ECLI:NL:RBOVE:2014:506

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer: C/08/134344 HA ZA 13-17

datum vonnis: 22 januari 2014 (HBvO)

Vonnis van de rechtbank Overijssel, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:

[eiseres],

wonende te [woonplaats],

eiseres,

verder te noemen: [eiseres],

advocaat: mr. F.J.H.M. Berndsen te Breda,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

DE GEMEENTE HENGELO (O),

zetelende te Hengelo (O),

gedaagde,

verder te noemen: de gemeente,

procesadvocaat: mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,

behandelend advocaat: mr. B.J.P.G. Roozendaal te Breda.

Het procesverloop

In deze zaak is op 6 maart 2013 een tussenvonnis gewezen. Voor wat betreft het procesverloop tot dat moment, verwijst de rechtbank naar hetgeen daarover in het tussenvonnis is vermeld.

Naar aanleiding van het tussenvonnis heeft [eiseres] op 8 augustus 2013 de producties 25 tot en met 28 overgelegd en op 9 augustus 2013 de producties 29 tot en met 31.

Op 21 augustus 2013 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het daarvan, buiten aanwezigheid van partijen, opgemaakte proces-verbaal, inclusief een brief van 29 augustus 2013 van de zijde van de gemeente, een reactie van 4 september 2013 van [eiseres] en een reactie van 12 september 2013 namens de gemeente, bevindt zich in het dossier.

Daarna zijn nog de volgende stukken gewisseld:

een conclusie van repliek van de zijde van [eiseres], met de producties 32 tot en met 38;
een conclusie van dupliek van de zijde van de gemeente, met de producties 20 tot en met 23;
een akte uitlating producties van de zijde van [eiseres].

Tot slot hebben partijen vonnis gevraagd.

De overwegingen

Feiten, vorderingen en standpunten van partijen

Voor wat betreft de feiten, de vordering van [eiseres] en de onderbouwing daarvan, en het verweer van de gemeente, verwijst de rechtbank naar hetgeen daarover in het tussenvonnis van 6 maart 2013 is overwogen, en neemt dat hier over.

Heel kort samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.

[eiseres] is eigenaar van “Black Jack Gaming”, een bedrijf dat (onder andere) kansspelautomaten exploiteert. Ook verhuurt/verpacht zij café-inventarissen en horeca panden. [eiseres] was getrouwd met [L](hierna: [L]), die is overleden op [2009]. [L] was in loondienst van Black Jack Gaming.

[eiseres] stelt dat de gemeente onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Door gedragingen van de gemeente hebben exploitanten van drie cafés in Hengelo geen, of te laat, een vergunning op grond van de Drank en Horecawet (hierna: DHW) gekregen. Volgens [eiseres] is [L] door de gemeente zwart gemaakt, en café-exploitanten die iets te maken hadden met [L], zijn door de gemeente tegengewerkt. [eiseres] heeft daardoor schade geleden.

De gemeente heeft uitgebreid feitelijk en juridisch verweer gevoerd.

Verdere beoordeling van het geschil

I. Onrechtmatig handelen.

Café Twins (voorheen: The Londoner).

Voor café The Londoner heeft [D] op 10 oktober 2006 een vergunning op grond van de DHW aangevraagd. Naar aanleiding van deze aanvraag heeft de gemeente [D] op grond van artikel 3 van de Wet bevordering integriteit beoordeling openbaar bestuur (hierna: Wet Bibob) een uitgebreide vragenlijst laten invullen. De gemeente heeft daarna advies gevraagd aan het Bureau Bibob in Den Haag. De adviesaanvraag had mede betrekking op [L].

Omdat het café al die tijd dicht was, heeft [D] op 10 december 2006 een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend. De zitting vond plaats op 21 december 2006. Op 23 december 2006 verscheen in de Twentsche Courant Tubantia een artikel over deze kwestie.

Naar aanleiding van het advies van het Bureau Bibob, heeft de gemeente [D] laten weten dat zij voornemens was de vergunning te weigeren. Zowel [D] als [eiseres] als Black Jack Gaming hebben een zienswijze ingediend. Bij besluit van 3 april 2007 heeft de gemeente de vergunning geweigerd.

