Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer: C/08/147981 ha za 13-739
datum vonnis: 18 februari 2015
Vonnis van de rechtbank Overijssel, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseres,
verder te noemen [eiseres],
advocaat: mr. F.W. Aartsen te Harderwijk,
tegen
de naamloze vennootschap
Ten Kate & Huizinga Accountants + Belastingadviseurs N.V.,
gevestigd te Enschede,
gedaagde,
verder te noemen Ten Kate Huizinga,
advocaat: mr. J.A. Holsbrink te Enschede.
Het procesverloop
De bij tussenvonnis van 19 februari 2014 bevolen comparitie is op 19 mei 2014 gehouden.
Voorafgaand daaraan heeft [eiseres] een akte overlegging producties ingediend en ter comparitie hebben partijen aan de hand van pleitaantekeningen, die aan het proces-verbaal zijn gehecht, het woord gevoerd.
Nadien heeft [eiseres] geconcludeerd van repliek, Ten Kate Huizinga van dupliek en na een akte zijdens [eiseres] hebben partijen vonnis verzocht.
Voorafgaand daaraan heeft [eiseres] een akte overlegging producties ingediend en ter comparitie hebben partijen aan de hand van pleitaantekeningen, die aan het proces-verbaal zijn gehecht, het woord gevoerd.
Nadien heeft [eiseres] geconcludeerd van repliek, Ten Kate Huizinga van dupliek en na een akte zijdens [eiseres] hebben partijen vonnis verzocht.
De verdere beoordeling van het geschil en de gronden van de beslissing
Feiten (alles kort samengevat en voor zover van belang)
1. Bestuurder en enig aandeelhouder van eiseres [eiseres] is [X].
Tot 1 juli 2007 exploiteerde [X] tezamen met zijn broer [Y] en [Z], de zoon van [Y], een onderneming in de vorm van een vennootschap onder firma, genaamd [A](“de v.o.f.”).
De v.o.f. hield zich onder meer bezig met handel in en reparatie en onderhoud van machines voor landbouw en bosbouw.
De vierde vennoot van de v.o.f. was -naast [X], [Y] en [Z]- [B]. [X] en [Y] hielden ieder 50% van de aandelen in
[B].
Zoals gebruikelijk bij een v.o.f. werd uit de winst eerst een rentevergoeding voldaan op basis van het kapitaal van ieder der vennoten. De winst die overbleef werd vervolgens verdeeld over de vennoten:
[X], [Y] en [Z] hadden ieder recht op 30% en [B] op 10%.
1. Bestuurder en enig aandeelhouder van eiseres [eiseres] is [X].
Tot 1 juli 2007 exploiteerde [X] tezamen met zijn broer [Y] en [Z], de zoon van [Y], een onderneming in de vorm van een vennootschap onder firma, genaamd [A](“de v.o.f.”).
De v.o.f. hield zich onder meer bezig met handel in en reparatie en onderhoud van machines voor landbouw en bosbouw.
De vierde vennoot van de v.o.f. was -naast [X], [Y] en [Z]- [B]. [X] en [Y] hielden ieder 50% van de aandelen in
[B].
Zoals gebruikelijk bij een v.o.f. werd uit de winst eerst een rentevergoeding voldaan op basis van het kapitaal van ieder der vennoten. De winst die overbleef werd vervolgens verdeeld over de vennoten:
[X], [Y] en [Z] hadden ieder recht op 30% en [B] op 10%.
2. Medio 2007 hebben de vennoten besloten om over te gaan tot herstructurering, waarbij de onderneming zou worden voortgezet middels een aantal B.V.’s (drie persoonlijke holdings, een gezamenlijke tussenholding en twee werkmaatschappijen).
3. Ten Kate Huizinga was de accountant en belastingadviseur van het [concern] en heeft deze herstructurering begeleid.
4. De herstructurering heeft plaatsgevonden in vier stappen:
(1) [B] werd gesplitst in [eiseres],
de persoonlijke holding van [X], eiseres) en [C] (de persoonlijke holding van [Y], “[C]”) en [Z] richtte [D] op (“[D]”).
