Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 14/2429
uitspraak van de voorzieningenrechter op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
1.
New York Pizza Delivery B.V., te Amstelveen,
2.
[verzoeker], wonende te Apeldoorn,
verzoekers,
(gemachtigde: mr. G. Aarts),
en
het college van burgemeester en wethouders van Deventer, verweerder,
Als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen:
[derde belanghebbende 1] en[derde belanghebbende 2],
[derde belanghebbende 3]en
[derde belanghebbende 4],
[derde belanghebbende 4],
[derde belanghebbende 5]en
[derde belanghebbende 6],
[derde belanghebbende 6],
allen wonende te Deventer,
(gemachtigde: G.J. Hingstman).
Procesverloop
Bij besluit van 4 juli 2014 (het primaire besluit] heeft verweerder aan [verzoeker] de last opgelegd om ervoor zorg te dragen dat binnen zes weken na dagtekening van dit besluit geurhinder ten gevolge van de inrichting aan de Houtmarkt 10 te Deventer wordt voorkomen, dan wel wordt beperkt tot een aanvaardbaar niveau, middels het afvoeren van afgezogen dampen en gassen van het bereiden van voedingsmiddelen die naar de buitenlucht worden geëmitteerd ten minste twee meter boven de hoogste daklijn van de binnen 25 meter van de uitmonding gelegen bebouwing of door deze door een doelmatige ontgeuringsinstallatie te leiden.
Verzoekers hebben tegen het primaire besluit op 23 juli 2014 bezwaar gemaakt.
Bij aanvullend besluit van 8 augustus 2014 heeft verweerder de begunstigingstermijn verlengd tot 11 oktober 2014.
Verzoekers hebben de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 oktober 2014. New York Pizza Delivery B.V. zich laten vertegenwoordigen door [directeur]. Verzoeker [verzoeker] is in persoon verschenen. Verzoekers zijn bijgestaan door mr. G. Aarts. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door M.G.M. Meijerink en J.A. Kroes. De derde-partijen zijn in persoon verschenen.
Overwegingen
Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat de last onder dwangsom is gericht tot [verzoeker] (hierna: [verzoeker]), als exploitant van New York Pizza te Deventer.
Artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt dat onder belanghebbende wordt verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Weliswaar heeft New York Pizza Delivery B.V., als landelijke keten waarbij [verzoeker] als franchiser is aangesloten, belang bij een goed lopende vestiging in Deventer, maar dit gegeven is op zichzelf genomen onvoldoende om als belanghebbende te worden aangemerkt bij alle besluiten die betrekking hebben op [verzoeker], als franchiser. Het belang van New York Pizza Delivery B.V. bij het bestreden besluit is afgeleid van het belang van [verzoeker]. Nu New York Pizza Delivery B.V. door het bestreden besluit niet rechtstreeks in haar belangen is getroffen, kan zij dan ook niet als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb worden aangemerkt.
Omdat New York Pizza Delivery B.V. geen belanghebbende is bij het bestreden besluit is het bezwaar, voor zover ingediend namens deze partij, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, daarom niet-ontvankelijk.
Het verzoek om een voorlopige voorziening, voor zover ingediend namens New York Pizza Delivery B.V. kan reeds daarom niet worden toegewezen. Het navolgende heeft betrekking op het verzoek van verzoeker [verzoeker].
In september 2013 heeft [verzoeker], hierna te noemen verzoeker, een inrichting gevestigd aan de Houtmarkt 10 te Deventer. In deze inrichting worden pizza’s bereid. De pizza’s worden vervolgens door koeriers bij klanten bezorgd. In de inrichting kunnen geen pizza’s worden genuttigd.
De inrichting beschikt over een luchtafzuig- en ontgeuringsinstallatie. Deze mondt uit voor de deur van een aangrenzend appartementencomplex. De plek waar de luchtafvoer uitmondt ligt beneden het balkon van [derde belanghebbende 1]. De derde-partijen wonen allen in dit appartementen-complex. [derde belanghebbende 1], [derde belanghebbende 3] en [derde belanghebbende 4] hebben verweerder verzocht om handhavend op te treden tegen de door hen ervaren geuroverlast vanuit de inrichting.
