Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/07/183279 / HZ ZA 11-358
Vonnis van 8 januari 2014
in de zaak van
[partij A],
wonende te [woonplaats] , gemeente [woonplaats] ,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. J.J. Douwes te Apeldoorn,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[partij B1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde in conventie,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FETIM B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. G.A. Smit te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [partij A] en [partij B] , dan wel ieder afzonderlijk [partij B1] en Fetim, genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 4 september 2013
- het proces-verbaal van comparitie van 31 oktober 2013.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De verdere beoordeling
in conventie
2.1.
Bij tussenvonnis van 4 september 2013 heeft de rechtbank in verband met de uitkomst van het deskundigenrapport een comparitie van partijen gelast om te onderzoeken of partijen het eens kunnen worden dan wel om nadere inlichtingen omtrent de schade te verkrijgen. Ter gelegenheid van de comparitie is noch [partij A] noch diens raadsman verschenen, zonder opgaaf van reden. De comparitie heeft doorgang gevonden, verwezen zij naar het proces-verbaal van de comparitie.
2.2.
Fetim heeft ter comparitie uitdrukkelijk aangevoerd dat zij geen aansprakelijkheid voor de schade jegens [partij A] heeft erkend en derhalve ook niet gehouden is de schade aan [partij A] te vergoeden. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 16 mei 2012, rechtsoverweging 5.5., geoordeeld – kort gezegd – dat Fetim gehouden is de door [partij A] geleden schade te vergoeden.
2.3.
Voor zover Fetim met haar verweer heeft bedoeld te betogen dat de rechtbank op haar oordeel omtrent de aansprakelijkheid van Fetim dient terug te komen omdat dit is gebaseerd op onjuiste feiten en omstandigheden, oordeelt de rechtbank dat zij – anders dan Fetim bij de rechtbank ingang wil doen vinden – geen termen aanwezig acht om terug te komen op hetgeen zij in het tussenvonnis van 16 mei 2012 zonder voorbehoud heeft overwogen en beslist in rechtsoverweging 5.5. Nog daargelaten dat Fetim rijkelijk laat is met dit verweer en [partij A] niet de mogelijkheid heeft gehad om op het verweer te reageren.
2.4.
De benoeming van een deskundige heeft plaatsgevonden om antwoord te krijgen op de vraag of vervanging of herstel nog mogelijk is. Ter comparitie is door [partij B] aangevoerd dat als naar alle mogelijkheden wordt gekeken, dat tot de conclusie leidt dat herstel en vervanging nog mogelijk is. De rechtbank oordeelt als volgt.
2.5.
Uit het deskundigenbericht volgt dat schilderen/coaten als oplossing niet wordt aanbevolen. Daarmee valt herstel als mogelijkheid af. Rest de vraag of vervanging mogelijk is. Het is mogelijk de huidige toegepaste Ultraplanken te verwijderen en te vervangen door andere planken. Echter, het is niet mogelijk planken identiek aan Utraplank te krijgen. Immers, Ultraplank of daaraan gelijkwaardige planken kunnen slechts verticaal – en niet horizontaal – worden toegepast waardoor een totaal ander gevelbeeld ontstaat. Slechts met alternatieve gevelbekleding kan hetzelfde resultaat worden gerealiseerd, aldus de deskundige in zijn rapport. Naar het oordeel van de rechtbank is, gelet op het vorenstaande, vervanging in de strikte zin van het woord niet mogelijk.
2.6.
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat, nu herstel en vervanging niet mogelijk is, de door [partij A] gevorderde ontbinding op grond van artikel 7:22 lid 1 toewijsbaar is. De gevraagde ontbinding zal dan ook worden toegewezen en [partij B1] zal worden veroordeeld tot betaling aan [partij A] van de door [partij A] betaalde koopsom zijnde € 2.995,78 exclusief btw.
2.7.
Het oordeel dat herstel en vervanging niet mogelijk is, brengt tevens met zich dat nakoming niet mogelijk is, zodat voor het ontstaan van het recht op schadevergoeding geen verzuim is vereist en de door [partij A] gevorderde schade toewijsbaar is. [partij A] heeft schadevergoeding op te maken bij staat gevorderd althans betaling van een door de rechtbank in redelijkheid te bepalen schadevergoeding. Aangezien de deskundige zich heeft uitgelaten over de hoogte van de schade acht de rechtbank voldoende gegevens beschikbaar om de schade nu reeds vast te stellen, zodat verwijzing naar de schadestaatprocedure niet hoeft plaats te vinden.