(Alleen) [D] heeft daartegen een bezwaarschrift ingediend en opnieuw een verzoek om een voorlopige voorziening gedaan. Ook hierover is in de Twentsche Courant Tubantia een artikel verschenen. Het bezwaar is door de gemeente ongegrond verklaard. Van deze beslissing is [D] in beroep gekomen bij de rechtbank. De rechtbank heeft de beslissing op bezwaar van de gemeente vernietigd. De gemeente had het advies van het Bureau Bibob ten onrechte aan haar beslissing ten grondslag gelegd, aldus de uitspraak van de rechtbank.

Daarop heeft de gemeente, bij besluit van 7 april 2009, de vergunning verleend.

Op 22 april 2009 heeft er opnieuw een artikel in de Twentsche Courant Tubantia gestaan over deze zaak.

Volgens [eiseres] bestaat het onrechtmatig handelen van de gemeente uit het volgende:

a. a) het was onrechtmatig om de vergunning op 3 april 2007 te weigeren. Dit volgt al uit de vernietiging door de rechtbank. Daarmee heeft de gemeente niet alleen onrechtmatig gehandeld jegens [D], maar ook jegens [eiseres] en [L]. Uit de conclusie van repliek begrijpt de rechtbank dat het onrechtmatig handelen volgens [eiseres] (ook) bestaat uit het handelen in strijd met een wettelijke plicht, namelijk artikel 3:49 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb): het verbod van vooringenomenheid, en artikel 3:9 Awb, de vergewisplicht;

b) het was onrechtmatig dat medewerkers van de gemeente tegen journalisten van Twentsche Courant Tubantia hebben gezegd dat [L] jongens als [D] gebruikt om als schijnbeheerder op te treden, en dat de gemeente [L] verdenkt van criminele activiteiten zoals het witwassen van gelden. Het doen van dergelijke uitlatingen is in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.

Weigeren DHW-vergunning

Ten aanzien van de eerste grond overweegt de rechtbank het volgende.

Met de vernietiging door de rechtbank staat vast dat de beslissing op bezwaar d.d. 27 november 2007 onrechtmatig was. Daarmee is nog niet de onrechtmatigheid van het (primaire) besluit van 3 april 2007 gegeven. Dit besluit is door de gemeente herroepen, hetgeen betekent dat de (civiele) rechter zelf zal moeten beoordelen of ook dit besluit onrechtmatig was.

De gemeente heeft gesteld dat zij het primaire besluit heeft herroepen
enkelop grond van doelmatigheid. De rechtbank overweegt dat, zelfs als dat waar zou zijn, het primaire besluit nog steeds ook onrechtmatig kan zijn.

Naar het oordeel van de rechtbank kleven aan het primaire besluit dezelfde gebreken als die welke de bestuursrechter heeft vastgesteld ten aanzien van de beslissing op bezwaar. Ook het primaire besluit is gebaseerd op het advies van Bureau Bibob, en de civiele rechter kan de bestuursrechter geheel volgen in diens oordeel, en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen, dat de gemeente haar besluit niet op dit advies had mogen baseren.

De rechtbank constateert dat ook het primaire besluit onrechtmatig is. Deze onrechtmatigheid is de gemeente toe te rekenen.

De gemeente heeft aangevoerd dat onrechtmatigheid jegens [D], nog geen onrechtmatigheid jegens [eiseres] betekent. Als meest vergaande verweer heeft zij zich beroepen op de formele rechtskracht van het primaire besluit jegens [eiseres]. [eiseres] heeft daartegen immers geen bezwaar gemaakt. Als een besluit formele rechtskracht heeft gekregen, houdt dat in dat het besluit, zowel voor wat betreft haar inhoud als voor wat betreft de wijze van totstandkoming, voor rechtmatig gehouden moet worden.

[eiseres] heeft daartegenin gebracht dat zij niet als belanghebbende in de zin van de Awb zou worden aangemerkt, en dus geen bezwaar
konmaken. Om die reden kan haar geen formele rechtskracht worden tegengeworpen.

De rechtbank overweegt het volgende. Bezwaar tegen een besluit kan worden gemaakt door een
belanghebbende(artikel 8:1 juncto 7:1 Awb). In artikel 1:2 van de Awb wordt gedefinieerd wat onder
belanghebbendewordt verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.

Waar in de Awb de term “belanghebbende” wordt gebruikt, komt daar steeds de in artikel 1:2 bedoelde betekenis aan toe (MvA II, Parl. Gesch. Awb I, p 152).