Bij besluit van 6 december 2013 heeft verweerder aan verzoeker de last opgelegd om binnen vier weken na dagtekening van dit besluit ervoor zorg te dragen dat geurhinder wordt voorkomen, dan wel beperkt tot een aanvaardbaar niveau, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 1.750,- per week of een gedeelte daarvan, met een maximum van € 17.500,- voor elke keer dat geurhinder niet is voorkomen dan wel beperkt tot een aanvaardbaar niveau. Het tegen dit besluit gemaakte bezwaar is op 10 juli 2014 ongegrond verklaard. Tegen dit besluit is beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij besluit van 4 juli 2014 besloten tot invordering van het verbeurde bedrag van € 17.500,--.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder aan verzoeker de last opgelegd om binnen zes weken na dagtekening van dit besluit ervoor zorg te dragen dat geurhinder wordt voorkomen, dan wel beperkt tot een aanvaardbaar niveau, zulks onder verbeurte van € 50.000,--, te betalen ineens, indien niet aan deze last wordt voldaan. Bij besluit van 8 augustus 2014 heeft verweerder de begunstigingstermijn verlengd tot 11 oktober 2014.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat gelet op de dwangsom van € 50.000,-- ineens die verzoeker op 11 oktober 2014 dreigt te verbeuren, indien dan niet is voldaan aan de opgelegde last, in voldoende mate sprake is van spoedeisend belang bij het treffen van een voorlopige voorziening.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat de inrichting een type B-inrichting is, die onder de werking valt van het Activiteitenbesluit milieubeheer (hierna: Activiteitenbesluit). Op de inrichting is het bepaalde in paragraaf 3.6.1 van het Activiteitenbesluit (“bereiden van voedingsmiddelen”) van toepassing.
Op grond van het bepaalde in artikel 3.132 van het Activiteitenbesluit wordt bij het bereiden van voedingsmiddelen ten behoeve van het voorkomen dan wel voor zover dat niet mogelijk is het tot een aanvaardbaar niveau beperken van geurhinder voldaan aan de bij ministeriële regeling gestelde eisen.
Op grond van het bepaalde in artikel 3.103, eerste lid, van de Activiteitenregeling milieubeheer (hierna: Activiteitenregeling) worden, ten behoeve van het voorkomen, dan wel, voor zover dat niet mogelijk is, het tot een aanvaardbaar niveau beperken van geurhinder als bedoeld in artikel 3.132 van het besluit, afgezogen dampen en gassen van het bereiden van voedingsmiddelen als bedoeld in artikel 3.130, onder b, c en d, van het besluit die naar de buitenlucht worden geëmitteerd:
ten minste twee meter boven de hoogste daklijn van de binnen 25 meter van de uitmonding gelegen bebouwing afgevoerd; of
geleid door een doelmatige ontgeuringsinstallatie.
