Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer: C/08/169188 / KG ZA 15-94
datum vonnis: 10 april 2015
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PM Hemar B.V.,
gevestigd te Dedemsvaart,
eiseres,
advocaat: mr. H. Dijks te Enschede,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat: mr. F. Hoff te Almelo.
Partijen zullen hierna als ‘PM Hemar’ en ‘[gedaagde]’ worden aangeduid.
1.De procedure
In conventie en in reconventie:
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding, inclusief producties
- akte houdende reconventionele vordering tevens akte overlegging producties
- de pleitnotitie van PM Hemar
- de pleitnotitie van [gedaagde]
- de mondelinge behandeling
1.2.
Vonnis is bepaald op vandaag.
2.De feiten
In conventie en in reconventie:
2.1.
In deze zaak staat het navolgende vast.
2.2.
Per 1 januari 2013 is [gedaagde] in dienst getreden van PM Hemar voor onbepaalde tijd, in de functie van technisch directeur, laatstelijk tegen een maandsalaris van € 4.750,-- bruto per maand. Voordat [gedaagde] in dienst trad dreef hij een eigen vennootschap onder firma, genaamd Industrieel Spuiterij Hemar Coatings.
2.3.
[gedaagde], alsmede zijn echtgenote en zijn zoon zijn op 22 augustus 2014 op staande voet ontslagen en dit ontslag is aan [gedaagde] per brief van gelijke datum bevestigd.
Hierin is onder meer - voor zover hier van belang - opgenomen:
“De reden voor dit ontslag is, zoals wij ook reeds heden aan u hebben meegedeeld, dat u het in artikel 10 van Pro uw arbeidsovereenkomst opgenomen verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden hebt overtreden. Wij hebben gisteren moeten ervaren dat u zaken heeft gedaan met onze cliënt Ferrolight (…). Wij hebben u daarvoor geen toestemming gegeven.”
2.4.
Bij brief en e-mail van 9 september 2014 heeft [gedaagde] de nietigheid c.q. vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet ingeroepen.
2.5.
[gedaagde] is op 21 november 2014 voor de tweede keer op staande voet ontslagen.
2.6.
Ook ten aanzien van het tweede ontslag op staande voet heeft [gedaagde] de nietigheid ervan ingeroepen bij brief van 28 november 2014.
2.7.
[gedaagde] is een kort gedingprocedure gestart, waarna de kantonrechter in deze rechtbank, locatie Enschede op 18 december 2014 en bij herstelvonnis van 13 januari 2015
vonnis (hierna: ‘het vonnis’) heeft gewezen in de procedure tussen partijen met zaaknummer 3527508 CV EXPL 14-10681, welk dictum als volgt luidt:
“De beslissing
Verbetert punt I van het dictum van het vonnis van 18 november 2014 aldus dat daar gelezen wordt:
I Veroordeelt PM om aan [gedaagde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen:
- € 4.750,00 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten, vanaf 22 augustus 2014 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, verhoogt met 10% wettelijke verhoging voor zover te laat betaald en tot betaling van de wettelijke rente over het loon en de wettelijke verhoging, vanaf het moment van opeisbaarheid tot aan het moment van betalen.
Stelt PM Hemar in de gelegenheid haar verzoek in te trekken door dit vóór
30 december 2014 schriftelijk aan de griffier van de rechtbank Overijssel, team kanton
en handelsrecht, zittingsplaats Enschede te berichten.”
2.8.
PM Hemar is vervolgens een voorwaardelijke ontbindingsprocedure gestart bij deze rechtbank. Op 16 september 2014 en bij herstelbeschikking van 5 januari 2015 heeft de kantonrechter in deze rechtbank, locatie Enschede, een beschikking (hierna: ‘de beschikking’) gewezen in de procedure tussen partijen met zaaknummer 3577936 EJ VERZ 14-403, welk dictum als volgt luidt:
“De beslissing
Verbetert het dictum van de tussen partijen gegeven beschikking van 16 december 2014 aldus dat daar gelezen wordt:
Stelt PM Hemar in de gelegenheid haar verzoek in te trekken door dit vóór
30 december 2014 schriftelijk aan de griffier van de rechtbank Overijssel, team kanton
en handelsrecht, zittingsplaats Enschede te berichten.
Veroordeelt in het geval het verzoekschrift wordt ingetrokken, PM Hemar in de kosten
van de procedure aan de zijde van [gedaagde] gevallen en tot heden begroot op € 400,00
wegens het salaris gemachtigde.