(2) [X], [Y] en [Z] hebben hun aandeel in de v.o.f. in hun persoonlijke holdings in gebracht.
(3) De holdings hebben hun aandeel in de v.o.f. vervolgens ingebracht in de nieuw opgerichte vennootschap[B] tegen uitreiking van aandelen.
(4) [B] heeft op haar beurt de onderneming vervolgens (deels) ingebracht in de nieuw opgerichte vennootschap [E]
Daarnaast is ook nog een tweede werkmaatschappij [F] opgericht.
de persoonlijke holding van [X], eiseres) en [C] (de persoonlijke holding van [Y], “[C]”) en [Z] richtte [D] op (“[D]”).
(2) [X], [Y] en [Z] hebben hun aandeel in de v.o.f. in hun persoonlijke holdings in gebracht.
(3) De holdings hebben hun aandeel in de v.o.f. vervolgens ingebracht in de nieuw opgerichte vennootschap[B] tegen uitreiking van aandelen.
(4) [B] heeft op haar beurt de onderneming vervolgens (deels) ingebracht in de nieuw opgerichte vennootschap [E]
Daarnaast is ook nog een tweede werkmaatschappij [F] opgericht.
5. De vennoten waren overeengekomen dat de aandelen in [B] over de persoonlijke holdings (zie punt 4. (3) hiervoor) zouden worden verdeeld naar rato van ieders inbreng.
Voorts waren de vennoten overeengekomen dat het onroerend goed dat aanwezig was in [B] (met een boekwaarde van € 188.707,--) zou worden herwaardeerd tegen € 377.414,-- (dus het dubbele van de oorspronkelijke boekwaarde).
Voorts waren de vennoten overeengekomen dat het onroerend goed dat aanwezig was in [B] (met een boekwaarde van € 188.707,--) zou worden herwaardeerd tegen € 377.414,-- (dus het dubbele van de oorspronkelijke boekwaarde).
6. In de inbrengbeschrijvingen voor [B] van [eiseres] en [C] is echter de (enkele) boekwaarde van het onroerend goed uit [B] opgenomen in plaats van de (dubbele) waarde na herwaardering (€ 188.707,-- respectievelijk
€ 377.414,--) en is op basis daarvan (mede) de aandeelverhouding tussen hen en
[D] bepaald.
Het gevolg van deze alstoen door niemand opgemerkte onjuistheid was, dat [D] in verhouding tot [eiseres] en [C] teveel aandelen kreeg toebedeeld.
€ 377.414,--) en is op basis daarvan (mede) de aandeelverhouding tussen hen en
[D] bepaald.
Het gevolg van deze alstoen door niemand opgemerkte onjuistheid was, dat [D] in verhouding tot [eiseres] en [C] teveel aandelen kreeg toebedeeld.
7. Eind 2011 is bij [X] enerzijds en [Y] en (zoon) [Z] anderzijds de wens ontstaan om de samenwerking te staken.
8. In het kader van de waardebepaling van de aandelen door Ten Kate Huizinga kwam toen aan het licht dat de cijfermatige verwerking van de herstructurering in de openingsbalansen per 1 juli 2007 niet in lijn met de tussen partijen gemaakte afspraken had plaatsgevonden, met name ten aanzien van de meerwaarde van het onroerend goed in [B]. [1]
9. Pogingen om in het kader van de op handen zijnde ontvlechting deze omissie alsnog te herstellen, zijn op niets uitgelopen.
Vervolgens heeft [eiseres] bij overeenkomst van 31 oktober 2012 [2] de aandelen van
[C] en [D] in [B] overgenomen op basis van de bestaande, dus niet gecorrigeerde, aandeelverhoudingen en houdt [eiseres] vervolgens Ten Kate Huizinga aansprakelijk voor het volgens [eiseres] daaruit voor haar ontstane nadelige verschil.
