rechtbank kan ook overigens niet tot de conclusie komen dat dergelijke uurtarieven onredelijk zijn. De gemeente was niet gehouden meerdere offertes op te vragen om uurtarieven te kunnen vergelijken. De gemeente mocht kiezen voor deze handhaver.
26.Het aantal in rekening gebrachte uren is hoog te noemen (100 uren voor de handhavingsjurist en 31 uren voor de toezichthouder). Gelet op de specificatie van de gemaakte uren en de toelichting die de gemeente daarop ter zitting heeft gegeven, is de rechtbank echter van oordeel dat dit aantal uren redelijk was. Er moest veel tijd worden gestopt in de voorbereiding, de toepassing van bestuursdwang zelf heeft een dag geduurd, er is een uitgebreid verslag gemaakt en er moest nog een dag besteed worden aan nazorg (oplossen van klachten).
27.De gemeente heeft bij conclusie van antwoord erkend dat een deel van deze kosten ook ziet op de verwijdering van de twee bouwwerken van [X]. [X] had zijn twee bouwwerken op 16 februari 2011 echter al verwijderd.
De rechtbank is van oordeel dat het toerekenen van 2/3e deel van de kosten van MB-All aan de bestuursdwangtoepassing van [opposante], redelijk is. Ze verwijst daarbij naar r.o. 19 en 20.
28.Op grond van het vorenstaande zal het verzet gegrond worden verklaard voor zover dat een bedrag wegens kosten van MB-All van € 6.590,09 te boven gaat.
Dusseldorp (sloopwerkzaamheden en dergelijke; € 5.597,17).
29.[opposante] heeft aangevoerd dat een aantal kostenposten (met name “herstelwerkzaamheden”) ten onrechte zijn opgevoerd. Ter zitting is echter duidelijk geworden dat de bedoelde posten door de gemeente bij haar dwangbevel niet meer in rekening waren gebracht, zodat die stelling geen bespreking meer behoeft.
30.[opposante] heeft voorts aangevoerd dat een deel van de kosten ook ziet op de bouwwerken van [X]. Zij meent dat wellicht toerekening van de helft aan haar redelijk zou zijn. Het wordt niet duidelijk waarom de gemeente akkoord is gegaan met een forse aannemingssom van € 4.225,00 exclusief BTW.
31.De gemeente heeft gesteld dat de aanneemsom redelijk is. Wel erkent ze dat een deel van de kosten ziet op de handhaving bij [X]. Omdat Dusseldorp de aanneemsom heeft gebaseerd op 9 onderdelen, en twee daarvan zien op de twee bouwwerken van [X], meent de gemeente dat een toerekening van 7/9e deel van de kosten aan [opposante], redelijk is.
32.De rechtbank overweegt het volgende.
De bij het dwangbevel in rekening gebrachte kosten van Dusseldorp zien op:
- aanneemsom € 4.225,00;
- deur van sanitaire unit naar gebouw nr 6 isoleren en aftimmeren € 184,00;
- aanpassen ombouw Cv-ketel aan bestaande dakconstructie € 92,00;
- radiator in sanitaire ruimte opnieuw aansluiten € 159,00;
- 10% uitv. AK € 43,50.
In productie 22 bij conclusie van antwoord (afrekenstaat Dusseldorp) worden deze posten verder gespecificeerd.
33.Het werk dat Dusseldorp moest doen zag (blijkens de offerte met bestek, productie 23 bij conclusie van antwoord) op het slopen van de illegale bouwwerken en het verwijderen en afvoeren van het sloopafval. Daarnaast bestond het uit werkzaamheden ten behoeve van een sanitaire unit. Temidden van de te slopen bouwwerken, was namelijk een sanitaire unit aanwezig, die verbonden was aan deze bouwwerken (zowel qua wanden/muren als qua aansluitingen). Dusseldorp moest ervoor zorgen dat de sanitaire unit, die wel mocht blijven staan, bruikbaar bleef.
34.De rechtbank is van oordeel dat de gemeente ervoor mocht kiezen om de offerte van Dusseldorp met een aanneemsom van € 4.225,00 te aanvaarden. [opposante] heeft niet uitgelegd waarom dit niet een redelijk bedrag is voor de uit te voeren werkzaamheden, of welk bedrag dan wel redelijk zou zijn.
De in rekening gebrachte kosten voor meerwerk zijn door [opposante] niet betwist en ook de rechtbank acht deze kosten niet onredelijk.
35.Voor wat betreft het deel van de aanneemsom dat ziet op de aanschrijving voor [X], overweegt de rechtbank het volgende.
Op het bestek dat bij de offerte hoort (productie 23 bij conclusie van antwoord) staan negen posten die tot de aanneemsom hebben geleid. Drie daarvan zien op “nutsvoorzieningen” en zes daarvan zien op “sloopwerk”. Bij sloopwerk staan de zes te verwijderen bouwwerken genoemd. Vast staat dat er daarvan al twee door [X] zelf waren verwijderd.
