ECLI:NL:RBOVE:2014:4395 - Rechtbank Overijssel - Persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurder voor schuld...

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer: C/08/135642 / HA ZA 13-64

datum vonnis: 20 augustus 2014

Vonnis van de rechtbank Overijssel, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:

Mr. Arjen Camiel Huisman, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[herenmodezaak] B.V.,

kantoorhoudende te Enschede,

eiser,

verder te noemen: Huisman q.q.,

advocaat: mr. A.C. Huisman te Enschede,

tegen

1.[eigenaar],

wonende te [woonplaats],
verder te noemen: [eigenaar],

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B.V. eigenaar],

gevestigd te [plaats],

gedaagden,

verder te noemen: [eigenaar c.s.],

advocaat: mr. T. Voortman te Amsterdam.

1.Het procesverloop

1.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de inleidende dagvaarding van 19 februari 2014;

- de akte overlegging producties zijdens Huisman q.q.;

- de conclusie van antwoord met producties;

- de conclusie van repliek met producties;

- de conclusie van dupliek met producties;

- de akte uitlating producties zijdens Huisman q.q.

1.2

Er is vonnis bepaald op heden.

2.De feiten

2.1

Bij vonnis van de rechtbank Almelo van 1 april 2009 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [herenmodezaak] B.V. (hierna:
) in staat van faillissement verklaard met aanstelling van Huisman q.q. tot curator.

2.2

Gedaagde sub 1 is vanaf 1994 zowel direct – als via gedaagde sub 2 indirect – zelfstandig bestuurder van [herenmodezaak]. Gedaagde sub 1 is tevens via gedaagde sub 2 vanaf 1995 enig aandeelhouder in [herenmodezaak].

2.3

De jaarrekeningen van [herenmodezaak] zijn in de periode van 1991 tot en met 2009 – behoudens de jaren 1992 en 1993 – niet tijdig gedeponeerd.

2.4

In de periode van januari 2004 tot en met januari 2009 (met uitzondering van de maand juni 2006), is onjuist of onvolledig aangifte gedaan van de omzetbelasting die
[herenmodezaak] diende af te dragen aan de belastingdienst.

3.De standpunten van partijen

3.1

Huisman q.q. vordert dat de rechtbank bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. Voor recht verklaart dat [eigenaar c.s.] hun taak ten behoeve van
[herenmodezaak] kennelijk onbehoorlijk ex artikelen 2:248 lid 1,
lid 2 j° 2:10 en/of 2:394 BW hebben vervuld en deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is in het faillissement van
, en/of tekort zijn geschoten in de vervulling van hun taak jegens [herenmodezaak] in de zin van artikel 2:9 BW en/of aansprakelijk zijn uit hoofde van onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW jegens
(de schuldeisers van) [herenmodezaak];

II. [eigenaar c.s.] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van het tekort in het faillissement van [herenmodezaak] zoals dat zal blijken bij de verificatie, vermeerderd met de boedelvorderingen, nader op te maken bij staat, althans tot vergoeding van de door gedaagden veroorzaakte schade waarvoor zij aansprakelijk zijn, nader op te maken bij staat;

III. [eigenaar c.s.] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een voorschot van

€ 1.000.000,-- aan Huisman q.q.;

IV. [eigenaar c.s.] hoofdelijk veroordeelt in de kosten van deze procedure, zomede met veroordeling van [eigenaar c.s.] in de wettelijke rente over de uit te spreken kostenveroordeling, indien en voor zover betaling van de proceskostenveroordeling niet binnen twee dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis heeft plaatsgevonden.

3.2

Huisman q.q. stelt daartoe dat [eigenaar c.s.] hun taak als (middellijk) bestuurder
(ex artikel 2:11 BW) onbehoorlijk hebben vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak is in het faillissement van [herenmodezaak], althans dat [eigenaar c.s.] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [herenmodezaak] en/of haar schuldeisers.

3.3

De jaarrekeningen van [herenmodezaak] zijn niet tijdig gedeponeerd. In de periode van 1991 tot en met 2009 heeft het bestuur alleen in de jaren 1992 en 1993 de jaarrekening tijdig gedeponeerd. Dit duidt op een weinig betrouwbaar en serieus ondernemerschap.