Vervolgens heeft [eiseres] bij overeenkomst van 31 oktober 2012 [2] de aandelen van
[C] en [D] in [B] overgenomen op basis van de bestaande, dus niet gecorrigeerde, aandeelverhoudingen en houdt [eiseres] vervolgens Ten Kate Huizinga aansprakelijk voor het volgens [eiseres] daaruit voor haar ontstane nadelige verschil.
De vorderingen van [eiseres]
10. [eiseres] vordert wegens tekortschieten van Ten Kate Huizinga:
10. [eiseres] vordert wegens tekortschieten van Ten Kate Huizinga:
A. Een verklaring voor recht dat Ten Kate Huizinga toerekenbaar tekort is geschoten bij de herstructurering van de v.o.f.
B. Een schadevergoeding van
(1) € 112.625,-- aan te weinig uitgekeerd dividend;
(2) € 10.806,-- aan rentederving ten aanzien van niet-opgenomen dividenden;
(3) € 38.783,-- aan belastingnadeel over de verkrijgingsprijs;
(4) € 126.735,-- aan nadeel op basis van de vaststelling overnameprijs van de aandelen
in totaal € 288.949,--, te vermeerderen met kosten schaderapportage [3] Visser Consultancy van € 5.075,--, tezamen het bedrag van € 294.024, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding.
C. Veroordeling van Ten Kate Huizinga in de proceskosten.
B. Een schadevergoeding van
(1) € 112.625,-- aan te weinig uitgekeerd dividend;
(2) € 10.806,-- aan rentederving ten aanzien van niet-opgenomen dividenden;
(3) € 38.783,-- aan belastingnadeel over de verkrijgingsprijs;
(4) € 126.735,-- aan nadeel op basis van de vaststelling overnameprijs van de aandelen
in totaal € 288.949,--, te vermeerderen met kosten schaderapportage [3] Visser Consultancy van € 5.075,--, tezamen het bedrag van € 294.024, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding.
C. Veroordeling van Ten Kate Huizinga in de proceskosten.
Het verweer van Ten Kate Huizinga
11. Ten Kate Huizinga betwist allereerst dat zij toerekenbaar tekort is geschoten.
De oprichters van [B] waren zelf verantwoordelijk voor het opstellen van de beschrijvingen ex artikel 2:334f lid 2 sub d Burgerlijk Wetboek en de inbreng-beschrijving ex artikel 2: 204a lid 1 Burgerlijk Wetboek.
Die beschrijvingen zijn dan ook op basis van de door [X], [Y] en [Z] aangeleverde informatie en onder hun verantwoordelijkheid opgesteld.
Ten Kate Huizinga heeft slechts assistentie verleend bij het ordenen van deze informatie.
Zulks blijkt (ook) uit de accountantsverklaring van Ten Kate Huizinga [4] :
“Het bestuur van de splitsende vennootschap van de partijen bij de splitsing is verantwoordelijk voor de inhoud van deze beschrijving en voor de feitelijke en juridische inbreng in de verkrijgende vennootschap.”De oprichters hadden zelf de beslissing genomen de inbrengwaarde van het onroerend goed te verdubbelen en waren dus bij uitstek van die waarde op de hoogte en hebben
Ten Kate Huizinga nimmer erop gewezen dat Ten Kate Huizinga (nog) uitging van de oorspronkelijke boekwaarde.
11. Ten Kate Huizinga betwist allereerst dat zij toerekenbaar tekort is geschoten.
De oprichters van [B] waren zelf verantwoordelijk voor het opstellen van de beschrijvingen ex artikel 2:334f lid 2 sub d Burgerlijk Wetboek en de inbreng-beschrijving ex artikel 2: 204a lid 1 Burgerlijk Wetboek.
Die beschrijvingen zijn dan ook op basis van de door [X], [Y] en [Z] aangeleverde informatie en onder hun verantwoordelijkheid opgesteld.
Ten Kate Huizinga heeft slechts assistentie verleend bij het ordenen van deze informatie.