Wanneer het niet tot een intrekking komt:
1.
Ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst voor zover deze nog zou bestaan per 15 januari 2015 en kent in dat geval aan [gedaagde] ten laste van
Ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst voor zover deze nog zou bestaan per 15 januari 2015 en kent in dat geval aan [gedaagde] ten laste van
PM Hemar een vergoeding toe van € 15.390,00 bruto.
2.
Compenseert de proceskosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Compenseert de proceskosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Bepaalt dat deze verbetering met toepassing van artikel 31 lid 2 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering op de minuut van de beschikking van 16 december 2014 wordt gesteld.”
2.9.
Het vonnis en de beschikking zijn namens [gedaagde] op 27 januari 2015 aan PM Hemar betekend.
2.10.
[gedaagde] heeft op 5 februari en 9 februari 2015 executoriaal beslag laten leggen ten laste van PM Hemar.
3.De standpunten van partijen
In conventie:
3.1.
PM Hemar vordert - kort samengevat - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. [gedaagde] te veroordelen tot het staken en gestaakt houden van de tenuitvoerlegging van de vonnissen van 18 november 2014 en 13 januari 2015 en de beschikkingen van 16 december 2014 en 5 januari 2015, totdat een onherroepelijke uitspraak is gedaan in een bodemprocedure waarin de rechtsgeldigheid van de op 22 augustus en 21 november 2014 gegeven ontslagen op staande voet onderwerp van geschil is, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;
II. de onderhavige beslagen op te heffen;
III. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 1.172,39;
IV. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de kosten en de nakosten van deze procedure.
3.2.
[gedaagde] voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van PM Hemar.
In reconventie:
3.3.
[gedaagde] vordert - kort samengevat - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. PM Hemar te veroordelen tot betaling van het aan [gedaagde] toekomende salaris, te vermeerderen met vakantietoeslag en overige emolumenten, vanaf 21 november 2014 tot de dag waarop zijn arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke rente;
II. PM Hemar te veroordelen tot betaling van de maximale wettelijke verhoging over het achterstallig loon;
III. het concurrentiebeding als opgenomen in artikel 10 van Pro de arbeidsovereenkomst te schorsen/buiten werking te stellen, zulks tot in aanhangig te maken hoofdzaak in kracht van gewijsde zal zijn beslist, althans een zodanige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren;
IV. met veroordeling van PM Hemar in de kosten van de procedure.
In conventie en in reconventie:
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover hier van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
In conventie en in reconventie:
Spoedeisend belang
4.1.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voldoende aannemelijk geworden dat PM Hemar een spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorzieningen.
4.2.
Gelet op de door PM Hemar gevorderde voorzieningen dient allereerst de vraag te worden beantwoord of [gedaagde] de bevoegdheid tot executie toekomt, en zo ja, of hij gelet op de omstandigheden van het geval wel tot beslaglegging mocht overgaan.
4.3.
Partijen hebben diverse standpunten naar voren gebracht, waarbij PM Hemar onder meer primair heeft betoogd dat de arbeidsovereenkomst door het tweede ontslag op staande voet rechtsgeldig zou zijn geëindigd, en zo niet, dan subsidiair in ieder geval per 15 januari 2015 door ontbinding beëindigd. En in beide situaties is de vordering van [gedaagde] die hij stelt te hebben voortvloeiende uit de beschikking van 5 januari 2015 volledig door verrekening teniet gegaan gelet op de lening die partijen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst van [gedaagde] zijn overeengekomen.
4.4.
Wat daar ook van zij, de voorzieningenrechter heeft uit de stukken kunnen constateren dat het eerste ontslag op staande voet gegeven is op 22 augustus 2014 en dat [gedaagde] weliswaar de nietigheid van dat ontslag heeft ingeroepen, maar dat hij heeft verzuimd om binnen zes maanden nadien een bodemprocedure te starten. Gelet hierop acht de voorzieningenrechter de kans zeer aannemelijk dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat het eerste ontslag op staande voet rechtsgeldig is, nu de verjaringstermijn ex artikel 7:683 van Pro het Burgerlijk Wetboek tot gevolg heeft dat [gedaagde] geen beroep meer kan doen op vernietiging van het gegeven ontslag op staande voet.
4.5.
