ECLI:NL:RBOVE:2014:4692

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

zaaknummer / rolnummer: C/08/160368 / KG ZA 14-273

Vonnis in kort geding van 5 september 2014

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AAB BEMIDDELING B.V.,

statutair gevestigd te Utrecht en kantoorhoudende te Naarden,

eiseres,

advocaat mr. D. Roesink te Naarden-Vesting,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DA RETAILGROEP B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Zwolle,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DA HOLDING B.V.,

statutair gevestigd te Leusden en kantoorhoudende te Zwolle,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DA TOTAAL RETAIL B.V.,

statutair gevestigd te Leusden en kantoorhoudende te Zwolle,

4.
[gedaagde 4],

wonende te [plaats 1],

5.
[gedaagde 5],

wonende te [plaats 2],

gedaagden,

advocaat mrs. A. Oorthuys en M. de Putter te Leiden.

Partijen zullen hierna AAB en DA Retailgroep c.s. genoemd worden. Gedaagden zullen afzonderlijk worden aangeduid als respectievelijk DA Retailgroep, DA Holding, DA Totaal Retail, [gedaagde 4] en [gedaagde 5].

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties 1 tot en met 6
de producties 1 tot en met 11 van DA Retailgroep c.s.
productie 7 van AAB
de producties 8 tot en met 10 van AAB
de mondelinge behandeling
de pleitnota van AAB
de pleitnota van DA Retailgroep c.s.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

DA Holding houdt alle aandelen in DA Retailgroep en DA Totaal Retail.

2.2.

[gedaagde 4] en [gedaagde 5] zijn de bestuurders van DA Holding, DA Retailgroep en DA Totaal Retail.

2.3.

DA Holding is eigenaar van de DA-merken en de DA-domeinnamen.

2.4.

DA Retailgroep exploiteert de DA-winkelformule(s) via eigen vestigingen en franchisevestigingen. DA Retailgroep heeft voor wat betreft de franchisevestigingen samenwerkingsovereenkomsten gesloten met zelfstandige ondernemers (DA drogisten).

2.5.

De DA drogisten zijn verenigd in een coöperatieve vereniging van drogisterijen met uitgesloten aansprakelijkheid (verder: de Coöperatie).

2.6.

DA Holding en DA Retailgroep hebben een nieuwe DA-formule ontwikkeld. Om deze formule te mogen gebruiken dienen de franchisenemers een overeenkomst aan te gaan met de voor dat doel opgerichte vennootschap, DA Totaal Retail.

2.7.

AAB regelt sinds 1999 de administratie van het cadeaubonnensysteem van DA Retailgroep.

2.8.

In 2009 hebben AAB en DA Retailgroep een overeenkomst gesloten inzake de cadeaubonnenverwerking. In deze overeenkomst is opgenomen dat de uitgifte van de cadeaubonnen in 2010 zal eindigen, waarna AAB gedurende een overgangsperiode van 2 jaar de verwerking van de reeds uitgegeven cadeaubonnen zal verzorgen.

2.9.

Op 9 augustus 2011 zijn AAB en DA Retailgroep een nieuwe overeenkomst aangegaan, waarbij de overeenkomst van 9 juni 2009 is gewijzigd en verlengd tot en met 31 december 2012. In de overeenkomst is bepaald dat AAB een “fixed fee” van € 15.995,00 per maand zal factureren aan DA Retailgroep.

2.10.

Op 17 september 2012 hebben AAB en DA Retailgroep – onder meer – afgesproken dat 31 oktober 2012 zou worden aangehouden als datum waarop een nieuwe overeenkomst met als ingangsdatum 1 januari 2013 zou worden gesloten, omdat de uitgifte van de cadeaubonnen niet per 31 december 2012 zou worden gestaakt.

2.11.

AAB en DA Retailgroep hebben geen nieuwe schriftelijke overeenkomst gesloten. De cadeaubonnen worden nog steeds uitgegeven en AAB verzorgt de administratie daarvan. DA Retailgroep betaalt daarvoor een maandelijkse vergoeding aan AAB.

2.12.

In januari 2014 hebben AAB en DA Retailgroep een hogere maandelijkse vergoeding voor AAB afgesproken.

2.13.