Beoordeeld dient dus te worden of [eiseres] als belanghebbende moet worden aangemerkt bij het besluit van 3 april 2007: de weigering om een DHW-vergunning te verlenen aan [D].

10.

De rechtbank stelt vast dat [eiseres] (en [L]) zienswijzen hebben kunnen indienen tegen het voorgenomen besluit om de DHW-vergunning te weigeren. Dit volgt uit artikel 33, lid 1 en 2, Wet Bibob. Dit artikel luidt als volgt:

1. Voordat een bestuursorgaan aan een beschikking voorschriften verbindt als bedoeld in artikel 3, zevende lid, en voordat een bestuursorgaan een voor de betrokkene negatieve beslissing neemt op grond van ernstig gevaar als bedoeld in artikel 3, eerste lid, dan wel op grond van feiten of omstandigheden als bedoeld in artikel 3, zesde lid, stelt het de betrokkene in de gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen.

2. Indien een bestuursorgaan een beschikking geeft, is in elk geval de persoon die in de beschikking wordt genoemd een belanghebbende in de zin van artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht.

11.

Op grond van artikel 33, lid 2, Wet Bibob zijn [eiseres] en [L] als belanghebbenden aangemerkt. Hun namen (en die van Black Jack Gaming) worden immers genoemd in het voorgenomen besluit (productie 6 bij dagvaarding). [eiseres] en [L] hebben ook daadwerkelijk hun zienswijzen ingediend (productie 7 bij dagvaarding).

Ook in de beslissing van 3 april 2007 (productie 2 bij conclusie van antwoord) is opgenomen dat [eiseres] en [L] zijn aangemerkt als belanghebbenden ingevolge artikel 33, lid 2, wet Bibob (pagina 2, tweede alinea), en zienswijzen hebben ingediend.

In artikel 4:8 Awb is bepaald dat derde-belanghebbenden zienswijzen moeten kunnen indienen tegen voorgenomen besluiten waar deze derden naar verwachting bedenkingen tegen zullen hebben.

12.

Het feit dat [eiseres] en [L] zijn aangemerkt als belanghebbenden in de zin van artikel 4:8 Awb, betekent dat zij ook belanghebbende zijn in de zin van artikel 8:1 juncto 7:1 Awb. Het begrip “belanghebbende” betekent immers overal in de Awb hetzelfde.

Zij konden dus bezwaar maken tegen de beslissing van 3 april 2007.

13.

Het is ook wel logisch dat [eiseres] en [L] als “belanghebbenden” moeten worden aangemerkt. Niet zozeer via de band van het derven van inkomsten indien [D] geen DHW-vergunning zou krijgen (via die band zou het inderdaad nog maar de vraag zijn of [eiseres] en [L] wel direct belanghebbenden zijn en niet veel eerder een afgeleid belang hebben), maar enkel vanwege het feit dat zij in de beschikking worden genoemd. Zij worden in de beschikking in verband gebracht met schijnbeheer en strafbare feiten.
Daaromzijn zij rechtstreeks belanghebbenden bij dit besluit.

14.

De conclusie moet zijn dat [eiseres] bezwaar had kunnen maken tegen de beslissing van 3 april 2007. Nu zij dat niet heeft gedaan, heeft het besluit jegens haar formele rechtskracht gekregen, en kan de rechtbank niet anders dan aannemen dat het besluit jegens haar, zowel voor wat betreft inhoud als voor wat betreft totstandkoming, rechtmatig moet worden geacht.

15.

De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State accepteert dat een besluit jegens de één onrechtmatig kan zijn (jegens degene die bezwaar en beroep heeft ingesteld, welk beroep is gehonoreerd) en jegens de ander rechtmatig (jegens degene die wel bezwaar had kunnen maken, maar dat niet heeft gedaan): ABRvS 24 maart 2004, LJN: AO6051.

16.

Wel kunnen er bijkomende omstandigheden zijn die zo klemmend zijn dat een uitzondering op de hoofdregel van de formele rechtskracht gerechtvaardigd kan zijn. Dat daarvan sprake is, is door [eiseres] echter niet gesteld.

17.