Zulks blijkt (ook) uit de accountantsverklaring van Ten Kate Huizinga [4] :
“Het bestuur van de splitsende vennootschap van de partijen bij de splitsing is verantwoordelijk voor de inhoud van deze beschrijving en voor de feitelijke en juridische inbreng in de verkrijgende vennootschap.”De oprichters hadden zelf de beslissing genomen de inbrengwaarde van het onroerend goed te verdubbelen en waren dus bij uitstek van die waarde op de hoogte en hebben
Ten Kate Huizinga nimmer erop gewezen dat Ten Kate Huizinga (nog) uitging van de oorspronkelijke boekwaarde.
12. Ten Kate Huizinga stelt haar werkzaamheden (te weten de advisering omtrent herstructurering en het verstrekken van de inbrengverklaringen) naar behoren te hebben uitgevoerd en dat van een toerekenbare tekortkoming geen sprake is geweest.
13. Voor zover anders wordt geoordeeld over het vorenstaande, betwist Ten Kate Huizinga het causaal verband tussen de omissie en de gestelde schade van [eiseres].
14. Alle betrokken partijen waren in 2012 op de hoogte van de omissie in de inbreng en aandeelverhoudingen in 2007.
Pogingen om in 2012 in het kader van de ontvlechting dat alsnog te corrigeren, zijn gestrand op de “onwillige” familiaire verhoudingen, geenszins omdat zulks technisch niet mogelijk zou zijn geweest.
Daarenboven heeft [eiseres] vervolgens de aandelen in [B] van de twee anderen overgenomen tegen een koopprijs gebaseerd op de niet-gecorrigeerde aandelenverhouding.
Daarmede is de schade dan te wijten aan de beslissing van [eiseres] om haar rechten jegens de medeaandeelhouders niet te handhaven en ontbreekt het noodzakelijke causaal verband.
Pogingen om in 2012 in het kader van de ontvlechting dat alsnog te corrigeren, zijn gestrand op de “onwillige” familiaire verhoudingen, geenszins omdat zulks technisch niet mogelijk zou zijn geweest.
Daarenboven heeft [eiseres] vervolgens de aandelen in [B] van de twee anderen overgenomen tegen een koopprijs gebaseerd op de niet-gecorrigeerde aandelenverhouding.
Daarmede is de schade dan te wijten aan de beslissing van [eiseres] om haar rechten jegens de medeaandeelhouders niet te handhaven en ontbreekt het noodzakelijke causaal verband.
15. Voor zover toch op enigerlei wijze over de door [eiseres] gestelde schade moet worden geoordeeld, doet Ten Kate Huizinga een beroep op de eigenschuld van [eiseres].
Immers heeft [eiseres] door deze wijze van overname van de aandelen niet voldaan aan haar schadebeperkingsverplichtingen, die zich zouden moeten beperken tot de (extra)kosten die het afdwingen van de correctie van de overige twee aandeelhouders door
Immers heeft [eiseres] door deze wijze van overname van de aandelen niet voldaan aan haar schadebeperkingsverplichtingen, die zich zouden moeten beperken tot de (extra)kosten die het afdwingen van de correctie van de overige twee aandeelhouders door
16. Tot slot maakt Ten Kate Huizinga gemotiveerd bezwaar tegen de door [eiseres] gestelde schadeposten, onder meer vanwege het feit dat het technisch niet mogelijk is de inbrengwaarde van onroerend goed “met de natte vinger” op het dubbele van de boekwaarde te stellen, de regels van geruisloze inbreng en de door [eiseres] voor de schadeberekening gehanteerde aantallen aandelen en waardering van hun waarde onjuist zijn, terwijl ook volstrekt onduidelijk blijft waarop de hoogte van de door [eiseres] betaalde overnameprijs is gebaseerd.
De beoordeling
17. Het staat vast dat in het kader van de herstructurering in 2007 in de inbrengbeschrijvingen ten behoeve van [B] voor [eiseres] en [C] de (enkele) boekwaarde (€ 188.707,--) van het onroerend goed uit
[B] in plaats van de (dubbele) waarde na herwaardering (€ 377.414,--) was opgenomen en op basis daarvan de aandeelverhoudingen tussen hen en [D] werden bepaald.