3.4

Gelet op de overschrijding van de publicatietermijnen staat op grond van artikel 2:248 lid 2 j° artikel 2:394 BW vast dat het bestuur van [herenmodezaak] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [herenmodezaak]. Op grond van artikel 2:248 lid 1 BW zijn [eigenaar c.s.] als bestuurders van [herenmodezaak] jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, nu vast staat dat zij hun taak onbehoorlijk hebben vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

3.5

Blijkens het faillissementsverslag van 23 november 2012 bedragen de vorderingen van de boedelcrediteuren tezamen € 49.956,86, de preferente crediteuren tezamen € 1.010.498,95 en de concurrente crediteuren tezamen € 1.133.346,14, in totaal dus € 2.193.801,95.

3.6

[eigenaar c.s.] hebben voorts de boekhoudplicht geschonden die voortvloeit uit artikel 2:10 BW. [eigenaar c.s.] waren verplicht een zodanige administratie te voeren, dat daaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen van [herenmodezaak] konden worden gekend.

3.7

[eigenaar c.s.] hebben op grote schaal BTW fraude gepleegd bij
[herenmodezaak]. De rechtbank Almelo heeft bewezen geacht dat [eigenaar] (gedaagde sub 1) leiding heeft gegeven aan het door [herenmodezaak] tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk onjuist of onvolledig doen van aangifte voor de omzetbelasting in de periode van januari 2004 tot en met januari 2009 (met uitzondering van de maand juni 2006), elke keer met de bedoeling dat er te weinig omzetbelasting werd geheven.

3.8

De belastingdienst heeft haar vordering vanwege achterstallige BTW bij Huisman q.q. ingediend voor een bedrag van € 1.000.431,--. Enkel uit het feit dat er belastingfraude is gepleegd, staat vast dat het bestuur niet heeft voldaan aan de boekhoudplicht. Uit de boekhouding van [herenmodezaak] konden immers niet te allen tijde de rechten de verplichtingen van [herenmodezaak] worden gekend.

3.9

Uit de opgave van de passiva en activa door [eigenaar] zelf bij de aangifte van het faillissement, blijkt dat hij zelf geen flauw idee had van de rechten en verplichtingen van [herenmodezaak]. [eigenaar] ging zelf uit van een schuldenlast van € 1.048.587,--, terwijl de werkelijke schuldenlast het dubbele bedroeg. Ook op de wijze waarop [eigenaar] de debiteuren bijhield, is het nodige aan te merken. Huisman q.q. heeft een zeer onvolledige en met de pen bijgehouden debiteurenadministratie aangetroffen. [eigenaar] heeft telkens slechts de namen van natuurlijke personen opgeschreven die kleding kochten zonder direct te betalen. Daardoor kon Huisman q.q. van de circa € 52.000,-- aan openstaande debiteuren slechts circa € 2.200,-- incasseren, waardoor de crediteuren van [herenmodezaak] zijn benadeeld.

3.1

Gelet op de schending van de boekhoudplicht staat op grond van artikel 2:248 lid 2 j° artikel 2:10 BW vast dat het bestuur van [herenmodezaak] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [herenmodezaak].

3.11

Aanvullend is de curator van mening dat, buiten de fictie om van de artikelen 2:248 lid 2 j° 2:10 en/of 2:394 BW, sprake is van onbehoorlijk bestuur. De door Huisman q.q. geschetste feiten rechtvaardigen volgens hem deze conclusie.

3.12

Daarnaast is [eigenaar] tekort geschoten in een behoorlijke vervulling van de aan hem opgedragen taken ex artikel 2:9 BW. Er is sprake van onmiskenbare tekortkomingen waarover geen redelijk oordelend en verstandig handelend ondernemer twijfelt.

3.13

Subsidiair hebben [eigenaar c.s.] in ieder geval onrechtmatig jegens
[herenmodezaak] en diens gezamenlijke schuldeisers gehandeld, waardoor hij hoofdelijk aansprakelijk is om de door (de gezamenlijke schuldeisers van)
geleden schade te vergoeden.