De rechtbank is van oordeel dat de gemeente, gelet op het bovenstaande, 7/9e deel van de aldus opgebouwde aanneemsom kon toerekenen aan [opposante]. Een verdeling van 1/3e – 2/3e had naar het oordeel van de rechtbank ook gekund, maar niet gezegd kan worden dat de gemeente in redelijkheid niet tot een toerekening van 7/9e heeft kunnen komen. Derhalve moet van de aanneemsom € 3.286,11 (dat is 7/9 deel van € 4.225,00) exclusief BTW voor rekening van [opposante] blijven.
36.In totaal mag de gemeente voor wat betreft de post “Dusseldorp” derhalve bij [opposante] in rekening brengen: € 3.286,11 + 184,00 + 92,00 + 159,00 + 43,50 = € 3.764,61, te vermeerderen met 19% BTW = 4.479,89.
Voor zover de gemeente voor wat betreft deze post meer in rekening heeft gebracht, zal het verzet gegrond worden verklaard.
Conclusie in rekening te brengen kosten.
37.Uit het voorgaande volgt dat de gemeente in rekening had mogen brengen:
- deurwaarder € 595,00
- verhuisservice € 672,00
- MB-All € 6.590,09
- Dusseldorp
Totaal: € 12.336,98.
Voor zover het dwangbevel dit bedrag te boven gaat, zal het buiten werking worden gesteld.
Invorderingskosten
38.De gemeente heeft een bedrag van € 3.091,90 in rekening gebracht wegens invorderingskosten. Dat is 15% van de hoofdsom.
39.[opposante] heeft verschuldigdheid hiervan gemotiveerd betwist. Het is aan de gemeente te wijten dat het tot betekening van een dwangbevel is gekomen. Dat had niet hoeven gebeuren als de gemeente duidelijker had uitgelegd waarom alle kosten voor rekening van [opposante] moeten komen terwijl een deel van de kosten ziet op de handhaving bij [X].
40.Nu de hoofdsom lager wordt, moet volgens de gemeente ook het bedrag van de invorderingskosten dienovereenkomstig worden verlaagd. De gemeente verzoekt de rechtbank de invorderingskosten te bepalen op € 1.850,55, zijnde 15% van € 12.672,98 (bedoeld zal zijn € 12.336,98, toevoeging Rb). Voor zover de rechtbank meent dat de invorderingskosten te hoog zijn vastgesteld, verzoekt de gemeente de invorderingskosten te bepalen conform het liquidatietarief.
41.De rechtbank overweegt dat de invorderingskosten voor rekening van de gemeente moeten blijven, omdat ze ten onrechte tot invordering van een bedrag van € 17.035,00 is overgegaan. [opposante] had in de correspondentie die aan het dwangbevel voorafging reeds aangevoerd dat een deel van de kosten moet zien op [X], zodat die niet bij haar in rekening konden worden gebracht. Hoewel de gemeente dat in die correspondentie heeft erkend (brief van 25 maart 2013, productie 11 bij dagvaarding) heeft ze toch het hele bedrag ingevorderd. [opposante] moest derhalve wel in verzet komen.
Bovendien heeft [opposante] aangevoerd dat de uren die door MB-All waren opgevoerd, voor haar oncontroleerbaar waren. Pas in deze verzetprocedure heeft de gemeente de specificatie van MB-All overgelegd, zodat voor [opposante] pas in deze procedure meer inzichtelijk werd waar het bedrag precies op zag.
Hoewel niet vaststaat dat [opposante] een bedrag van € 12.336,98 wel zou hebben betaald zonder dat invordering bij dwangbevel nodig was, is het aan de gemeente te wijten dat deze kans voorbij is gegaan. De gemeente heeft dus te vroeg ingevorderd, zodat de daarvoor opgevoerde kosten (wat daar overigens ook van zij) niet voor rekening van [opposante] mogen worden gebracht.
Ook voor dit onderdeel is het verzet gegrond. Aan de gemeente komt deze vordering niet toe.
Proceskosten
42.Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij – immers, het grootste deel van de ingevorderde kosten zal [opposante] toch moeten voldoen aan de gemeente - zal [opposante] worden veroordeeld in de kosten van het geding. De kosten worden aan de zijde van de gemeente berekend op 904,00 wegens het salaris van de advocaat (2 procespunten maal tarief II ad € 452,00) en op 589,00 wegens verschotten (betaald griffierecht).
De beslissing
De rechtbank:
I. Verklaart het verzet gedeeltelijk gegrond en stelt het dwangbevel van Burgemeester & Wethouders van de gemeente Borne, d.d. 3 december 2013, op 6 december 2013 aan [opposante] betekend, gedeeltelijk buiten werking, en ontheft [opposante] van de in het dwangbevel opgenomen verplichting tot betaling, voor zover dat een bedrag van € 12.336,98 te boven gaat.
II. Verstaat dat aan de gemeente geen invorderingskosten toekomen.
III. Veroordeelt [opposante] in de proceskosten. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op € 904,00 wegens het salaris van de advocaat en € 589,00 wegens verschotten.
IV. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
V. Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Bottenberg – van Ommeren en is op 30 juli 2014 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.