Een andere uitzondering op de hoofdregel wordt aangenomen indien het overheidsorgaan de onrechtmatigheid van het niet aangevochten besluit heeft erkend. De rechtbank constateert dat de gemeente dat in elk geval jegens [eiseres] niet heeft gedaan (alinea 4.9 e.v. conclusie van dupliek). De rechtbank voegt daaraan toe dat volgens vaste jurisprudentie de formele rechtskracht ook geldt indien vast staat dat het besluit zou zijn vernietigd als daartegen wel zou zijn opgekomen.

18.

Nu de rechtbank moet uitgaan van de rechtmatigheid van het besluit van 3 april 2007, kan de vordering van [eiseres], voor zover die is gebaseerd op het weigeren van de DHW-vergunning aan [D], niet worden toegewezen.

Krantenartikel 23 december 2007

19.

Als tweede grondslag voor de vordering heeft [eiseres] aangevoerd dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld, door [eiseres] en [L] in het openbaar van relatief zware misdrijven te beschuldigen, zonder enig nader onderzoek. Deze beschuldigingen zijn volgens [eiseres] geuit door medewerkers van de gemeente jegens een journalist, die het in Twentsche Courant Tubantia heeft opgenomen.

20.

De gemeente heeft betwist dat er dergelijke mededelingen zijn gedaan door haar medewerkers. Als dat al zo zou zijn, zijn die niet toe te rekenen aan het bevoegde orgaan, het College van Burgemeester &Wethouders (hierna: B&W). Ook stelt de gemeente dat de uitlatingen niet onrechtmatig zijn (alinea 4.61 conclusie van dupliek).

21.

De rechtbank overweegt dat, nu de gemeente betwist dat door of namens haar dergelijke uitspraken zijn gedaan, het aan [eiseres] is om bewijs aan te dragen van de door haar gestelde feiten.

Het leveren van bewijs is echter alleen zinvol als daarna geconcludeerd kan worden dat de uitlatingen aan (B&W van) de gemeente zijn toe te rekenen, en als geconcludeerd kan worden dat de uitlating onrechtmatig zijn.

22.

De rechtbank zal eerst de onrechtmatigheid beoordelen.

Een kopie van het krantenbericht van 23 december 2006 (en niet 26 december 2006 zoals ten onrechte in het eerste tussenvonnis en in de dagvaarding staat), is door [eiseres] overgelegd als productie 28. Het krantenbericht draagt de titel “Zwartepieten over Black Jack” en de subtitel: “Hengelo jaagt op gokkastenbaas[L] met eerste Bibob-onderzoek”.

In het krantenbericht staat onder meer:

Hengelo heeft voor het eerst een diepgravend onderzoek aangevraagd om de plaatselijke horeca zuiver te houden. Betrouwbare bronnen melden dat dit zich vooral richt op de rol van gokkastenbaas [L].

(…) Twee keer zat [L] deze maand in Almelo, bij de rechtbank. Niet omdat de man van Black Jack Gaming voor het hekje moest verschijnen, maar omdat hij de rechtszaken wilde volgen rond twee Hengelose cafés, De Tweede Kamer en The Londoner. In beide gelegenheden staan gokkasten van Black Jack Gaming, het bedrijf dat op naam van zijn vrouw [eiseres] staat en waarin hij een voorname rol speelt. Beide kroegen zijn op last van de gemeente dicht omdat die het niet vertrouwt. Hengelo vertrouwt vooral hem niet, vermoedt dat er sprake is van schijnbeheer, dat uiteindelijk [L] aan de touwtjes trekt, met wellicht criminele bedoelingen.

(…)

Maar rond The Londoner zet de gemeente voor het eerst een volgende stap: vorige week ging een aanvraag aan het bureau Bibob in Den Haag de deur uit, om de zaak, de personen erachter, de financiële stromen en de bedrijfsstructuur door te lichten.

De gemeente wantrouwt vooral de integriteit van [L] en Black Jack Gaming. Ze vermoedt dat hij jongens als [D] gebruikt om als schijnbeheerder op te treden. Schijnbeheer kan een dekmantel zijn voor criminele activiteiten, bijvoorbeeld witwassen van geld.

Kroegbaas [D] zei deze week voor de rechter dat het in gesprekken met juristen van de gemeente steeds ging over [L]. Die ambtenaren verklaarden dat er ‘mogelijkerwijs sprake is van schijnbeheer’.

23.