2.8.
De deskundige heeft de schade geraamd op € 15.750,- inclusief 6% btw. Bij conclusie na deskundigenbericht heeft [partij A] op verschillende fronten bezwaar gemaakt tegen de schadeberekening van de deskundige. Zo voert [partij A] aan dat er kosten zijn gemoeid met het aanbieden van vervangende huisvesting aan de bewoners van de woonark. Ten onrechte is ook over de materialen een btw tarief van 6% gehanteerd, terwijl dit 21% dient te zijn, waardoor een bedrag van € 1.164,75 te weinig aan btw is berekend, aldus nog steeds [partij A] . In zijn algemeenheid is de schadeberekening van de deskundige te laag, aldus [partij A] , waarbij [partij A] een aantal posten noemt, zonder evenwel concrete bedragen te noemen.
2.9.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 4 september 2013 partijen verzocht haar voor de comparitie van een duidelijke schadeberekening te voorzien. Ondanks dit verzoek heeft noch [partij A] noch [partij B] een schadeberekening overgelegd. [partij B] heeft dit nagelaten omdat zij zich kan vinden in de schadeberekening van de deskundige. Voor [partij A] had het echter voor de hand gelegen zelf een schadeberekening over te leggen gelet op zijn bezwaren tegen de schadeberekening van de deskundige. Nu [partij A] dit heeft nagelaten zal de rechtbank daaraan de consequenties verbinden die zij geraden acht, daarin bestaande dat [partij A] zijn bezwaren tegen de schadeberekening onvoldoende heeft onderbouwd zodat de rechtbank uit zal gaan van de schadeberekening zoals door de deskundige opgesteld, met uitzondering van het gehanteerde btw tarief voor materialen. [partij A] heeft het gelijk aan zijn zijde waar hij opmerkt dat het 6% tarief alleen geldt voor de arbeidsuren en niet voor de benodigde materialen. De schadeberekening zal dan ook worden verhoogd met een bedrag van € 1.164,75 voor de btw over de materialen.
2.10.
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat [partij B1] zal worden veroordeeld tot betaling van de door [partij A] geleden schade ten bedrage van € 16.914,75. Fetim zal eveneens worden veroordeeld tot betaling van de door [partij A] geleden schade ten bedrage van € 16.914,75 (zie rechtsoverweging 2.2. en 2.3.). De gevorderde hoofdelijke veroordeling van [partij B1] en Fetim zal worden toegewezen.
2.11.
De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. [partij A] heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat hij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
2.12.
[partij B] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [partij A] worden begroot op:
- dagvaarding € 90,81
- griffierecht 258,00
- deskundigen 1.350,00
- salaris advocaat
2.316,00(4,0 punten × tarief € 579,00)
2.316,00(4,0 punten × tarief € 579,00)
Totaal € 4.014,81
In reconventie
2.13.
De reconventionele vordering van Fetim zal worden afgewezen zoals reeds geoordeeld in het tussenvonnis van 16 mei 2012, rechtsoverweging 5.7.
2.14.
Fetim zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [partij A] worden begroot op:
- salaris advocaat
579,00(2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 579,00)
579,00(2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 579,00)
Totaal € 579,00
3.De beslissing
De rechtbank
in conventie
3.1.
ontbindt de tussen [partij A] en [partij B1] in 2004 gesloten koopovereenkomst ter zake van de Ultraplanken,
3.2.
veroordeelt [partij B1] om aan [partij A] te betalen een bedrag van € 3.564,98 (drieduizendvijfhonderdvierenzestig euro en achtennegentig eurocent) inclusief btw ter zake van de koopprijs,
3.3.
veroordeelt [partij B] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [partij A] te betalen een bedrag van € 16.914,75 (zestienduizendnegenhonderdveertien euro en vijfenzeventig eurocent),
3.4.
veroordeelt [partij B] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van [partij A] tot op heden begroot op € 4.014,81,
3.5.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
3.6.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
3.7.
wijst de vorderingen af,
3.8.
veroordeelt Fetim in de proceskosten, aan de zijde van [partij A] tot op heden begroot op € 579,00,
3.9.
verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. I.F. Clement en in het openbaar uitgesproken op 8 januari 2014.