3.14

[eigenaar c.s.] voeren verweer. [eigenaar c.s.] betwisten dat de boekhoudverplichting van artikel 2:10 BW is geschonden. De administratie en boekhouding van
[herenmodezaak] waren op orde en werden geautomatiseerd bijgehouden in samenwerking met Bordan Accountants. Op ieder moment kon snel inzicht worden verkregen in de debiteuren- en crediteurenposities. Dat [eigenaar c.s.] bij de opgave van de omzetten de posten op rekening en creditcard niet meenamen, rechtvaardigt niet de conclusie dat [eigenaar c.s.] de boekhoudplicht (integraal) hebben geschonden.

3.15

De stellingen van Huisman q.q. dat het overzicht van de activa en passiva (opgenomen in de faillissementsaanvrage) onjuist waren, worden door [eigenaar c.s.] betwist. Bovendien kan [eigenaar] dit vanwege het ontbreken van de administratie en boekhouding ook niet controleren.

3.16

Ter onderbouwing van zijn vorderingen op grond van artikelen 2:9 BW en 6:162 BW stelt Huisman q.q. slechts dat de schending van de verplichting tot het tijdig deponeren van de jaarrekeningen en de boekhoudplicht leidt tot aansprakelijkheid van [eigenaar c.s.] Bij deze vorderingen rust de bewijslast op de curator en de huidige onderbouwing van de curator is onvolledig en te summier.

3.17

[eigenaar c.s.] betwisten dat hen persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. In dat verband wijzen zij er op dat zij een administratie en boekhouding in het geautomatiseerde systeem “IFA Central” voerden en dat zij de opgave en de afdracht van de omzetbelasting verzorgden. Uitsluitend vanwege een onhandigheid gaven zij structureel te weinig omzetbelasting op. Zij lieten zich bijstaan door Bordan (een accountantskantoor) en hebben zich nooit verrijkt ten koste van de onderneming. De te weinig betaalde omzetbelasting bleef in de onderneming en werd gebruikt voor de normale bedrijfsvoering. [eigenaar] (gedaagde sub 1) keerde aan zichzelf een gering salaris uit en heeft nooit dividenden aan zichzelf als aandeelhouder uitgekeerd. [eigenaar c.s.] hebben, behalve ten aanzien van de omzetbelasting, gedurende het bestaan van de onderneming (doorgaans) al hun schuldeisers betaald.

3.18

[eigenaar c.s.] betwisten dat er schade is geleden. Het is aan Huisman q.q. om deze schade te bewijzen. [eigenaar c.s.] kunnen de gestelde schade dan wel het tekort niet controleren, omdat zij niet (meer) over de administratie en de boekhouding beschikken.

3.19

Ter zake van het niet deponeren van de jaarrekeningen en het schenden van de boekhoudplicht heeft de rechtspersoon geen schade geleden. Het niet afgedragen deel van de omzetbelasting is gebruikt voor de normale bedrijfsuitoefening. Dit bedrag had, onafhankelijk van de door de Huisman q.q. geconstateerde schendingen, hoe dan ook moeten worden afgedragen.

3.2

De werkelijke oorzaken van het faillissement zijn terug te voeren op de combinatie van de economische crisis, het wegblijven van (grote) klanten, het moeten dumpen van luxe kleding tegen lage prijzen/kostprijzen, een omvangrijke diefstal door een personeelslid voor een bedrag van € 200.000,--, en een nieuw systeem van voorfinanciering, waardoor leveranciers een vooruitbetaling van 30% verlangen. De daadwerkelijke oorzaak van het faillissement is de crisis en de hierdoor niet te stoppen omzetdaling. Hiermee is volgens [eigenaar] het vermoeden, dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement, ontzenuwd.

4.De bespreking van de standpunten van partijen en de beoordeling daarvan

4.1

Tussen partijen staat vast dat de jaarrekeningen van [herenmodezaak] in de periode van 1991 tot en met 2009 – behoudens de jaren 1992 en 1993 – niet tijdig zijn gedeponeerd. Ingevolge artikel 2:394 BW is de rechtspersoon verplicht tot openbaarmaking van de jaarrekening binnen 8 dagen na de vaststelling. Aan deze verplichting heeft (het bestuur van) [herenmodezaak] niet voldaan.