De rechtbank dient te beoordelen of deze uitlatingen, ervan uitgaande dat ze door/namens de gemeente zijn gedaan, onrechtmatig zijn. Het in het openbaar, met name in de media, doen van uitlatingen, bevindt zich in het spanningsveld van het recht op meningsuiting enerzijds en het recht op bescherming van eer en goede naam anderzijds.

Aan de ene kant staat het belang om gevrijwaard te blijven van lichtvaardige verdachtmakingen, en aan de andere kant het belang dat misstanden, door gebrek aan bekendheid in de samenleving, blijven bestaan. Welk belang dient te prevaleren, hangt af van de omstandigheden van het geval. De rechtbank verwijst hier naar het (standaard)arrest van de Hoge Raad van 24 juni 1983^[1]en de daar genoemde relevante omstandigheden.

In dit geval is het echter niet de gemeente zelf die heeft gepubliceerd of de publiciteit heeft gezocht, maar hooguit (als dat komt vast te staan) heeft geantwoord op door een journalist gestelde vragen. Ook die omstandigheid dient in de afweging betrokken te worden.

24.

In de afweging van de belangen neemt de rechtbank in aanmerking dat er voor de gemeente niet echt een belang lijkt te bestaan om [L] of Black Jack Gaming publiekelijk te beschuldigen, of het moet zijn dat de gemeente daarmee andere kroegbazen wil waarschuwen.

De geuite beschuldigingen “schijnbeheer, met wellicht criminele bedoelingen zoals het witwassen van geld” is redelijk ernstig te noemen, en kan in het commerciële verkeer gevolgen hebben voor een ondernemer. Bovendien is achteraf gebleken dat de gemeente die verdenking niet hard heeft gemaakt.

Daar staat tegenover dat er in het krantenartikel sprake is van “verdenkingen”, die niet zijn gepresenteerd als feiten. Dat er aanleiding bestond voor de verdenkingen volgt uit het feit dat er, naar aanleiding van de uitgebreide vragenlijst, op 18 december 2006 een adviesaanvraag was ingediend bij het Bureau Bibob in Den Haag. Het witwassen van criminele gelden via legale ondernemingen, is bovendien een ernstige misstand te noemen.

Wat voor de rechtbank echter de doorslag geeft, is dat dezelfde informatie ook in de krant terecht zou zijn gekomen als de journalist dat niet van een gemeenteambtenaar zou hebben gehoord. De journalist was aanwezig bij de (openbare) zitting van 21 december 2006. Daar was ook [L] bij aanwezig. Tijdens die zitting is, blijkens het vonnis van 22 december 2006, aan de orde geweest dat de gemeente een advies had aangevraagd bij het Bureau Bibob in Den Haag. Of [D] tijdens de behandeling wel of niet heeft gezegd dat hij niet begreep waarom hij geen vergunning kon krijgen vanwege de strafbare feiten waarvoor [L] was veroordeeld (partijen betwisten elkaars standpunt hieromtrent), vast staat in elk geval dat [D] na de zitting tegen de journalist heeft gezegd dat het in zijn contacten met de gemeente altijd ging over Wagelaar en dat de ambtenaren dan tegen hem zeiden dat er “mogelijkerwijs sprake was van schijnbeheer”. Dat de hele kwestie met name om [L] ging, was dus ook zonder informatie van de gemeenteambtenaar wel duidelijk.

Ook staat vast dat [L] zelf met de journalist heeft gesproken en de journalist heeft bezworen geen enkel crimineel oogmerk te hebben.

Vast staat ook dat de gemeenteambtenaar de betreffende journalist in elk geval algemene informatie heeft gegeven over de Wet Bibob.

Als op dat moment al niet duidelijk was dat de gemeente [L] verdacht van schijnbeheer ten behoeve van het mogelijk witwassen van criminele gelden, werd dat in elk geval duidelijk bij de beslissing van 3 april 2007. Op dat moment werden er daadwerkelijk gevolgen verbonden aan die verdenking, namelijk het weigeren van de vergunning.

De verdenking van de gemeente zou dus toch wel in de krant terecht zijn gekomen.

Als dus al zou komen vast te staan dat gemeente-ambtenaren de in het krantenbericht van 23 december 2006 genoemde informatie zouden hebben gegeven, kan dat in het licht van de bovenstaande afweging, niet onrechtmatig worden geoordeeld.

