Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 15/88
uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
Vereniging Horeca Stad Enschede e.a., te Enschede, eisers,
gemachtigde: mr. M.D. Ubbink,
en
het college van burgemeester en wethouders van Enschede, verweerder,
Als derde-belanghebbende heeft aan het geding deelgenomen:
Maatschap Oude Markt, te Enschede.
Maatschap Oude Markt, te Enschede.
Procesverloop
Bij besluit van 4 april 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder aan Maatschap Oude Markt (hierna: vergunninghouder) een omgevingsvergunning verleend voor het vergroten van het pand ter plaatse van de onderdoorgang op het perceel Oude Markt 9 te Enschede (hierna: het perceel).
Eisers hebben, connex met hun bezwaarschrift, een verzoek om voorlopige voorziening ingediend. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft in zijn uitspraak van 23 juli 2014, zaaknummers 14/1510 en 14/1513, dit verzoek afgewezen.
Bij besluit van 2 december 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers deels gegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd.
Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 april 2015. Eisers hebben zich laten vertegenwoordigen door [naam], bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door M.H.J. Hassink en H. Niemeijer, werkzaam bij de gemeente Enschede. Vergunninghouder heeft zich laten vertegenwoordigen door
H.G.M. Punte en A.J.H. Landewé.
Overwegingen
1. De aanvraag om omgevingsvergunning is op 12 december 2013 bij verweerder binnengekomen en ziet op een vergroting van het (horeca)pand op het perceel. De vergroting betreft, voor zover van belang, een zijwaartse vergroting van het pand, waardoor de onderdoorgang tussen het pand en het daartegenover gelegen pand op het perceel Oude Markt 9a (cafetaria/snackbar “De Muur”) wordt versmald. Deze versmalling bedraagt aan de zijde van de Stadsgravenstraat circa 1,7 meter en aan de zijde van de Oude Markt circa 2,4 meter. In deze zijwaartse vergroting wordt onder meer een afhaalloket gerealiseerd.
De bestemming van het perceel is “Horecabedrijven HO 3.1” volgens het bestemmingsplan “Stadscentrum 2006” (hierna: het bestemmingsplan). De zijwaartse vergroting is geprojecteerd op gronden met de nadere aanduiding ‘overbouwing’.
Artikel 8.2.2 van het bestemmingsplan bepaalt dat voor het bouwen van gebouwen de volgende bepalingen gelden:
a. (…);
b. (…);
c. waar dit door middel van een aanduiding op de kaart is aangegeven, moet het hoofdgebouw worden gebouwd in de bouwgrens;
d. ter plaatse van de aanduiding ‘overbouwing’ mag, gemeten vanaf het peil tot een hoogte van 2,5 meter boven het peil, geen bebouwing worden opgericht.
Tussen partijen is niet in geschil dat de aanvraag in strijd is met het bepaalde in artikel 8.2.2, onder d, van het bestemmingsplan. De rechtbank onderschrijft dit gedeelde standpunt.
Het primaire besluit betreft een omgevingsvergunning voor de vergroting van het pand conform de aanvraag. Deze omgevingsvergunning is verleend voor de navolgende activiteiten:
- het bouwen van een bouwwerk als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo;
- het uitvoeren van een werk, geen gebouw zijnde, of van werkzaamheden (hierna: aanleggen) als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wabo;
- het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo. Hierbij is afgeweken van het bestemmingsplan op grond van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, 2º, van de Wabo juncto artikel 4, aanhef en eerste lid, onderdeel a, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: Bor).
Verweerder heeft ter uitoefening van zijn bevoegdheid om af te wijken op grond van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, 2º, van de Wabo beleidsregels vastgesteld. Niet in geschil is dat deze beleidsregels evenwel slechts zien op woningen en niet op horeca-panden. Het ontbreken van beleid betekent dat verweerder een ‘reguliere’ belangenafweging dient uit te voeren.
Verweerder heeft in het primaire besluit een reguliere belangenafweging uitgevoerd.
In het bestreden besluit is het primaire besluit gehandhaafd.
2. Het beroep is beperkt tot het onderdeel ‘strijdig gebruik’ als bedoeld in 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo.
3. Eisers hebben de navolgende beroepsgronden aangevoerd.
3.1.
Eisers stellen dat verweerder twee motiveringsgebreken, die door de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 23 juli 2014 zijn geconstateerd, niet heeft hersteld.