Vast staat dat de afgezogen dampen en gassen op dit moment niet ten minste twee boven de hoogste daklijn van de binnen 25 meter van de uitmonding gelegen bebouwing worden afgevoerd. De vraag is dan vervolgens of de dampen en gassen door een doelmatige ontgeuringsinstallatie, als bedoeld in artikel 3.103, onder b, van de Activiteitenregeling, worden geleid.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat op dit moment geen sprake is van een doelmatige ontgeuringsinstallatie, als bedoeld in de hiervoor genoemde bepaling. Verweerder heeft zich hierbij mogen baseren op de fysieke waarnemingen van toezichthouders van de gemeente Deventer en op meerdere rapporten van Bureau Witteveen en Bos. Zo blijkt uit een rapport van dit bureau van 13 maart 2014 dat bij het verlaten van de ontgeuringsinstallatie een gemiddelde geurconcentratie van 307 Ou/m³ is gemeten. Uit een rapport van Bureau Witteveen en Bos van 1 september 2014 blijkt dat de gemeten geurconcentratie na het passeren van de ontgeuringsinstallatie 298 Ou/m³ bedroeg. Uit op 18 september 2014 door Bureau Witteveen en Bos toegezonden meetresultaten blijkt dat bij deze meting een geurconcentratie van 139 Ou/m³ is vastgesteld. Blijkens de rapporten van Bureau Witteveen en Bos wordt dergelijke baklucht bij een concentratie van 15 Ou/m³ tot 21 Ou/m³ als onaangenaam ervaren. Nu de geurconcentratie in alle gevallen waarin gemeten is een veelvoud van deze hedonische waarde bedraagt, moet het er reeds daarom voor worden gehouden dat de ontgeuringsinstallatie niet doelmatig is. Hierbij komt dat het emissiepunt is aangebracht op een plek vanwaar de uit de inrichting afgezogen geuren zich gemakkelijk naar de nabijgelegen woningen en balkons kunnen verspreiden.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter bevestigt het door verzoeker overgelegde rapport van SPA Ingenieurs (hierna: SPA), van 6 oktober 2014, juist dat geen sprake is van een doelmatige ontgeuringsinstallatie. Zo blijkt uit dit rapport dat de snelheid van de lucht in het luchtbehandelingssysteem te hoog is met het oog op een optimale reinigende werking van dit installatieonderdeel. Verder wijst het rapport van SPA er op dat het huidige emissiepunt van de ontgeuringsinstallatie voor problemen zorgt doordat dit zich op een windluwe plek bevindt waar geur gemakkelijk blijft hangen. Ook wijst het rapport van SPA er op dat het emissiepunt zich pal onder een raam op de eerste verdieping en vlakbij een balkon van de aangrenzende bovenliggende woning bevindt. Verder is, in opdracht van SPA, op 2 oktober 2014 een drietal metingen uitgevoerd door Buro Blauw. Uit deze metingen komt naar voren dat sprake was van een gemiddelde uitgaande geurconcentratie van 132 Ou/m³.
Nu de inrichting niet voldoet aan het bepaalde in artikel 3.103, eerste lid, van de Activiteitenregeling is sprake van een overtreding van deze bepaling.
Op grond van het bepaalde in artikel 18.2 van de Wet milieubeheer is verweerder bevoegd om handhavend op te treden tegen deze overtreding.
Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
De opgelegde last is gericht op het herstel van de overtreding en dient ter beperking van de door de inrichting veroorzaakte geurhinder.
Vast staat dat de overtreding als zodanig niet kan worden gelegaliseerd. De inrichting blijft immers gehouden om de wettelijke norm die is neergelegd in 3.132 van het Activiteitenbesluit, gelezen in samenhang met artikel 3.103, eerste lid, van de Activiteitenregeling, na te leven.
Verzoeker stelt dat hij aantoonbaar bereid is om maatregelen tegen de vermeende geurhinder te treffen. Hij heeft omgevingsvergunningen aangevraagd en op 10 september 2014 verkregen voor het verplaatsen van de gevelroosters, het aanbrengen van een ontluchtingskanaal dat twee meter uitkomt boven het hoogst gelegen dak van het appartementencomplex en het aanbrengen van een ontluchtingskanaal met deflectorkap dat even hoog is als de daklijn van het hoogste punt van het naastgelegen dak.
Door tegenwerking van de vereniging van eigenaren zijn deze maatregelen tot nu toe niet mogelijk gebleken, aldus verzoeker. Verzoeker stelt dat hem dit niet kan worden verweten.
De vereniging van eigenaren is vooralsnog niet bereid om medewerking te verlenen aan het plaatsen van een pijp op het dak van het gebouw waarin zich naast de inrichting ook hun woningen bevinden. Een deel van de bewoners vreest dat de installatie waarmee de geuren door de pijp zullen worden geleid tot geluidsoverlast voor bewoners en tot verplaatsing van de geuroverlast zullen leiden. Ook de overige maatregelen kunnen (vooralsnog) niet rekening op instemming van de vereniging van eigenaren.