[B] in plaats van de (dubbele) waarde na herwaardering (€ 377.414,--) was opgenomen en op basis daarvan de aandeelverhoudingen tussen hen en [D] werden bepaald.
18. Die herwaardering van dat onroerend goed had niet plaatsgevonden op basis van een taxatie of andere vorm van objectieve vaststelling van waarde, maar op grond van een daartoe genomen beslissing van die twee aandeelhouders om daartoe tweemaal de boekwaarde aan te houden.
19. Eveneens staat vast dat in 2007 geen der betrokkenen bij het opstellen van de stukken door Ten Kate Huizinga en/of het passeren daarvan heeft opgemerkt dat die herwaardering niet was doorgevoerd en dienvolgens de aandelenverhoudingen in [B] tussen [eiseres], [C] en [D] niet conform de afspraken zijn opgemaakt.
20.
Het lijdt voor de rechtbank geen enkele twijfel, dat indien deze omissie destijds in 2007 in het kader van het herstructureringsproces was opgevallen, dat terstond en zonder enig commentaar correctie daarvan had plaatsgevonden althans direct was bezien of en in hoeverre een dergelijke herwaardering in het kader van z.g. geruisloze inbreng mogelijk zou zijn.
Het lijdt voor de rechtbank geen enkele twijfel, dat indien deze omissie destijds in 2007 in het kader van het herstructureringsproces was opgevallen, dat terstond en zonder enig commentaar correctie daarvan had plaatsgevonden althans direct was bezien of en in hoeverre een dergelijke herwaardering in het kader van z.g. geruisloze inbreng mogelijk zou zijn.
21. Het feit dat deze omissie eerst aan het licht is gekomen in het kader van de ontvlechtingsprocedure in 2012 maakt de correctiemogelijkheden in principe niet anders, zij het dat door onder meer het tijdsverloop daar meer kosten aan verbonden kunnen zijn.
Voor zover die extra-kosten al niet ten laste van [B] als vennootschap dienen te komen, zou naar het oordeel van de rechtbank Ten Kate Huizinga voor die kosten aansprakelijk zijn.
Ten Kate Huizinga’s werkzaamheden betroffen immers de advisering omtrent de herstructurering en het verstrekken van de inbrengverklaringen, was aan haar bekend de beslissing van de aandeelhouders omtrent de herwaardering van het onroerend goed en zijn onder haar verantwoordelijkheid de betrokken stukken opgemaakt.
Als in dat kader de verhoogde (herwaardeerde) waarde van het onroerend goed niet juist wordt verwerkt, is sprake van een toerekenbare tekortkoming van Ten Kate Huizinga.
De verklaringen van aandeelhouders als door Ten Kate Huizinga bedoeld en gerelateerd in overweging (11.) hiervoor hebben (enkel) externe werking tegenover derden en zijn niet bepalend c.q. bevrijdend voor Ten Kate Huizinga.
Voor zover die extra-kosten al niet ten laste van [B] als vennootschap dienen te komen, zou naar het oordeel van de rechtbank Ten Kate Huizinga voor die kosten aansprakelijk zijn.
Ten Kate Huizinga’s werkzaamheden betroffen immers de advisering omtrent de herstructurering en het verstrekken van de inbrengverklaringen, was aan haar bekend de beslissing van de aandeelhouders omtrent de herwaardering van het onroerend goed en zijn onder haar verantwoordelijkheid de betrokken stukken opgemaakt.
Als in dat kader de verhoogde (herwaardeerde) waarde van het onroerend goed niet juist wordt verwerkt, is sprake van een toerekenbare tekortkoming van Ten Kate Huizinga.
De verklaringen van aandeelhouders als door Ten Kate Huizinga bedoeld en gerelateerd in overweging (11.) hiervoor hebben (enkel) externe werking tegenover derden en zijn niet bepalend c.q. bevrijdend voor Ten Kate Huizinga.
22. Ook staat vast dat in 2012, nadat de omissie was gebleken, alle betrokkenen, te weten [eiseres], [C], [D] en Ten Kate Huizinga, bij herhaling hebben getracht tot correctie van die omissie en dus de aandeelverhoudingen te komen, zomede dat zulks vanwege inmiddels verstoord geraakte familieverhoudingen tussen [X] enerzijds en [Y] en diens zoon [Z] anderzijds niet gelukt is.
