Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 14/2608
uitspraak van de voorzieningenrechter op het verzoek om voorlopige voorziening
in de zaak tussen
Abvakabo FNV, te Zoetermeer, verzoekster
(gemachtigde: mr. M.B. van Voorthuizen),
en
het college van burgemeester en wethouders van Steenwijkerland, verweerder
(gemachtigde: P. Kleine).
Procesverloop
Bij besluit van 9 oktober 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder verzoekster een last onder dwangsom opgelegd. Verzoekster heeft daartegen bezwaar gemaakt. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 oktober 2014. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door E. Stam. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door P. Kleine en G. Holtjer.
Overwegingen
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
2.1
Demonstratie
Op 20 augustus 2014 heeft verzoeksters Actiecentrum verweerder medegedeeld op
het perceel Vendelweg 1 te Steenwijk, naast de ingang van het gemeentehuis van Steenwijkerland, vanaf 27 augustus 2014 en vooralsnog gedurende drie dagen in een pagodetent tijdelijk kantoor te houden.
Niet in geschil is, dat de plaatsing van de pagodetent samenhangt met de actie die verzoekster voert voor het behoud van arbeidsplaatsen en arbeidsvoorwaarden van een
groot aantal medewerkers in de thuiszorg binnen verweerders gemeente.
De actie duurt tot het moment waarop de raad van Steenwijkerland richtinggevende politieke besluiten betreffende de thuiszorg neemt. De pagodetent wordt door verzoekster bij de actie gebruikt als informatiestand, gastenontvangst en afscherming van apparatuur.
2.2
Standplaatsvergunning
Op 26 augustus 2014 heeft verweerder verzoeksters Actiecentrum daarvoor – onder
het stellen van voorwaarden – een vergunning standplaats ideële doeleinden verleend
van 27 augustus 2014 tot en met 29 augustus 2014. Bij besluiten van 1 september 2014,
8 september 2014 en 15 september 2014 heeft verweerder de standplaatsvergunning op verzoek van het Actiecentrum verlengd tot respectievelijk 5 september 2014, 12 september 2014 en 19 september 2014.
Op 15 september 2014 heeft verweerder verzoeksters Actiecentrum per email en brief medegedeeld dat de standplaatsvergunning niet nog verder kan worden verlengd en dat
de pagodetent dient te worden verwijderd, omdat een pagodetent die langer dan vier weken geplaatst is als bouwwerk dient te worden aangemerkt en daarvoor een omgevings-vergunning vereist is, die verzoekster dient aan te vragen doch die haar waarschijnlijk
niet zal worden verleend.
2.3
Last onder dwangsom
Op 24 september 2014 heeft verweerder verzoekster medegedeeld voornemens te zijn haar een last onder dwangsom op te leggen van € 1.000,- per week tot een maximum van
€ 10.000,-, strekkende tot verwijdering van de pagodetent vóór 1 oktober 2014 om 16.00 uur.
Bij zijn primaire besluit heeft verweerder verzoekster een last onder dwangsom opgelegd bedoeld om de strijdigheid (zijnde het zonder omgevingsvergunning plaatsen van een tijdelijk bouwwerk) vóór 15 oktober 2014 om 16.00 uur te doen beëindigen. Indien verzoekster daar niet aan voldoet, zal zij na afloop van die begunstigingstermijn € 1.000,-
per week of een gedeelte daarvan verbeuren met een maximum van € 10.000,-. Verweerder heeft voorts aangekondigd bij voortduring van de overtreding nadere maatregelen te zullen nemen.
Tot op heden heeft verzoekster aan de last onder dwangsom geen gehoor gegeven en de pagodetent niet verplaatst.
2.4
Procedure
Verzoekster heeft op 29 september 2014 bij verweerder haar zienswijze ingediend op verweerders voornemen van 24 september 2014 om haar een last onder dwangsom op te leggen.
Op 14 oktober 2014 heeft verzoekster bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit.
Verzoekster heeft gelijktijdig een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend.
Daarin verzoekt zij:
het primaire besluit te schorsen, en
te bepalen dat gedurende de behandeling van het bezwaar geen dwangsommen verschuldigd zijn.
Verweerder heeft (als telefonisch medegedeeld op 14 oktober 2014 en per fax bevestigd
op 15 oktober 2015) besloten aan het primaire besluit, tot het moment waarop de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan in het onderhavige verzoek om een voorlopige voorziening, geen uitvoering te geven.
3. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
3.1
Bevoegdheid
Een bestuursorgaan is bevoegd om handhavend op te treden door het opleggen van een last onder dwangsom indien er sprake is van een overtreding, zijnde een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift (artikel 125 van Pro de Gemeentewet juncto de artikelen 5:4 en 5:1 van de Awb). In casu is verweerder het handhavend bestuursorgaan.
Verweerder heeft bij zijn primaire besluit overwogen dat de plaatsing van de pagodetent
na 26 september 2014 in strijd is met het bepaalde in de artikelen 2.1 en/of 2.3 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). Alsdan stond de pagodetent er meer dan
30 dagen en is er sprake van een vergunningplichtig bouwwerk, aldus verweerder.
De voorzieningenrechter volgt verweerder hierin niet.
Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a van de Wabo is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: het bouwen van een bouwwerk.
Onder bouwen wordt ingevolge artikel 1.1, eerste lid van de Wabo en de daarop berustende bepalingen verstaan: plaatsen, geheel of gedeeltelijk oprichten, vernieuwen, veranderen of vergroten. Het begrip bouwwerk wordt in de jurisprudentie gedefinieerd als: elke constructie van enige omvang van hout, steen, metaal of ander materiaal, die op de plaats van bestemming hetzij direct hetzij indirect met de grond verbonden is, hetzij direct of indirect steun vindt in of op de grond, bedoeld om ter plekke te functioneren.