4.2

Partijen verschillen van mening over de vraag of [eigenaar c.s.] de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW hebben geschonden.

4.3

Krachtens artikel 2:10 lid 1 BW is het bestuur verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend.

4.4

Alhoewel [eigenaar c.s.] bestrijden dat sprake is van BTW fraude – rechtbank en gerechtshof hebben geoordeeld van wel, [eigenaar] (gedaagde sub 1) heeft thans cassatie ingesteld – erkennen zij wel dat structureel over (delen van) omzet geen omzetbelasting is afgedragen. [eigenaar c.s.] omschrijven dit als: “het was niet meer dan onhandigheid”.

4.5

De stelling van [eigenaar c.s.] dat de administratie en de boekhouding van
[herenmodezaak] op orde waren, omdat deze geautomatiseerd werden bijgehouden en dat daarvoor een samenwerking was met Bordan accountants, wordt niet alleen door Huisman q.q. weersproken, maar ook door [eigenaar c.s.] zelf.

4.6

Als productie 1 bij de conclusie van antwoord hebben [eigenaar c.s.] namelijk een proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD d.d. 20 april 2010 in het geding gebracht. Blijkens dit proces-verbaal is er € 1.043.192,-- te weinig omzetbelasting aangegeven en afgedragen over de periode van 2004 tot en met 2009. Daarnaast is in dit proces-verbaal de volgende passage opgenomen:

“Over de jaren 2007, 2008 en 2009 heb ik mijn berekeningen vanuit het kassasysteem niet kunnen aansluiten op een geautomatiseerde administratie of een jaarrekening/controleberekening omzetbelasting. Volgens mededeling van getuige [getuige], medewerker van Bordan, is er door Bordan over deze jaren geen (geautomatiseerde) administratie bijgehouden en er over deze jaren ook geen jaarherrekeningen/controleberekeningen omzetbelasting gemaakt”.

4.7

Hieruit volgt dat de administratie van [herenmodezaak] niet (geautomatiseerd) werd bijgehouden over de jaren 2007, 2008 en 2009.

4.8

Daarbij komt dat [eigenaar c.s.] blijkbaar ook aan de hand van de gevoerde administratie de rechten en verplichtingen niet kenden van [herenmodezaak]. Er is immers jarenlang structureel te weinig omzetbelasting betaald. [eigenaar c.s.] stellen zelf dat geen sprake is van enig opzet op belastingontduiking, zodat op basis van die stelling geen andere conclusie overblijft dan dat [eigenaar c.s.] geen goede administratie hebben gevoerd en als gevolg daarvan niet wisten hoeveel omzetbelasting was verschuldigd. Nu [eigenaar c.s.] voor het overige de stellingen en conclusies van Huisman q.q. niet hebben weersproken, is de rechtbank van oordeel dat sprake is van schending van artikel 2:10 BW.

4.9

Op voet van artikel 2:248 lid 2 BW heeft het bestuur zijn taak onbehoorlijk vervuld indien het, in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement, niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 10 of 394 en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

4.1

Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (HR 20 oktober 2006, NJ 2007, 2).

4.11

[eigenaar c.s.] hebben andere feiten en omstandigheden dan hun onbehoorlijke taakvervulling gesteld teneinde aannemelijk te maken dat sprake is van een andere belangrijke oorzaak van het faillissement van [herenmodezaak]. Huisman q.q. heeft deze feiten en omstandigheden enerzijds gemotiveerd betwist, en anderzijds [eigenaar c.s.] verweten dat zij hebben nagelaten het intreden van die oorzaken te voorkomen. De rechtbank zal deze feiten en omstandigheden één voor één bespreken.