Tussen de Coöperatie en DA Retailgroep c.s. is een geschil ontstaan over het gebruik van het DA-merk voor de nieuwe formule van DA Totaal Retail. In verband hiermee heeft de Coöperatie DA Retailgroep c.s. in kort geding gedagvaard. Deze partijen proberen thans door middel van mediation tot een oplossing te komen. De voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland heeft bij vonnis van 19 juni 2014 de behandeling van voornoemd kort geding aangehouden tot 11 september 2014 en heeft DA Retailgroep c.s. – onder andere – geboden om de uitrol van de nieuwe DA-formule tot die datum te staken.

3.Het geschil

3.1.

AAB vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,:

primair

I. DA Holding zal verbieden haar (DA) merken ter beschikking te stellen van DA Totaal Retail als gevolg waarvan DA Totaal Retail de activiteiten van DA Retailgroep kan overnemen en DA Retailgroep niet met AAB kan voortgaan, zoals tot nu toe, zulks op straffe van een dwangsom van € 100.000,00 per dag of gedeelte daarvan, dat het tegendeel mocht voortduren;

II. DA Holding, DA Retailgroep en DA Totaal Retail zal gebieden ervoor te zorgen dat DA Retailgroep met AAB kan doorgaan, zoals tevoren (dus: in financieel opzicht aan haar verplichtingen uit dien hoofde kan en kan blijven voldoen) en haar zal gebieden met AAB voort te gaan onder dezelfde voorwaarden als op dit moment het geval is, totdat aan de relatie tussen partijen, inclusie een afloopperiode van 2 jaar, rechtsgeldig een eind is gekomen;

III. DA Totaal Retail zal verbieden gebruik te maken van de wanprestatie van DA Retailgroep jegens AAB door Drogisten over te hevelen naar DA Totaal Retail en gebruik te maken van de wanprestatie van DA Holding jegens DA Retailgroep, als gevolg waarvan de Drogisten naadloos van DA Retailgroep naar DA Totaal Retail over kunnen, zulks voor DA Totaal Retail, DA Retailgroep en DA Holding op straffe van een dwangsom van € 100.000,00 per keer en € 10.000,00 per dag of gedeelte daarvan, dat de verboden situatie mocht voortduren;

Subsidiair

IV. DA Totaal Retail zal gebieden met AAB voort te gaan onder dezelfde voorwaarden als dit met DA Retailgroep op dit moment het geval is, totdat aan de relatie tussen partijen, inclusief de afloopperiode van 2 jaar, rechtsgeldig een eind is gekomen;

V. zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag of gedeelte daarvan, dat DA Totaal Retail in gebreke blijft hieraan te voldoen binnen 5 werkdagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis;

primair en subsidiair

VI. zal bepalen dat bovenstaande, inclusief de gevraagde dwangsommen, evenzeer geldt voor de directie ([gedaagde 4] en [gedaagde 5]), omdat die dezelfde is van DA Holding, DA Retailgroep en DA Totaal Retail en dit alles dus veroorzaakt en in de hand heeft dit te stoppen;

VII. DA Holding, DA Retailgroep, DA Totaal Retail, [gedaagde 4] en [gedaagde 5] hoofdelijk, des dat de één betaalt de ander (ook) voor dat bedrag is gekweten, zal veroordelen in de kosten van deze procedure, daaronder verder begrepen het toepasselijk nasalaris en verdere kosten van tenuitvoerlegging alsmede de wettelijke rente daarover, voor zover daaraan niet binnen 14 dagen na aanzegging is voldaan.

3.2.

DA Retailgroep c.s. voert gemotiveerd verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Ingevolge artikel 254 lid 1 Rv is in alle spoedeisende zaken waarin, gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist, de voorzieningenrechter bevoegd deze te geven.

4.2.

AAB voert aan dat haar belang bij een onmiddellijke voorziening is gelegen in het feit dat zij vreest dat DA Retailgroep zal worden leeggehaald door de overheveling van de franchisenemers naar DA Totaal Retail, waardoor DA Retailgroep als contractspartner van AAB zinledig zal worden.

4.3.

DA Retailgroep c.s. betwist dat AAB een spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen heeft en voert daartoe aan dat DA Retailgroep de overeenkomst met AAB niet heeft opgezegd en dat zij de overeengekomen maandelijkse vergoeding steeds tijdig heeft betaald. Deze maandelijkse vergoeding is een vast bedrag dat niet afhankelijk is van de hoeveelheid werk en het aantal franchisenemers dat bij DA Retailgroep is aangesloten. DA Retailgroep c.s. stelt daarnaast dat de overgang van de franchisenemers naar DA Totaal Retail een geleidelijk proces zal zijn, omdat de franchisenemers zelf moeten kiezen voor de nieuwe DA-formule. Slechts twee franchisenemers hebben tot nu toe deze keuze gemaakt. De overgang van deze franchisenemers naar DA Totaal Retail alsmede de verdere uitrol van de nieuwe formule is bovendien door het kortgedingvonnis van 19 juni 2014 tot in ieder geval 11 september 2014 stilgelegd.