3.1.1.
Ten eerste betreft dit eisers’ bezwaargrond dat het bouwplan eveneens in strijd is met het bepaalde in artikel 8.2 onder C (de rechtbank leest: artikel 8.2.2, onder c) van het bestemmingsplan. In het bestreden besluit ontbreekt een herstel van een dergelijk motiveringsgebrek of althans een nadere toelichting dat dit niet aan de orde zou zijn, aldus eisers.
De rechtbank overweegt als volgt.
De voorzieningenrechter heeft in zijn hiervoor reeds aangehaalde uitspraak het navolgende overwogen:
“3.4. Verzoekers stellen dat het bouwplan (eveneens) in strijd is met het bepaalde in artikel 8.2.2, onder c, van het bestemmingsplan en dat verweerder dit niet heeft onderkend, waardoor het afwijkingsbesluit hierop niet (expliciet) ziet. Dit betreft een motiveringsgebrek, aldus verzoekers.
De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Ter zitting is door verweerder en vergunninghouder betoogd dat de zijwaartse vergroting in zijn geheel is geprojecteerd onder de overbouwing zodat het bouwplan in overeenstemming is met artikel 8.2.2, onder c, van het bestemmingsplan. Verzoekers hebben niet onderbouwd dat en waarom dit standpunt niet juist zou zijn. Van strijd met artikel 8.2.2, onder c, van het bestemmingsplan is de voorzieningenrechter dan ook niet gebleken. Voor de volledigheid voegt de voorzieningenrechter hieraan toe dat een afwijkingsbesluit ex artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, 2º van de Wabo ziet op het afwijken van (alle) bouw- en gebruiksregels van het vigerende bestemmingsplan om de realisatie van een (categorie van) geval(len) als bedoeld in artikel 4 van Pro bijlage II van het Bor mogelijk te maken. Het niet benoemen van alle bouw- en gebruiksregels van het bestemmingsplan waarop de afwijking ziet kan hooguit resulteren in een motiveringsgebrek. De voorzieningenrechter ziet thans geen aanknopingspunten voor het oordeel dat een dergelijk motiveringsgebrek, zou daarvan al sprake zijn, in de beslissing op bezwaar niet hersteld zou kunnen worden.”
De bezwarencommissie heeft in haar advies het navolgende overwogen:
“2. (…). In zijn uitspraak heeft de voorzieningenrechter geconstateerd dat genoegzaam is gebleken dat de geprojecteerde vergroting van het pand geheel valt binnen de begrenzing van de overbouwing. Er is gebouwd binnen de op de plankaart aangegeven bouwgrens, zodat van strijd met artikel 8.2.2 onder c van het ter plaatse geldende bestemmingsplan geen sprake is. De commissie ziet geen aanleiding hierover een ander standpunt in te nemen.”
Verweerder heeft het advies van de bezwarencommissie overgenomen.
Gelet op vorenstaande mist de beroepsgrond van eisers feitelijke grondslag.
3.1.2.
Ten tweede stellen eisers dat verweerder het beoogde gebruik van het pand niet nader heeft gemotiveerd, terwijl de voorzieningenrechter heeft aangegeven dat dit wel zou moeten. Dit klemt te meer nu er sprake is van een kwalitatieve verplichting met betrekking tot het gebruik.
De rechtbank overweegt als volgt.
De voorzieningenrechter heeft in zijn uitspraak van 23 juli 2014 het navolgende overwogen.
“3.2. (…). Verweerder heeft een omgevingsvergunning verleend voor ‘het vergroten van het pand’ conform de bouwtekening. Anders dan verzoeker stelt heeft verweerder zich niet beperkt tot het beoogde afhaalloket. Het beoogde gebruik betreft een gebruik als horecapand. Het enkele feit dat in de aanvraag staat aangegeven dat het beoogde gebruik ‘overige gebruiksfuncties’ en ‘bijeenkomstruimte’ is, doet hieraan niet af. Eventuele onduidelijkheden met betrekking tot het beoogde gebruik, voor zover relevant in het onderhavige toetsingskader, kunnen bij de beslissing op bezwaar worden opgehelderd.”