Tevens constateert de rechtbank dat [eiseres] vervolgens op 31 oktober 2012 de aandelen in [B] van [C] en [D] heeft overgenomen op basis van de bestaande, dus niet gecorrigeerde verhouding, zonder dat [eiseres] enig voorbehoud vanwege (mogelijke correctie van) de omissie heeft gemaakt en daarmede elke verdere actie in hun richting heeft afgesneden.
Tevens constateert de rechtbank dat [eiseres] vervolgens op 31 oktober 2012 de aandelen in [B] van [C] en [D] heeft overgenomen op basis van de bestaande, dus niet gecorrigeerde verhouding, zonder dat [eiseres] enig voorbehoud vanwege (mogelijke correctie van) de omissie heeft gemaakt en daarmede elke verdere actie in hun richting heeft afgesneden.
23. Mede onder verwijzing naar het hiervoor onder (21.) overwogene is het naar het oordeel van de rechtbank onjuist om de rekening van het gehele voor [eiseres] nadelige verschil van die ten gevolge van de omissie verkeerde aandelenverhoudingen over de periode 2007 t/m 2012 niet aan de betrokken medeaandeelhouder(s) te presenteren, maar
Ten Kate Huizinga daarvoor aan te spreken.
Ten Kate Huizinga is (enkel) aan te spreken voor de (extra-)kosten van een correctie van de aandeelverhoudingen, maar die zijn, nog los van de vraag of die niet ten laste van
[B] zouden moeten komen, door [eiseres] in ieder geval niet gemaakt en dienvolgens ook niet als geleden schade te vorderen.
Ten Kate Huizinga daarvoor aan te spreken.
Ten Kate Huizinga is (enkel) aan te spreken voor de (extra-)kosten van een correctie van de aandeelverhoudingen, maar die zijn, nog los van de vraag of die niet ten laste van
[B] zouden moeten komen, door [eiseres] in ieder geval niet gemaakt en dienvolgens ook niet als geleden schade te vorderen.
Conclusie
24. Van de vorderingen van [eiseres] is enkel de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar, de gevorderde bedragen niet; deze betreffen alle posten die als gevolg van de in 2007 gemaakte omissie en daarop gebaseerde verkeerde aandeelverhoudingen tussen aandeelhouders gecorrigeerd en verrekend hadden moeten worden, tot beoordeling waarvan de rechtbank gezien het hiervoor overwogene niet toekomt.
Dit betekent, dat de vorderingen van [eiseres] voor het overige alle worden afgewezen en [eiseres] als overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten zal worden veroordeeld.
24. Van de vorderingen van [eiseres] is enkel de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar, de gevorderde bedragen niet; deze betreffen alle posten die als gevolg van de in 2007 gemaakte omissie en daarop gebaseerde verkeerde aandeelverhoudingen tussen aandeelhouders gecorrigeerd en verrekend hadden moeten worden, tot beoordeling waarvan de rechtbank gezien het hiervoor overwogene niet toekomt.
Dit betekent, dat de vorderingen van [eiseres] voor het overige alle worden afgewezen en [eiseres] als overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten zal worden veroordeeld.
De beslissing
De rechtbank rechtdoende:
I. Verklaart voor recht dat Ten Kate Huizinga in 2007 toerekenbaar tekort is geschoten bij de opname van de herwaarderingswaarde van het onroerend goed als inbreng in
[eiseres]
[eiseres]
II. Wijst af de overige vorderingen van [eiseres] op Ten Kate Huizinga.
II. Veroordeelt [eiseres] als overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure aan de zijde van Ten Kate Huizinga gevallen en tot op deze uitspraak begroot op € 3.715,-- aan griffierechten en € 6.000,-- (3 punt VI) aan salaris voor de advocaat.
III. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
IV. Wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.H. van der Veer en op woensdag 18 februari 2015 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.