De economische crisis

4.12

Ter onderbouwing van hun stelling dat de modebranche te lijden heeft gehad onder de economische crisis, hebben [eigenaar c.s.] een brancheonderzoek van ABN AMRO in het geding gebracht (productie 4 bij de conclusie van antwoord). Uit dit onderzoek blijkt volgens [eigenaar c.s.] dat de volumes tussen 2001 en 2007 stegen met 18%, maar vanaf 2007 daalden de volumes in de kledingbranche met 8,5%. Deze trend deed zich versterkt bij [herenmodezaak] voor, omdat zij zich richtte op de verkoop van exclusieve kleding en juist dit segment in een economisch tegenvallend klimaat als eerste wordt “geraakt”. De tegenvallend economie had gevolgen voor de financiële positie van [herenmodezaak].

4.13

Huisman q.q. betwist deze interpretatie van het brancheonderzoek van ABN AMRO. Volgens Huisman q.q. blijkt uit dit rapport namelijk dat de jaren 2006 en 2007 topjaren waren, en dat ook in 2008 nog ruim meer volume is omgezet dan in 2005 en dat dit zelfs nog geldt voor het jaar 2009. Pas vanaf het jaar 2010 is de kledingbranche onder het niveau van 2005 geraakt. De stelling van [eigenaar] dat de volumes vanaf 2007 met 8,5% zijn gedaald, is op zich juist, maar dat percentage ziet op de periode 2007 tot en met 2012, waarbij dient de te worden opgemerkt dat het faillissement al in 2009 is uitgesproken.
[herenmodezaak] heeft de echt moeilijke tijden voor de kledingbranche helemaal niet meer meegemaakt. Gelet op de branchecijfers had [herenmodezaak] het in 2009 nog prima moeten doen.

4.14

Uit de jaarcijfers 2004, 2005 en 2006 van [herenmodezaak] blijkt een tegenovergesteld beeld van de ontwikkeling in volumes volgens het rapport van
ABN AMRO. Waar de omzet en het resultaat van [herenmodezaak] in die drie jaren sterk afnam, is in het brancherapport van ABN AMRO een sterke stijging te zien in omzet. Een en ander kan enkel tot de conclusie leiden dat het economisch klimaat los staat van daling in omzet en resultaat bij [herenmodezaak].

4.15

Deze stellingen van Huisman q.q. heeft [eigenaar] niet, althans in onvoldoende mate, weersproken. De rechtbank zal om die reden uitgaan van de juistheid van de stellingen van Huisman q.q., en dat betekent dat [eigenaar c.s.] er niet in zijn geslaagd om aannemelijk te maken dat de economische crisis de oorzaak is van het faillissement van
[herenmodezaak].

Het wegblijven van (grote) klanten

4.16

[eigenaar c.s.] hebben aangevoerd dat een deel van de vermogende klanten van [herenmodezaak] door de crisis werd geraakt. Aannemers en projectontwikkelaars gingen failliet of hadden minder te besteden. Enkele vermogende projectontwikkelaars kochten aanzienlijk minder kleding, maar waren tot dat moment wel goed voor een omzet van € 100.000,-- per jaar. Daarnaast kocht de groep “yuppen” veel minder kleding en liep de omzet van belangrijke afnemers uit Duitsland terug. Een belangrijke Duitse klant werd bovendien ernstig ziek en overleed. Deze klant zorgde voor een jaarlijkse omzet van € 100.000,--.

4.17

Huisman q.q. betwist deze stelling van [eigenaar c.s.] en voert aan dat [eigenaar c.s.] deze stelling niet heeft onderbouwd.

4.18

Met Huisman q.q. is de rechtbank van oordeel dat [eigenaar c.s.] hun stelling niet, althans onvoldoende hebben onderbouwd. Weliswaar noemen [eigenaar c.s.] de naam van de overleden Duitse klant in zijn conclusie van dupliek, maar andere namen willen [eigenaar c.s.] niet noemen in verband met het respecteren van hun privacy. Bovendien blijven [eigenaar c.s.] steken in algemeenheden, daar waar van hen mag worden verwacht dat zij specifieke namen en specifieke bedragen noemen, in combinatie met specifieke periodes. Nu [eigenaar c.s.] hun stellingen niet nader hebben onderbouwd en bovendien ook geen bewijsaanbod ter zake hebben gedaan, zal de rechtbank deze stelling verwerpen. Dit brengt met zich dat [eigenaar c.s.] er niet in zijn geslaagd om aannemelijk te maken dat sprake is van het wegblijven van (grote) klanten, en dat dit de oorzaak is van het faillissement van [herenmodezaak].