25.

Het uiten van een verdenking
op zichzelf, is naar het oordeel van de rechtbank niet onrechtmatig, ook al is die uiteindelijk niet hard gemaakt. Voordat er advies wordt gevraagd aan het Bureau Bibob in Den Haag, zal er altijd enige verdenking moeten zijn die nog niet door feiten bevestigd is, anders zou een advies ook niet nodig zijn.

26.

Voor zover [eiseres] ook doelt op de krantenberichten rond het verzoek om voorlopige voorziening van oktober 2007, overweegt de rechtbank dat daarin niet meer staat dan in het krantenbericht van 23 december 2006, zij het dat de procedure op dat moment verder gevorderd was en de gemeente haar standpunt handhaafde. Uitingen van gemeente-ambtenaren zijn gedaan ter openbare zitting. Van onrechtmatig handelen is geen sprake.

27.

De conclusie moet zijn dat ook de tweede grond voor het gestelde onrechtmatig handelen in verband met café The Londoner, niet kan worden gehonoreerd.

Vooringenomenheid

28.

Voor zover [eiseres] in dit kader - meer in het algemeen - heeft aangevoerd dat de vooringenomenheid van de gemeente ook blijkt uit de informatie die zij aan mevrouw [H] van Heineken Brouwerijen heeft gegeven, overweegt de rechtbank het volgende.

29.

In de schriftelijke informatie van de gemeente aan mevrouw [H] (productie 8 bij dagvaarding), staan geen onrechtmatige en/of onjuiste opmerkingen. De gemeente mag een Bibob-advies gedurende twee jaar gebruiken in verband met andere beslissingen. De aankondigingen dat ze dat ook zal doen, is niet onrechtmatig. Aangenomen mag worden dat mevrouw [H] van Heineken Bierbrouwerijen ervan op de hoogte is dat beslissingen op grond van een Bibob-advies, aan de rechter kunnen worden voorgelegd, hetgeen in dit geval ook is gebeurd.

30.

De rechtbank overweegt bovendien dat deze correspondentie plaatsvond een jaar nadat de vergunning was geweigerd. Op de vergunningverlening aan [D], noch op (eventueel) geleden schade in verband met weigering van de vergunning, kan dit derhalve invloed hebben gehad.

Eetcafé The Pub

31.

Het onrechtmatig handelen dat [eiseres] de gemeente verwijt in verband met café The Pub, bestaat daaruit dat de gemeente (in de persoon van de heer [X]) [W] heeft laten weten dat haar aanvraag voor een DHW-vergunning voor café The Pub bij voorbaat kansloos was, omdat zij het pand huurde van [eiseres] en omdat zij in de vorm van een pachtovereenkomst een zakelijk samenwerkingsverband met [eiseres] zou krijgen. De gemeente heeft [W] bewogen van haar aanvraag af te zien. Daarmee heeft de gemeente gehandeld in strijd met het verbod op vooringenomenheid, aldus [eiseres].

32.

De gemeente heeft in de eerste plaats betwist dat [X] dergelijke uitlatingen heeft gedaan. Volgens de eigen stelling van [eiseres], heeft [W] slechts contact gehad met andere ambtenaren. [W] is niet onder de druk bezweken, maar had haar eigen redenen om de aanvraag in te trekken. Zelfs indien zulke uitlatingen zouden zijn gedaan, had [W] daar niet op mogen vertrouwen, maar had ze het besluit van het bevoegde orgaan, het college van B&W, moeten afwachten, aldus de gemeente.

33.

De rechtbank overweegt als volgt. Beoordeeld moet worden of een gemiddeld assertieve burger door de uitlatingen van de ambtenaar in redelijkheid bewogen kon worden om de aanvraag in te trekken. Als een ambtenaar dergelijke druk heeft uitgeoefend, is dat naar het oordeel van de rechtbank onrechtmatig te noemen. Voorop staat echter wel dat ook van [W] verwacht mag worden dat zij weet dat niet een ambtenaar, maar B&W de beslissing neemt, en dat die beslissing bovendien voorgelegd kan worden aan de rechter.

34.