De vordering die [gedaagde] pretendeert te hebben komt daarmee te vervallen nu de voorwaardelijke ontbindingsbeschikkingen van 16 december 2014 en 5 januari 2015 zinledig zijn geworden. De bodemrechter zal naar het voorlopig oordeel gelet op het vorenstaande niet anders kunnen dan vaststellen dat de arbeidsovereenkomst reeds op 22 augustus 2014 is geëindigd, zodat de voorwaarde die in de voorwaardelijke ontbindingsbeschikking is opgenomen niet in vervulling gaat en [gedaagde] dus ook geen ontbindingsvergoeding toekomt. En ook de veroordeling tot doorbetaling van loon die bij voorlopige voorziening is opgelegd biedt [gedaagde] om dezelfde reden geen soelaas.
4.6.
Gelet op het vorenstaande kan behandeling van al hetgeen partijen naar voren hebben gebracht achterwege blijven en liggen de vorderingen I. en II. van PM Hemar voor toewijzing gereed met dien verstande dat de gevorderde dwangsom dient te worden gematigd en gemaximeerd als hierna te melden. Voorts dient de door PM Hemar gevorderde buitengerechtelijke incassokosten te worden afgewezen. Hiervoor bestaat geen grond omdat geen sprake is van buitengerechtelijke incasso.
4.7.
De door [gedaagde] ingestelde reconventionele vorderingen dienen gelet op het voorgaande te worden afgewezen. De voorzieningenrechter overweegt ten aanzien van de gevorderde schorsing/ buiten werking stelling van het concurrentieverbod dat [gedaagde] onvoldoende (gemotiveerd) heeft gesteld waarom - mede gelet op het feit dat overtreding van het verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden reden is geweest voor het geven van het ontslag op staande voet en PM Hemar aldus een gewichtig belang heeft bij voortduring hiervan - hier schorsing voor de resterende duur van circa vijf maanden noodzakelijk is. Voorts geldt dat het standpunt van [gedaagde] dat het concurrentieverbod zou komen te vervallen omdat PM Hemar op grond van artikel 7:653 lid 4 BW Pro schadeplichtig is geworden ten eerste niet volgt uit de beschikking van 5 januari 2015 en dit er bovendien niet in is te lezen en ten tweede is het gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ook niet aan de orde.
4.8.
[gedaagde] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van deze procedure. [gedaagde] zal echter slechts veroordeeld worden in de kosten van de griffierechten voor zover deze in rekening zouden zijn gebracht wanneer geen vordering zou zijn ingesteld tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten, te weten een bedrag van € 613,-. [gedaagde] behoeft niet op te draaien voor deze nodeloos gemaakte kosten.
Op grond van dezelfde redenering dient PM Hemar te worden veroordeeld in het door haar toedoen nodeloos hoog geworden griffierecht aan de zijde van [gedaagde], bedragende
€ 591,-, zijnde het verschil tussen het griffierecht dat nu in rekening is gebracht en hetgeen in rekening gebracht zou zijn indien de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassoskosten niet zou zijn ingesteld.
De beslissing
De voorzieningenrechter:
In conventie:
I. veroordeelt [gedaagde] tot het staken en gestaakt houden van de tenuitvoerlegging van de vonnissen van 18 november 2014 en 13 januari 2015 en de beschikkingen van
16 december 2014 en 5 januari 2015, totdat een onherroepelijke uitspraak is gedaan in een bodemprocedure waarin de rechtsgeldigheid van de op 22 augustus en 21 november 2014 gegeven ontslagen op staande voet onderwerp van geschil is;
II. bepaalt dat [gedaagde] voor iedere keer dat hij in strijd handelt met het bepaalde onder I., en voor iedere dag of gedeelte daarvan dat dit handelen voortduurt, aan PM Hemar een dwangsom verbeurt van € 1.000,- tot een maximum van € 20.000,-;
III. heft op de executoriaal gelegde beslagen die [gedaagde] op 5 februari 2015 en
9 februari 2015 onder PM Hemar heeft laten leggen;
In reconventie:
IV. wijst af de vorderingen;
In conventie en in reconventie:
V. veroordeelt [gedaagde] in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van PM Hemar begroot op € 692,47 aan verschotten en € 816,- aan salaris van de advocaat;
VI. veroordeelt PM Hemar in de kosten van het nodeloos gemaakte griffierecht aan de zijde van [gedaagde], te weten een bedrag van € 591,-;
VII. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
VIII. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.M. Verhoeven, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 april 2010, in tegenwoordigheid van de griffier.