Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/163887 / KG ZA 14-376
Vonnis in kort geding van 28 november 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseres,
advocaat mr. drs. R.K. Torn te Amsterdam,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ENSCHEDE,
zetelend te Enschede,
2. de publiekrechtelijk rechtspersoon
GEMEENTE ALMELO,
zetelend te Almelo,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BORNE,
zetelend te Borne,
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE DINKELLAND,
zetelend te Denekamp,
5. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HAAKSBERGEN,
zetelend te Haaksbergen,
6. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HELLENDOORN,
zetelend te Nijverdal,
7. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HENGELO,
zetelend te Hengelo,
8. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HOF VAN TWENTE,
zetelend te Goor,
9. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE LOSSER,
zetelend te Losser,
10. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE OLDENZAAL,
zetelend te Oldenzaal,
11. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE RIJSSEN-HOLTEN,
zetelend te Rijssen,
12. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE TUBBERGEN,
zetelend te Tubbergen,
13. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE TWENTERAND,
zetelend te Vriezenveen,
14. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE WIERDEN,
zetelend te Wierden,
gedaagden,
advocaat mr. A.E. Broesterhuizen te Deventer.
Partijen zullen hierna ‘[eiseres]’ en ‘de gemeente’ genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van de gemeente.
1.2.
Ten slotte is vonnis gevraagd. Het vonnis is bepaald op vandaag.
2.De feiten
2.1.
De gemeente is op 22 juli 2014, samen met 13 andere Twentse gemeenten, de aanbesteding Inkoop Jeugd GGZ 2015 gestart (hierna: de aanbesteding). De aanbesteding dient ter implementatie van de Jeugdwet per 1 januari 2015. Het betreft een Europese openbare aanbestedingsprocedure. De aanbesteding is verlopen via het elektronisch platform Negometrix.
2.2.
De opdracht is onderverdeeld in drie percelen. [eiseres] had interesse voor perceel 3 (ernstige dyslexie) en wilde daarvoor een offerte uitbrengen.
2.3.
[eiseres] is een gecontracteerde Zorgaanbieder.
2.4.
Iedere inschrijver die voldoet aan de selectiecriteria (§ 1.2.1. t/m § 1.3.4.) komt voor gunning in aanmerking.
2.5.
Resultaat van de aanbesteding is de gunning van een raamovereenkomst met de looptijd van één jaar (met de mogelijkheid van verlenging).
2.6.
In de aanbestedingsleidraad is - conform de beleidsregels van de NZA (Nederlandse Zorgautoriteit) - onder meer de tariefstelling van de in te kopen voorzieningen bepaald. Zo staat in § 1.3.5.:
“
(…)
(…)
Indien een inschrijver voor (een deel van) de omzet in 2014 geen overeenkomsten heeft afgesloten, gaat aanbestedende dienst (voor dat deel van de omzet) uit van een tariefpercentage van 60% van het NZA tarief 2015
(…).”.
En in § 1.3.6.:
“(…)
Het tariefpercentage voor niet-gecontracteerde zorg is vastgesteld op 60%. Dit percentage is door de meeste zorgverzekeraars ook al toegepast op niet-gecontracteerde zorg.
(…)
Voor de niet-gecontracteerde zorg wordt het tariefpercentage van 60% vermenigvuldigd met het bijhorende relatieve aandeel in de geraamde GGZ-omzet van de aanbieder in 2014.
(…)”.
Bij beide paragrafen dient de inschrijver akkoord te gaan met de in die paragrafen gestelde eisen door ‘ja’ aan te vinken. Uitsluiting van de inschrijving wordt daarmee voorkomen.
2.7.
Er heeft een informatiebijeenkomst plaatsgevonden en er zijn nota’s van inlichtingen gepubliceerd.
2.8.
Bij brief van 15 september 2014 heeft [eiseres] aan de gemeente geschreven dat zij zich niet kan vinden in de eisen die de gemeente stelt met betrekking tot de hoogte van de tarieven. Zo schrijft [eiseres] daarin onder meer:
“(…) Voor 2014 zijn door [eiseres] scherpe kortingen op de NZa-tarieven verleend aan zorgverzekeraars. (…) Bij het maken van bovengenoemde scherpe tariefaanspraken heeft [eiseres] natuurlijk nooit kunnen bevroeden dat zij daarop op een later moment ‘gepakt’ zou worden. Helaas moet zij thans echter constateren dat uw regio dat nu wel lijkt te doen. In plaats van aan alle geïnteresseerde partijen te vragen voor welk tarief zij de betreffende zorg zouden kunnen aanbieden of in plaats van aan alle inschrijvende partijen precies hetzelfde tarief aan te bieden, past u per zorgaanbieder een ander tarief toe. U behandelt de verschillende zorgaanbieders daarmee niet gelijk, waarbij zorgaanbieders die in 2014 al scherpe tarieven hanteerden benadeeld worden.”.