In casu zou tegen [W] zijn gezegd dat haar aanvraag bij voorbaat kansloos was, omdat het pand van [eiseres] gehuurd werd en zij overigens in de vorm van een pachtovereenkomst dan een zakelijk samenwerkingsverband met [eiseres] zou krijgen. Onder die druk is [W], aldus alinea 16 van de dagvaarding, bezweken.

[W] heeft in eerste instantie zelf als reden voor het intrekken van de aanvraag gegeven dat het voor haar persoonlijk niet haalbaar was een eetcafé te runnen in combinatie met twee kinderen (brief van 28 juli 2008 aan de gemeente; productie 12 bij conclusie van antwoord).

In een verklaring van 14 augustus 2008 (productie 12 bij dagvaarding) schrijft [W]:

Hierbij verklaar ik (…) dat ik mij genoodzaakt voelde te stoppen met Cafe de Pub (…) door de romp slomp en druk van gemeente Hengelo mede nadat men dreigde met BIBOB via de gemeente Hengelo. Druk werd mij te groot zodat ik zelf een brief heb gestuurd om er maar van af te zijn.

Volgens de conclusie van repliek heeft de gemeente, op grond van haar vooringenomenheid, [W] verzocht om een Bibob-vragenlijst in te vullen.

In haar verklaring van 1 augustus 2013 verklaart [W]:

Ik moest omdat er automaten van Black Jack zouden staan opeens een Bibop-formulier in vullen waarbij duidelijk werd gemaakt dat dit niet de normale gang van zaken was. Verder liet de gemeente ook wel merken dat het een moeilijk verhaal zou worden als ik hiermee verder zou gaan. Ik begreep hier niets van. Ik heb geen overtredingen begaan, geen schulden of leningen en toch kreeg ik het gevoel dat ik verdacht werd van allerlei dingen.

Samenwerken met Black Jack daar was de gemeente op de een of andere manier niet blij mee.

Door dit hele gedoe zag ik het totaal niet meer zitten, ik had op dat moment privé problemen en het beginnen met de Pub zou daar veel in hebben opgelost.

Ik was echter zo bang geworden van de mededelingen, gedaan door de gemeente en de bibop dat ik er van af heb gezien.

35.

Naar het oordeel van de rechtbank kan van een gemiddeld assertieve burger bij deze feiten en omstandigheden redelijkerwijs verlangd worden dat hij zijn aanvraag doorzet om daarop te laten beslissen door het bevoegde orgaan. Een gemiddeld assertieve burger had zich door deze uitlatingen naar het oordeel van de rechtbank niet gedwongen hoeven voelen om zijn aanvraag in te trekken. Er is uiteindelijk niet meer gezegd dan dat een Bibob-formulier zou moeten worden ingevuld en dat het wel eens (heel) lastig zou kunnen worden om een vergunning te krijgen.

Uiteraard dienen gemeente-ambtenaren zich te allen tijde te onthouden van onjuiste mededeling en/of onjuiste beïnvloeding, maar ambtenaren nemen uiteindelijk niet de beslissing, en door de aanvraag door te zetten - hetgeen in de gegeven omstandigheden naar het oordeel van de rechtbank van [W] dus verlangd kon worden - had [W], desnoods via bezwaar en beroep, een juist oordeel gekregen. De rechtbank concludeert dat het handelen (onder verantwoordelijkheid) van de gemeente, niet leidt tot schadeplichtigheid.

Café De Tweede Kamer

36.

Het onrechtmatig handelen van de gemeente inzake café De Tweede Kamer, lag volgens [eiseres] daarin dat de gemeente de exploitanten, [Y] en [S], in diverse gesprekken te kennen heeft gegeven dat er geen drank- en horecawet vergunning voor Café De Tweede Kamer aan hen zou worden afgegeven zolang zij op welke wijze dan ook een verbintenis hadden met [eiseres]. [Y] en [S] hebben daarop hun aanvraag niet doorgezet, aldus [eiseres].

37.

De gemeente heeft betwist dat er door enige gemeenteambtenaar dergelijke uitlatingen zijn gedaan. [eiseres] legt geen enkel bewijsmiddel over. De verklaring van [Y] en [S] (productie 17 bij dagvaarding) acht de gemeente niet geloofwaardig.