Noodgedwongen verkoop van grote hoeveelheden kleding tegen dumpprijzen

4.19

[eigenaar c.s.] stellen dat door de economische teruggang en het wegblijven van klanten, [herenmodezaak] niet alle kleding meer kon verkopen. Hierdoor moest een groot deel in de uitverkoop voor “dumpprijzen” worden verkocht, wat verliezen opleverde.

4.2

Huisman q.q. betwist deze stelling van [eigenaar c.s.] en voert aan dat [eigenaar c.s.] deze stelling niet hebben onderbouwd. Eveneens betwist Huisman q.q. dat dit is gebeurd en hij betwist de gevolgen die [eigenaar c.s.] aan de uitverkoop verbinden. Het één of meerdere keren per jaar houden van een uitverkoop is immers een volstrekt normaal gegeven voor iedere detaillist.

4.21

Met Huisman q.q. is de rechtbank van oordeel dat [eigenaar c.s.] hun stelling niet, althans onvoldoende hebben onderbouwd. [eigenaar c.s.] hebben namelijk op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt in welke mate deze uitverkoop verlieslatend was en welk concrete financiële effect dit op de omzet heeft gehad. Dit brengt met zich dat [eigenaar c.s.] er niet in zijn geslaagd om aannemelijk te maken dat sprake is van verliezen door noodgedwongen verkoop tegen dumpprijzen als belangrijke oorzaak van het faillissement.

Voorfinanciering

4.22

[eigenaar c.s.] voeren aan dat door de economische crisis door kledingleveranciers maatregelen zijn getroffen, waaronder het terugdringen van de voorfinanciering naar afnemers. Voorheen hoefden afnemers de gekochte kleding pas te betalen bij aflevering. Dit systeem veranderde, omdat de leveranciers van [herenmodezaak] een vooruitbetaling verlangden van 30% op het moment dat de kleding werd besteld. Voor

[herenmodezaak] betekende dit dat zij de gekochte kleding gedeeltelijk moest gaan voorfinancieren en dit legde opnieuw een druk op de liquiditeit van de onderneming.

4.23

Huisman q.q. betwist deze stelling en hij betwist ook dat dit de door [eigenaar c.s.] gestelde gevolgen had.

4.24

De rechtbank is van oordeel dat deze stelling door [eigenaar c.s.] onvoldoende is onderbouwd. Nog los van de omstandigheid dat niet is aangetoond dat

[herenmodezaak] daadwerkelijk 30% diende vooruit te betalen, en vanaf welke datum dat is geweest, hebben [eigenaar c.s.] niet concreet onderbouwd welk effect dit concreet op de bedrijfsvoering van [herenmodezaak] heeft gehad. Hieruit volgt dat [eigenaar c.s.] er niet in zijn geslaagd om aannemelijk te maken dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

De financiële gevolgen van diefstal bij [herenmodezaak]

4.25

[eigenaar c.s.] stellen dat in 2004 is aangifte gedaan van diefstal door een voormalig werknemer voor een bedrag van € 21.999,-- aan geld en goederen. In 2007 constateerde de accountant van [herenmodezaak] dat de diefstal nog veel omvangrijker was en dat er in 2004 in totaal een bedrag van € 200.000,-- was verdwenen. Uit het onderzoek van
en de accountant dat hierop volgde, kwam naar voren dat deze medewerker maandelijks grote bedragen ontvreemdde. Hiervan is door [eigenaar] geen aangifte meer gedaan, omdat de vorige identieke zaak al door de officier van justitie was geseponeerd. Deze diefstal werkte door in de financiële positie van [herenmodezaak] in de jaren daarna.