De rechtbank constateert allereerst dat de voorzieningenrechter niet heeft geoordeeld dat er sprake is van een motiveringsgebrek dat nadere onderbouwing behoeft. De rechtbank verwijst in dit kader naar de zinsnede ‘
Eventueleonduidelijkheden met betrekking tot het beoogde gebruik’ (onderstreping door de rechtbank).
Eventueleonduidelijkheden met betrekking tot het beoogde gebruik’ (onderstreping door de rechtbank).
Verder overweegt de rechtbank dat de omschrijving ‘bijeenkomstfunctie’ in de aanvraag hoogst waarschijnlijk is opgenomen met het oog op de toetsing van de aanvraag aan het Bouwbesluit. De technische eisen die het Bouwbesluit aan bouwwerken stelt, zijn immers afhankelijk van het gebruik van het bouwwerk. Een toetsing aan het Bouwbesluit begint met het schematiseren van het gebouw in gebruiksfuncties waarbij twaalf hoofdgebruiksfuncties worden onderscheiden. De hoofdgebruiksfunctie ‘bijeenkomstfunctie’ betreft een gebruiksfunctie voor het samenkomen van mensen voor, onder andere, het verstrekken van consumpties voor het gebruik ter plaatse. De omschrijving ‘bijeenkomstfunctie’ impliceert dan ook niet een beoogd strijdig gebruik, zoals eisers veronderstellen.
Daarnaast staat in de omgevingsvergunning, onderdelen 1 en 2, vermeld dat de enige strijd met het bestemmingsplan bestaat uit het bouwen ter plaatse van de aanduiding ‘overkapping’. Bij onderdeel 2 staat daarnaast nog expliciet vermeld dat het gebruik past binnen de horecabestemming die het perceel heeft en dat het gebruik in overeenstemming is met het gemeentelijke horecabeleid.
Gelet op vorenstaande oordeelt de rechtbank dat het vergunde gebruik een horeca-gebruik betreft, welk gebruik op grond van het bestemmingsplan is toegestaan. Dat ten tijde van het bestreden besluit nog niet duidelijk was welk type horeca (mits behorende tot categorie 1, 2 of 3.1) in het pand zal worden gevestigd, is bij beoordeling van de vraag of het beoogde gebruik in overeenstemming is met het bestemmingsplan, niet relevant. In dat kader merkt de rechtbank op dat eventueel toekomstig gebruik dat in strijd is met de horeca-bestemming van het perceel een handhavingskwestie betreft. Een handhavingsgeschil ligt thans niet voor.
Deze beroepsgrond faalt dan ook in zoverre.
Voor wat betreft de kwalitatieve verplichting heeft de voorzieningenrechter het navolgende overwogen.
“3.6.3. In het kader van de belangenafweging hebben verzoeker en verzoekers ten derde gesteld dat twee kwalitatieve verplichtingen in de weg staan aan het afwijken van het bestemmingsplan. (…). Ten tweede betreft dit een kwalitatieve verplichting, opgenomen in een notariële akte met betrekking tot eigendomsoverdracht, gedateerd 1 november 1999, inhoudende dat in het pand op het perceel geen snackbar/cafetaria mag worden gevestigd.
(…).
Voor wat betreft de kwalitatieve verplichting in de notariële akte van 1999 heeft verweerder in zijn besluitvorming mee laten wegen dat vergunninghouder heeft meegedeeld dat in de huurovereenkomst zal worden bedongen dat de huurder van het horeca-pand op het perceel in overeenstemming met deze kwalitatieve verplichting moet handelen.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling is voor het oordeel door de bestuursrechter dat een privaatrechtelijke belemmering aan de verlening van een omgevingsvergunning met toepassing van artikel 2.12 van de Wabo in de weg staat, slechts aanleiding wanneer deze een evident karakter heeft. De burgerlijke rechter is immers de eerst aangewezene om de vraag te beantwoorden of een privaatrechtelijke belemmering in de weg staat aan de uitvoering van een activiteit.
Gelet op hetgeen verweerder en vergunninghouder hebben aangevoerd kunnen de door verzoeker en verzoekers aangevoerde bedingen / kwalitatieve verplichtingen niet worden
aangemerkt als evidente privaatrechtelijke belemmeringen die aan de verwezenlijking van het plan in de weg staan. De voorzieningenrechter laat hierbij meewegen (…). Zo er al sprake is van een privaatrechtelijke belemmering, is deze belemmering niet evident. Dat geldt evenzo voor de kwalitatieve verplichting, nu niet evident is dat deze geen ruimte biedt voor een restaurantbedrijf en afhaalloket, zoals ter plaatse wordt beoogd. Het betoog van verzoeker en verzoekers faalt dan ook.”