Wat het criterium van het “ter plekke functioneren” betreft hanteert verweerder zeer strikt een 30 dagen-criterium dat hij zegt te ontlenen aan de jurisprudentie. Naar het oordeel van
de voorzieningenrechter dienen echter de feiten en omstandigheden van het geval bepalend te zijn voor de beantwoording van de vraag of het gaat om een bouwwerk dat bedoeld is om ter plekke te functioneren waarbij een termijn van 30 dagen niet meer dan richtinggevend is.
Met verzoekster oordeelt de voorzieningenrechter dat de pagodetent vooralsnog niet
bedoeld is om op de locatie perceel Vendelweg 1 te Steenwijk, ter plekke als bouwwerk te functioneren. Verzoeksters pagodetent is immers uitsluitend geplaatst als middel bij en niet langer dan voor de duur van haar acties in het kader van de thuiszorg in de gemeente Steenwijkerland die naar hun aard zeer tijdelijk zijn. Verweerder heeft de pagodetent derhalve vooralsnog naar voorlopig oordeel vooralsnog ten onrechte aangemerkt als een bouwwerk in de zin van artikel 2.1, eerste lid, aanhef onder a van de Wabo.
Hieruit volgt dat van de gestelde overtreding van die bepaling in de Wabo vooralsnog geen sprake is en dat verweerder niet de bevoegdheid toekomt om op die grond handhavend op te treden met het opleggen van een last onder dwangsom.
Ook als er wel sprake zou zijn van een overtreding, kan het handhavingsbesluit naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet in stand blijven.
3.2
Legalisatie
Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat.
Verweerder heeft bij het primaire besluit overwogen dat concreet zicht op legalisatie van de pagodetent niet bestaat, omdat de termijn die geldt voor het zonder omgevingsvergunning plaatsen een tijdelijk bouwwerk – als gesteld 31 dagen – is verstreken zonder dat verzoekster een omgevingsvergunning voor bouwen heeft aangevraagd. Voorts heeft verweerder overwogen, dat een omgevingsvergunning – zo verzoekster die al zou aanvragen – niet wordt verleend, omdat verzoekster als niet-eigenaar van het perceel geen belanghebbende bij die aanvraag is.
Niet gebleken is, dat verweerder in het kader van legalisatie van de plaatsing van de pagodetent heeft onderzocht in hoeverre de eigenaar van de grond als belanghebbende genegen was om verzoekster hierin bij te staan noch of een aanvraag van verzoekster tot
het verlenen van een omgevingsvergunning voor een bepaalde daarbij aangegeven termijn, als bedoeld in artikel 2.23 van de Wabo, kon worden gehonoreerd.
Hieruit volgt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat verweerder onvoldoende heeft onderzocht of de gestelde overtreding kon worden gelegaliseerd.
3.3
Evenredigheid
Alvorens verweerder tot handhaven kan overgaan, dient te worden onderzocht of handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
Bij zijn primaire besluit heeft verweerder overwogen dat de overtreding van dien aard is dat van handhavend optreden niet kan worden afgezien met een beroep op het hiervoor bedoelde evenredigheidsbeginsel. Verweerder overweegt hiertoe, dat verzoeksters recht tot het houden van haar actie met handhaving niet wordt gefrustreerd, omdat verweerder toestaat dat de pagodetent op een andere plek op het perceel kan worden geplaatst. Verzoeksters belang bij het behoud van de pagodetent op de huidige plek weegt – aldus verweerder – om die reden niet op tegen verweerders belang bij handhaving van de Wabo-voorschriften. De voorzieningenrechter volgt verweerder hierin niet.
Het belang van verzoekster bij het behoud van de pagodetent op de locatie waar deze thans nog staat, is gelegen in het effectief kunnen voortzetten van haar actie voor de thuiszorg-medewerkers. De pagodetent vormt als uitvalbasis en informatiecentrum een essentieel onderdeel daarvan. Verweerder heeft dit belang naar het oordeel van de voorzieningenrechter te licht gewogen.
Weliswaar speelt het belang van de ruimtelijke ordening, maar verweerder heeft niet aannemelijk kunnen maken, dat onmiddellijke handhaving uit oogpunt van ruimtelijke ordening noodzakelijk was, gelet op haar handhavingsbeleid aangewezen was en in andere soortgelijke gevallen ook zo plaatsvindt.
Daarbij speelt dat als belang van de gemeente als eigenaar van de grond niet meer is gesteld dan het belang van onderhoud van het gras waarop de pagodetent staat.
Geoordeeld moet dan ook worden dat verweerder verzoeksters belang bij het behoud van de pagodetent op de huidige locatie op onjuiste gronden als ondergeschikt heeft gewogen, zodat het primaire besluit niet berust op een zorgvuldige belangenafweging en niet wordt gedragen door een deugdelijke motivering.
3.4
Conclusie
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen moet worden geoordeeld dat verweerders primaire besluit onvoldoende zorgvuldig tot stand is gekomen. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter zal dat er naar verwachting toe leiden dat het primaire besluit in bezwaar niet in stand blijft, zodat aanleiding bestaat het verzoek om een voorlopige voorziening toe te wijzen.
4. De voorzieningenrechter wijst het verzoek toe en treft de voorlopige voorziening dat het primaire besluit wordt geschorst tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar. Hieruit volgt dat verzoekster tot dat moment geen dwangsommen verbeurt.
Omdat het verzoek wordt toegewezen, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 974,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 487,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- schorst het primaire besluit tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar;
- bepaalt dat verweerder het betaalde griffierecht van € 328,- aan verzoekster vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 974,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Oosterveld, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van R.K. Witteveen griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 oktober 2014.