4.26

Huisman q.q. voert aan dat het verdwenen bedrag ongeveer 10% is van de omzet in een gemiddeld jaar en bijvoorbeeld het tweevoudige van de in 2003 behaalde winst en zelfs het viervoudige van de in 2004 behaalde winst. Niet is gebleken dat [eigenaar] serieuze (civiele) actie heeft ondernomen om de verdwenen bedragen terug te krijgen. Dit had natuurlijk wel op zijn weg gelegen. Een en ander duidt op kennelijk onbehoorlijk bestuur. Geen ander redelijk denkend bestuurder zou onder deze omstandigheden zo hebben gehandeld. Dit duidt op onverantwoordelijkheid, nalatigheid en onbekwaamheid. Overigens heeft [eigenaar] de vermeende diefstallen niet bij de curator gemeld. Bovendien: [eigenaar] had de zogenaamde diefstal van € 220.000,-- moeten voorkomen. Hij had als bestuurder er voor moeten zorgen dat dit soort omvangrijke bedragen niet zomaar konden worden ontvreemd.

4.27

Nog daargelaten dat [eigenaar] pas bij dupliek – en dus tardief – heeft aangevoerd dat de voormalige werknemer geen verhaal bood (hetgeen overigens niet nader is onderbouwd), stelt de rechtbank vast dat [eigenaar] niet heeft weersproken dat hij het verdwijnen van een bedrag van € 220.000,-- had moeten voorkomen en dat hij er als bestuurder voor had moeten zorgen dat dergelijke omvangrijke bedragen niet zomaar konden worden ontvreemd.

4.28

In dat verband verwijst de rechtbank naar de uitspraak van de Hoge Raad van

30 november 2007 (NJ 2008, 91), waar overigens ook Huisman q.q. naar heeft verwezen. In dit arrest overwoog de Hoge Raad dat, indien de bestuurder een van buiten komende oorzaak aanvoert als belangrijke oorzaak van het faillissement, en de bestuurder vervolgens door de curator wordt verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, de bestuurder dan (tevens) feiten en omstandigheden zal moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert.

4.29

De rechtbank stelt vast dat [eigenaar c.s.] dergelijke feiten en omstandigheden niet hebben gesteld. Hieruit volgt dat [eigenaar c.s.] niet hebben voldaan aan hun stelplicht ten aanzien van het ontkrachten van het verwijt van Huisman q.q. dat zij hebben nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen. Om die reden zijn [eigenaar c.s.] er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat deze diefstal een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Resumé

4.3

[eigenaar c.s.] hebben niet voldaan aan hun verplichtingen uit de artikelen 2:10 en 2:394 BW en hebben hun taak onbehoorlijk vervuld, hetgeen wordt vermoed een belangrijke oorzaak te zijn van het faillissement van [herenmodezaak]. [eigenaar c.s.] zijn daarom jegens de boedel van [herenmodezaak] aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. [eigenaar c.s.] hebben geprobeerd aannemelijk te maken dat er andere oorzaken zijn voor het faillissement van [herenmodezaak], maar zijn daarin niet geslaagd.

4.31

De rechtbank zal daarom de vordering sub I. van de curator toewijzen, in dier voege dat voor recht zal worden verklaard dat [eigenaar c.s.] hun taak ten behoeve van

[herenmodezaak] kennelijk onbehoorlijk ex artikelen 2:248 lid 1, lid 2 j° 2:10 en

2:394 BW hebben vervuld en deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [herenmodezaak].

4.32

Naast de artikelen 2:10 BW, 2:248 BW en 2:394 BW heeft de curator artikel 2:9 BW ten grondslag gelegd aan zijn vordering, alsmede handelen uit onrechtmatige daad. Uit de processtukken van Huisman q.q. volgt dat hij deze grondslagen subsidiair, “indien en voor zover het voorgaande niet reeds tot aansprakelijkheid van [eigenaar c.s.] blijkt”, wenst aan te voeren. De rechtbank zal komen tot een toewijzing van het gevorderde op basis van de primaire grondslagen, zodat deze subsidiaire grondslagen geen verdere bespreking behoeven.