De rechtbank onderschrijft het oordeel van de voorzieningenrechter. Het is de rechtbank niet duidelijk welk motiveringsgebrek hersteld zou moeten worden. De beroepsgrond faalt dan ook in zoverre.
3.2.
Eisers stellen dat onduidelijk is of verweerder beleid voert ten aanzien van afhaalloketten bij restaurants. Indien verweerder het beleid voert dat geen afhaalloketten c.q. uitgifteloketten zijn toegestaan bij restaurants, is het maar de vraag of een uitgiftloket, pal tegenover het uitgifteloket bij “De Muur”, wel vergund zou kunnen worden. Alsdan is er, qua veiligheidsoverwegingen, geen sprake van een keuze uit ‘de minst slechte van twee kwaden’, waardoor de belangenafweging die verweerder heeft uitgevoerd niet juist is. Desgevraagd heeft gemachtigde van eisers ter zitting meegedeeld dat zij van een aantal van haar cliënten heeft vernomen dat verweerder een uitgiftebeleid hanteert. Zij heeft dit beleid niet zelf kunnen achterhalen.
Verweerders gemachtigde heeft ter zitting meegedeeld dat uit intern onderzoek, onder andere door het bevragen van collega’s die aanvragen met betrekking tot horeca behandelen, is gebleken dat verweerder geen uitgiftebeleid heeft vastgesteld en dat er ook geen dergelijke dagelijkse bestuurspraktijk is. Verder zijn zowel zelfstandige als onzelfstandige uitgifteloketten toegestaan binnen een horecabestemming.
Vergunninghouder heeft ter zitting betoogd dat de suggestie wordt gewekt dat hij de medewerking van verweerder heeft ‘afgedwongen’. Vergunninghouder benadrukt dat het realiseren van een uitgifteloket zonder zijwaartse vergroting intern niet mogelijk is op de thans vergunde locatie (schuin tegenover het uitgifteloket van “De Muur”). Een uitgifteloket pal tegenover het uitgifteloket van “De Muur” is intern wel mogelijk. Een zijwaartse vergroting is alsdan niet nodig.
Verder heeft vergunninghouder ter zitting aangevoerd dat eisers ogenschijnlijk zijn begaan met de veiligheid in het centrum van Enschede maar dat het achterliggende motief enkel is ingegeven door de wens om een concurrent op korte afstand van “De Muur” te weren.
De rechtbank overweegt als volgt.
De rechtbank begrijpt de stelling van vergunninghouder met betrekking tot het concurrentiemotief aldus dat vergunninghouder betoogt dat het relativiteitsvereiste als bedoeld in artikel 8:69a van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) aan vernietiging van het bestreden besluit om veiligheidsredenen in de weg staat. De rechtbank overweegt hieromtrent het volgende.
Ingevolge artikel 8:69a van de Awb vernietigt de bestuursrechter een besluit niet op de grond dat het in strijd is met een geschreven of een ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel, indien deze regel of dit beginsel kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept.
Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht (Kamerstukken II, 2009/10, 32 450, nr. 3, blz. 18-20) heeft de wetgever met artikel 8:69a van de Awb de eis willen stellen dat er een verband moet bestaan tussen een beroepsgrond en het belang waarin de appellant door het bestreden besluit dreigt te worden geschaad. De bestuursrechter mag een besluit niet vernietigen wegens schending van een rechtsregel die kennelijk niet strekt tot bescherming van het belang van de appellant.
Uit de jurisprudentie blijkt dat bij de toepassing van artikel 8:69a van de Awb bepalend is of de betrokken rechtsregel of het betrokken rechtsbeginsel strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept. Het achterliggende motief voor het instellen van het beroep is hierbij niet van belang (onder meer de uitspraak van de Afdeling van 7 mei 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1669).
Niet in geschil is dat eisers, allen (horeca)ondernemers in het centrum van Enschede op relatief korte afstand van het perceel, belang hebben bij een veilige uitgaansomgeving en dat zij zich, bij een afweging of er al dan niet wordt afgeweken van het bestemmingsplan, op dit belang kunnen beroepen. Of het achterliggende motief van met name eiseres [naam] B.V. (exploitant/eigenaar van “De Muur”) mede is ingegeven door concurrentiemotieven is hierbij, gelet op de jurisprudentie, niet van belang.