De gemeente stelt voorts dat er ook voor wat betreft deze vergunningaanvraag, sprake is van formele rechtskracht. Nadat er een aanvraag was gedaan, heeft de gemeente om aanvulling van ontbrekende gegevens gevraagd. Er zijn door [Y] aanvullende gegevens overgelegd, maar onvoldoende om op de aanvraag te kunnen beslissen. De gemeente heeft daarop op 10 mei 2007 besloten de aanvraag buiten behandeling te stellen. Dit is een besluit in de zin van de Awb, waartegen bezwaar en beroep openstaat. Nu [Y] en [S] daarvan geen gebruik hebben gemaakt, heeft het besluit formele rechtskracht gekregen, en moet ervan uit worden gegaan dat het besluit, zowel voor wat betreft inhoud als voor wat betreft de wijze van totstandkoming, rechtmatig is. Eventuele mededelingen van de gemeente die zijn gedaan voorafgaand aan het nemen van het besluit tot buiten behandeling stellen van de aanvraag, delen in de formele rechtskracht van dat besluit en kunnen derhalve niet als onrechtmatig worden aangemerkt, aldus de gemeente.

38.

[eiseres] heeft daar nog tegenin gebracht dat het juist de mededelingen van de gemeente waren die [Y] en [S] hebben doen besluiten om af te zien van het doorzetten van de aanvraag.

39.

De rechtbank overweegt dat er in het geval van café De Tweede Kamer een gemeentelijk besluit ligt – het besluit van 10 mei 2007 – dat inderdaad formele rechtskracht heeft gekregen. Artikel 4:5, lid 1, aanhef en onder c, van de Awb geeft het bestuursorgaan de mogelijkheid een aanvraag niet te behandelen als de verstrekte gegevens en bescheiden onvoldoende zijn voor de beoordeling van de aanvraag. Wel moet de aanvrager de gelegenheid hebben gehad om de aanvraag binnen een door het bestuursorgaan gestelde termijn, aan te vullen.

In casu heeft de gemeente bij brief van 19 april 2007 om aanvullende bewijsstukken gevraagd op een drietal specifieke onderwerpen (productie 16 bij conclusie van antwoord). Het gaat om twee medewerkers die niet op het aanvraagformulier staan genoemd, en van deze twee medewerkers de verklaring sociale hygiëne en arbeidsovereenkomst die nog moesten worden overgelegd. Door de aanvragers is, overigens buiten de door de gemeente gegeven termijn, de verklaring sociale hygiëne en arbeidsovereenkomst van slechts één van de twee medewerkers overgelegd. De gemeente heeft daarop op 10 mei 2007 het besluit genomen de aanvraag niet in behandeling te nemen. Tegen dat besluit is geen bezwaar en beroep ingesteld.

40.

Nu het besluit van 10 mei 2007 formele rechtskracht heeft gekregen, moet de rechtbank ervan uitgaan dat het feit dat geen DHW-vergunning is verleend, conform het recht is. Om welke reden [Y] en [S] hebben besloten niet alle door de gemeente gevraagde gegevens in te leveren, speelt geen rol meer. De gemeente heeft aan hen geen DHW-vergunning verleend, en dat moet voor rechtmatig worden gehouden. Als zij meenden dat het onjuist was dat de aanvraag niet in behandeling werd genomen, hadden zij tegen dat besluit bezwaar moeten maken.

41.

De conclusie moet zijn dat ook wat betreft café De Tweede Kamer, de gemeente geen onrechtmatig handelen verweten kan worden.

Conclusie

42.

De conclusie uit al het voorgaande moet zijn, dat de gemeente niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres]. De vraag naar de schade, het causaal verband en de relativiteit, komt dan ook niet meer aan de orde. De vorderingen moeten worden afgewezen.

43.

Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, zal [eiseres] worden veroordeeld in de kosten van de gemeente. Deze kosten worden als volgt berekend:

salaris van de gemachtigde: 3 procespunten (conclusie van antwoord; bijwonen comparitie van partijen; conclusie van dupliek) maal tarief II (€ 452,00 per procespunt) derhalve € 1.356,00;
verschotten: griffierecht € 575,00.

Beslist wordt derhalve als volgt.

De beslissing

De rechtbank:

I. Wijst het gevorderde af.

II. Veroordeelt [eiseres] in de proceskosten. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op € 1.356,00 wegens het salaris van de gemachtigde en € 575,00 wegens verschotten.

III. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

IV. Wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Bottenberg – van Ommeren en is op 22 januari 2014 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.