De voorzieningenrechter overweegt dat verzoeker, toen hij de inrichting aan de Houtmarkt 10 te Deventer vestigde, kon weten dat de inrichting moest voldoen aan de wettelijke normen ter beperking van geurhinder. Het had op de weg van verzoeker gelegen om zich er voorafgaand aan de opening van de inrichting ervoor te zorgen dat hij aan de wettelijke normen wat betreft geurhinder kon voldoen. Thans is er een situatie waarin overleg is aangewezen, maar dat kennelijk wordt belemmerd en de nodige tijd zal kosten door verstoorde verhoudingen welke verstoring naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet eenzijdig bij de omwonenden kan worden gelegd. Een en ander ligt in de risicosfeer van verzoeker.
De vraag of de vereniging van eigenaren onrechtmatig handelt door (vooralsnog) geen toestemming te verlenen voor het plaatsen van een pijp waarmee dampen en gassen uit de inrichting kunnen worden afgevoerd is een privaatrechtelijke kwestie waarover de bestuursrechter geen oordeel kan geven.
Verzoeker stelt zich op het standpunt dat verweerder, gelet op de omstandigheden van het geval, aan de inrichting een maatwerkwerkvoorschrift had moeten opleggen in plaats van handhavend op te treden.
De voorzieningenrechter overweegt naar aanleiding van deze stelling dat de bevoegdheid tot het opleggen van maatwerkvoorschriften is neergelegd in het vierde lid van artikel 3.103 van de Activiteitenregeling. Uit de tekst van deze bepaling blijkt dat deze bevoegdheid bedoeld is als aanvulling op het eerste lid van artikel 3.103 van de Activiteitenregeling, voor het geval dat, ondanks dat voldaan is aan het bepaalde in het eerste lid, geurhinder toch onvoldoende wordt voorkomen. De bevoegdheid tot het opleggen van maatwerkvoorschriften is niet bedoeld om af te doen aan het bepaalde in het eerste lid. Verweerder heeft van deze bevoegdheid geen gebruik hoeven te maken.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan voorts niet worden geoordeeld dat de opgelegde last onvoldoende duidelijk is. De opgelegde last verwijst naar de wettelijke norm van artikel 3.132 van het Activiteitenbesluit.
Evenmin kan worden geoordeeld dat verzoeker het niet in zijn macht heeft om de overtreding te beëindigen. Niet aannemelijk is gemaakt dat het onmogelijk is een doelmatige ontgeuringsinstallatie aan te brengen. Bovendien kan overleg ertoe leiden dat alsnog adequate maatregelen genomen kunnen worden tegen de geurhinder. Verzoeker kan tenslotte de inrichting (tijdelijk) stilleggen totdat een oplossing is gevonden waardoor hij in staat is om te voldoen aan de norm zoals neergelegd in artikel 3.132 van het Activiteitenbesluit, gelezen in samenhang met artikel 3.103, eerste lid, van de Activiteitenregeling.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is handhavend optreden in dit geval niet onevenredig, gelet op de beginselplicht tot handhaving en gelet op de door omwonenden al langdurig ervaren ernstige geuroverlast.
De hoogte van de opgelegde dwangsom, die verzoeker verbeurt indien niet aan de last wordt voldaan, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter evenmin onevenredig. Hiertoe overweegt de voorzieningenrechter dat de eerdere dwangsom van € 17.500,-- blijkbaar onvoldoende is geweest om verzoeker de overtreding te doen beëindigen.
Ten aanzien van de stelling van verzoeker dat de begunstigingstermijn te kort is, overweegt de voorzieningenrechter dat de verzoeker reeds sinds het najaar van 2013 regelmatig erop is gewezen dat hij geurhinder dient te voorkomen dan wel dient te beperken tot een aanvaardbaar niveau. Naar aanleiding van het bestreden besluit heeft verweerder de begunstigingstermijn reeds eenmaal verlengd. Voor een nadere verlenging van de begunstigingstermijn behoefde naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen aanleiding te bestaan.
Het verzoek om een voorlopige voorziening dient daarom afgewezen te worden.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Oosterveld, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. A. van der Weij griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.