Gelet op vorenstaande staat artikel 8:69a van de Awb niet aan vernietiging van het bestreden besluit in de weg. De rechtbank zal deze beroepsgrond dan ook inhoudelijk bespreken. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.
De voorzieningenrechter heeft in zijn vaker aangevoerde uitspraak het navolgende overwogen.
“3.6.2. In het kader van de belangenafweging stellen verzoeker en verzoekers ten tweede dat de veiligheid in het gedrang komt, wat blijkt uit twee rapporten van de Veiligheidsregio Twente en het feit dat de onderdoorgang een punt van zorg is vanwege opstootjes in de nachtelijke uren op uitgaansavonden.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Voor wat betreft het veiligheidsaspect dient niet naar de veiligheid in het algemeen te worden gekeken maar naar de veiligheid in relatie tot de aanvraag zoals deze is ingediend. Uit het advies van de Veiligheidsregio Twente van 13 februari 2014 blijkt dat geadviseerd is het realiseren van een (tweede) afhaalloket in de onderdoorgang niet toe te staan. Verweerder heeft in zijn besluitvorming, nogmaals bevestigd ter zitting, echter aangegeven dat vergunninghouder heeft gesteld dat als geen omgevingsvergunning wordt verleend, dan een afhaalloket in de bestaande gevel van het (horeca)pand zal worden gerealiseerd, en verweerder geen juridische mogelijkheden heeft om een afhaalloket in de bestaande gevel van het (horeca)pand op het perceel tegen te houden. De aanvraag ziet, onder meer, op een afhaalloket in de uitbreiding, waarbij de beide afhaalloketten niet pal tegenover elkaar komen te liggen. Een dergelijke situering van afhaalloketten in de onderdoorgang is, zo blijkt uit het aanvullend advies van de Veiligheidsregio Twente van 8 maart 2014, uit veiligheidsoogpunt eveneens niet wenselijk, doch minder bezwaarlijk dan een afhaalloket in de bestaande gevel van het pand, pal tegenover het afhaalloket van cafetaria/snackbar “De Muur”. Door de aanvraag te vergunnen heeft verweerder gekozen voor ‘de minst slechte van twee kwaden’.
De voorzieningenrechter overweegt hierover dat verweerder als uitgangspunt heeft genomen dat een afhaalloket in de bestaande gevel van het (horeca)pand niet kan worden tegen gehouden. Ter zitting hebben verzoekers dit uitgangspunt weliswaar bestreden, maar zij hebben geen concrete aanknopingspunten geboden op basis waarvan de voorzieningenrechter thans aanleiding ziet om aan de juistheid van het uitgangspunt van verweerder te twijfelen. Gelet op dit uitgangspunt is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat verweerder in redelijkheid de aanvraag heeft kunnen vergunnen.”
De rechtbank constateert dat eisers nog steeds geen concrete aanknopingspunten hebben geboden op basis waarvan geconcludeerd moet worden dat verweerder stelling - dat hij een uitgifteloket pal tegenover het uitgifteloket bij “De Muur” niet tegen kan houden - niet juist is. De niet nader onderbouwde stelling van eisers dat verweerder wellicht beschikt over een beleid dat uittgifteloketten bij restaurants verbiedt, is hiervoor ten enenmale onvoldoende, mede omdat verweerder het bestaan van dit beleid gemotiveerd heeft betwist.
Gelet hierop oordeelt de rechtbank dat verweerder, onder verwijzing naar de adviezen van de Veiligheidsregio, in redelijkheid heeft kunnen afwijken van het bestemmingsplan om een uitbouw met uitgifteloket op de gevraagde locatie te vergunnen.
4. Samenvattend oordeelt de rechtbank dat verweerder zich terecht bevoegd heeft geacht om af te wijken van het vigerende bestemmingsplan op grond van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, 2º, van de Wabo juncto artikel 4, aanhef en eerste lid, onderdeel a, van bijlage II van het Bor. Verweerder heeft voorts in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik kunnen maken.
5. Het beroep is daarom ongegrond.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J.B. Cornelissen, rechter, in aanwezigheid van
mr. A.E.M. Lever, als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.