4.4.

Nu AAB haar stellingen in dit opzicht op geen enkele wijze heeft onderbouwd, terwijl deze door DA Retailgroep c.s. gemotiveerd zijn weersproken, is de voorzieningenrechter van oordeel dat een spoedeisend belang aan de zijde van AAB niet kan worden aangenomen.

4.5.

Ten overvloede wordt het volgende overwogen.

4.6.

AAB baseert haar vorderingen jegens DA Retailgroep op een door DA Retailgroep gepleegde wanprestatie, die volgens AAB bestaat uit het leeghalen van DA Retailgroep, waardoor zij mogelijk op (korte) termijn niet meer zal worden betaald voor haar werkzaamheden.

4.7.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan de tot nu toe gevolgde handelwijze van DA Retailgroep niet worden gekwalificeerd als een door haar gepleegde wanprestatie jegens AAB. DA Retailgroep is immers de op haar rustende verplichtingen uit de met AAB gesloten overeenkomst aldoor nagekomen. De aan AAB verschuldigde maandelijkse vergoeding is steeds tijdig betaald en er bestaat op dit moment geen reden om aan te nemen dat DA Retailgroep de door AAB verrichte werkzaamheden in de toekomst onbetaald zal laten. Weliswaar is het de bedoeling van DA Retailgroep c.s. om (een deel van) de franchisenemers te laten overstappen naar DA Totaal Retail, maar dit betreft, zoals door DA Retailgroep c.s. onweersproken is gesteld, een geleidelijk proces. Daarom is niet aannemelijk dat DA Retailgroep op korte termijn een lege vennootschap zal zijn, die niet meer in staat is aan haar verplichtingen te voldoen.

4.8.

Aan de jegens DA Holding en DA Totaal Retail ingestelde vorderingen is ten grondslag gelegd dat zij door mee te werken aan en gebruik te maken van de ontmanteling van DA Retailgroep onrechtmatig jegens AAB handelen. Volgens AAB zijn [gedaagde 4] en [gedaagde 5] daarvoor medeaansprakelijk, omdat zij als directie de hand hebben in wat er gebeurt in de DA-vennootschappen.

4.9.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat, nu DA Retailgroep niet toerekenbaar tekort is geschoten jegens AAB, ook geen sprake kan zijn van onrechtmatig handelen door DA Holding en DA Totaal Retail. De gestelde medeaansprakelijkheid van [gedaagde 4] en [gedaagde 5] is daarom evenmin aan de orde. Daar komt nog bij dat door AAB niet is aangegeven waaruit het persoonlijk onrechtmatig handelen van [gedaagde 4] en [gedaagde 5] zou bestaan. Dat zij als directie (mede) de koers bepalen van de DA-vennootschappen, kan op zichzelf niet tot de conclusie leiden dat zij in persoon aansprakelijk zijn voor het handelen van deze vennootschappen.

4.10.

Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van AAB zullen worden afgewezen.

4.11.

Tot slot overweegt de voorzieningenrechter dat, zelfs als sprake zou zijn van wanprestatie en onrechtmatig handelen zijdens DA Retailgroep c.s., de vorderingen van AAB niet voor toewijzing in aanmerking komen, omdat deze te onbepaald zijn. Dat brengt mee dat toewijzing van deze vorderingen tot executieproblemen zal kunnen leiden.

4.12.

AAB zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De voorzieningenrechter ziet daarbij, anders dan DA Retailgroep c.s. voorstaat, geen aanleiding om een hogere proceskostenvergoeding toe te kennen dan het gemiddelde tarief dat is vermeld in de “Aanbeveling tarieven korte gedingen kantonzaken en handelszaken” (gepubliceerd op rechtspraak.nl). De kosten aan de zijde van DA Retailgroep c.s. worden begroot op:

- griffierecht € 608,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.424,00

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt AAB in de proceskosten, aan de zijde van DA Retailgroep c.s. tot op heden begroot op € 1.424,00,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug en in het openbaar uitgesproken op 5 september 2014.