“(…) Voor 2014 zijn door [eiseres] scherpe kortingen op de NZa-tarieven verleend aan zorgverzekeraars. (…) Bij het maken van bovengenoemde scherpe tariefaanspraken heeft [eiseres] natuurlijk nooit kunnen bevroeden dat zij daarop op een later moment ‘gepakt’ zou worden. Helaas moet zij thans echter constateren dat uw regio dat nu wel lijkt te doen. In plaats van aan alle geïnteresseerde partijen te vragen voor welk tarief zij de betreffende zorg zouden kunnen aanbieden of in plaats van aan alle inschrijvende partijen precies hetzelfde tarief aan te bieden, past u per zorgaanbieder een ander tarief toe. U behandelt de verschillende zorgaanbieders daarmee niet gelijk, waarbij zorgaanbieders die in 2014 al scherpe tarieven hanteerden benadeeld worden.”.
2.9.
De gemeente heeft daarop geantwoord bij brief die op 22 september 2014 door [eiseres] is ontvangen. De gemeente schrijft daarin onder meer: “
U eist dat de Regiogemeenten alsnog de eis met betrekking tot de tarieven intrekt. Op deze aanbesteding is de Aanbestedingswet 2012 van toepassing. (…) Op 15 september jl. om 10.00 uur is de aanbesteding gesloten, waarna alleen inschrijvers die tijdig een inschrijving hebben ingediend kunnen ageren tegen de uitkomst van de aanbesteding. Echter aangezien er geen inschrijving van u is ontvangen stelt Aanbestedende Dienst vast dat u geen partij bent in dezen en kunnen en mogen wij conform de Aanbestedingswet 2012 uw eis niet in overweging nemen.”.
U eist dat de Regiogemeenten alsnog de eis met betrekking tot de tarieven intrekt. Op deze aanbesteding is de Aanbestedingswet 2012 van toepassing. (…) Op 15 september jl. om 10.00 uur is de aanbesteding gesloten, waarna alleen inschrijvers die tijdig een inschrijving hebben ingediend kunnen ageren tegen de uitkomst van de aanbesteding. Echter aangezien er geen inschrijving van u is ontvangen stelt Aanbestedende Dienst vast dat u geen partij bent in dezen en kunnen en mogen wij conform de Aanbestedingswet 2012 uw eis niet in overweging nemen.”.
2.10.
[eiseres] heeft niet ingeschreven op de aanbesteding.
3. Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert samengevat - primair stopzetting van de aanbestedingsprocedure en heraanbesteding. Subsidiair vordert zij herstel van de ongelijke behandeling in die zin dat de gemeente wordt verplicht aan [eiseres] een contract aan te bieden onder dezelfde voorwaarden als de zorgaanbieder met het hoogste tarief. Dat is niet in strijd met de door de gemeente opgestelde gunningscriteria.
3.2.
De gemeente voert gemotiveerd verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De vorderingen van [eiseres] zijn gebaseerd op de stelling dat de gemeente bij de aanbesteding een tariefstelsel heeft gehanteerd dat in strijd is met het gelijkheidsbeginsel (artikel 1.12 van de Aanbestedingswet 2012). Voor alle mededingers naar de aanbesteding zouden dezelfde voorwaarden moeten gelden, maar dat is niet het geval. Door verschillende tarieven te hanteren, hebben niet alle zorgaanbieders dezelfde kans om succesvol aan de aanbesteding deel te nemen.
4.2.
De gemeente betwist hetgeen [eiseres] heeft aangevoerd. Zij stelt zich primair op het standpunt dat [eiseres] geen belang heeft bij haar vorderingen omdat zij niet heeft ingeschreven op de aanbesteding. Door niet al vóór de inschrijving te ageren tegen de tariefstructuur heeft [eiseres] bovendien haar recht verwerkt om nu in kort geding te eisen dat de raamovereenkomst opnieuw zal moeten worden aanbesteed.
4.3.
Dit primaire verweer treft doel. Vast staat dat [eiseres] zich niet heeft ingeschreven op deze aanbesteding. [eiseres] heeft dat wel willen doen, maar was te laat. Het feit dat [eiseres] zich niet (tijdig) heeft ingeschreven volstaat om te oordelen dat [eiseres] geen recht heeft op, en rechtens geen belang heeft bij toewijzing van haar vorderingen, die er feitelijk toe strekken dat de aanbesteding wordt overgedaan en dat [eiseres] daaraan dan alsnog kan deelnemen.
4.4. De vorderingen moeten worden afgewezen. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
- griffierecht € 608,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.424,00.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.424,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.K.F. Hangelbroek en in het openbaar uitgesproken op
28 november 2014 in tegenwoordigheid van de griffier. [1]