De omvang van de schade

4.33

[eigenaar c.s.] zijn op voet van artikel 2:248 lid 1 BW hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. De curator heeft voorshands aannemelijk gemaakt dat er een tekort zal zijn. Dit volgt uit het overzicht van de curator, waarop de vorderingen van de gezamenlijke schuldeisers € 2.193.801,95 bedragen.

4.34

De slechts in algemene bewoordingen vervatte betwisting van [eigenaar c.s.] is onvoldoende gemotiveerd en zal om die reden worden verworpen. Daarbij komt dat [eigenaar c.s.], blijkens de faillissementsaanvraag, erkennen dat er schulden zijn voor een bedrag van € 1.084.587,--, die niet volledig betaald kunnen worden uit de aanwezige baten.

De uiteindelijke omvang van de schade zal overigens pas bij de verificatievergadering worden vastgesteld.

4.35

De rechtbank zal de door [eigenaar c.s.] gestelde bewijsnood – [eigenaar c.s.] stellen dat zij de administratie van [herenmodezaak] volledig ter hand hebben gesteld aan Huisman q.q. maar niet volledig terug ontvangen – buiten beschouwing laten. Daargelaten dat eventuele bewijsnood voor rekening en risico van [eigenaar c.s.] dient te blijven, hebben [eigenaar c.s.] geen enkel bewijsaanbod gedaan.

4.36

Gelet op het vorengaande zal ook de vordering sub II van Huisman q.q. worden toegewezen, met dien verstande dat [eigenaar c.s.] hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling van het tekort in het faillissement van [herenmodezaak] zoals dat zal blijken bij de verificatie, vermeerderd met de boedelvorderingen, nader op te maken bij staat.

4.37

Huisman q.q. heeft gevorderd dat [eigenaar c.s.] worden veroordeeld om een voorschot van € 1.000.000,-- aan hem te betalen. [eigenaar c.s.] hebben tegen deze vordering geen verweer gevoerd. De rechtbank komt deze vordering niet onrechtmatig of ongegrond voor en zal deze vordering dan ook toewijzen.

4.38

[eigenaar c.s.] zullen, als meest in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure. De kosten aan de zijde van Huisman q.q. worden als volgt begroot:

- dagvaarding: € 78,34

- vast recht: € 1.474,--

- salaris advocaat: € 9.633,-- (3 punten x tarief 3.211,--)

Totaal: € 11.185,34

4.39

Huisman q.q. vordert wettelijke rente over de proceskosten. [eigenaar c.s.] hebben hiertegen geen verweer gevoerd. [eigenaar c.s.] zijn echter pas wettelijke rente verschuldigd over de proceskosten vanaf datum verzuim. De rechtbank zal een termijn van 14 dagen na betekening bepalen voor betaling van de proceskosten en beslissen dat de wettelijke rente over de proceskosten pas is verschuldigd wanneer betaling binnen deze termijn uitblijft.

5.De uitspraak

De rechtbank:

I. Verklaart voor recht dat [eigenaar c.s.] hun taak ten behoeve van

[herenmodezaak] kennelijk onbehoorlijk ex artikelen 2:248 lid 1, lid 2 j° 2:10 en

2:394 BW hebben vervuld en deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [herenmodezaak].

II. Veroordeelt [eigenaar c.s.] hoofdelijk tot betaling van het tekort in het faillissement van [herenmodezaak] zoals dat zal blijken bij de verificatie, vermeerderd met de boedelvorderingen, nader op te maken bij staat.

III. Veroordeelt [eigenaar c.s.] hoofdelijk tot betaling van een voorschot van € 1.000.000,-- aan Huisman q.q.

IV. Veroordeelt [eigenaar c.s.] in de kosten van dit geding, aan de zijde van Huisman q.q. begroot op € 11.185,34 (waaronder € 9.633,-- aan salaris advocaat), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag, indien en voor zover betaling van de proceskostenveroordeling niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden.

V. Verklaart dit vonnis voor de onderdelen II., III., en IV. uitvoerbaar bij voorraad.

VI. Wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. A.J. Louter, voorzitter, en

mrs. W.K.F. Hangelbroek en M.C. Bosch, en op 20 augustus 2014 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.