Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer: C/08/164854 / KG ZA 14-405
datum vonnis: 16 januari 2014 (sr)
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Kinderopvang De Cirkel B.V.,
gevestigd te Almelo,
eiseres,
verder te noemen De Cirkel,
advocaat: mr. P.H.A. Mulder te Almelo,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
verder te noemen [gedaagde],
advocaat: mr. M.E. Kikkert te Enschede.
1.Het procesverloop
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met 7 producties;
- een productie aan de zijde van [gedaagde];
- de mondelinge behandeling op 9 januari 2015;
- de pleitnota van De Cirkel;
- de pleitnota van [gedaagde].
1.2
Het vonnis is bepaald op vandaag.
2.De feiten
2.1
De Cirkel biedt haar klanten kinderopvang aan.
2.2
[gedaagde] is eigenaar van het pand gelegen aan de [straatnaam] te [plaats] (verder te noemen: het pand).
2.3
Op 2 augustus 2010 zijn partijen een overeenkomst aangegaan ten aanzien van het pand. Partijen verschillen van mening over het al dan niet bestaan van een huurovereenkomst tussen hen ten aanzien van het pand en zijn daarover een bodemprocedure begonnen.
2.4
Op 18 januari 2013 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank aan [gedaagde] verlof verleend tot het leggen van beslag op de bankrekening van De Cirkel bij ABN AMRO Bank N.V..
2.5
Bij exploot van 29 januari 2013 heeft [gedaagde] conservatoir beslag gelegd op de bankrekening van De Cirkel bij ABN AMRO Bank N.V..
2.6
De Cirkel heeft ter opheffing van dit beslag aan ABN AMRO Bank N.V. verzocht een garantie te stellen ten behoeve van [gedaagde]. Op 26 maart 2013 heeft ABN AMRO een bankgarantie verstrekt ten gunste van [gedaagde].
2.7
De bankgarantie luidt -voor zover van belang- als volgt, waarbij de Begunstigde [gedaagde] is en de Debiteur De Cirkel is:
“(…) VERKLAART HET NAVOLGENDE:
1. De Bank stelt zich hierbij onherroepelijk garant jegens de Begunstigde voor de betaling van al hetgeen de Begunstigde terzake van de Vordering van de Debiteur te vorderen heeft blijkens één van de onder 2. sub a. tot en met c. vermelde bewijsstukken met inachtneming van het hierna bepaalde.
2. De Bank verbindt zich op eerste schriftelijk verzoek van de Begunstigde, onder gelijktijdige overlegging van:
a. een afschrift van een uitvoerbaar bij voorraad verklaart vonnis dan wel een in kracht van gewijsde gegaan vonnis van een Nederlandse rechter met betrekking tot de Vordering, gewezen in een procedure tussen de Begunstigde en de Debiteur;
b. een origineel afschrift van een arbitraal vonnis met betrekking tot de Vordering gewezen in een procedure tussen de Begunstigde en de Debiteur; of
c. een door partijen gewaarmerkt afschrift van een akte, houdende een minnelijke regeling tussen de Begunstigde en de Debiteur met betrekking tot de Vordering:
aan de Begunstigde te voldoen het bedrag dat de Begunstigde schriftelijk verklaart terzake van de Vordering opeisbaar van de Debiteur te vorderen te hebben, met dien verstande dat de Bank niet gehouden is meer te voldoen dan het bedrag dat de Begunstigde blijkens één of meer van de bovenbedoelde bewijsstukken van de Debiteur te vorderen heeft.
(…)
4. Deze bankgarantie vervalt tien (10) jaar na datum van ondertekening van deze garantie, tenzij de Bank tenminste 1 maand voor de einddatum van de garantie per aangetekende brief een schriftelijke mededeling van een in Nederland ingeschreven advocaat heeft ontvangen dat een procedure tussen Begunstigde en de Debiteur terzake van de Vordering nog aanhangig is in welk geval de garantie telkens voor een nieuwe termijn van tien (10) jaar geldig is.
(…)”.
2.8
Bij vonnis van 2 september 2014, verbeterd bij vonnis van 7 oktober 2014, heeft de kantonrechter van deze rechtbank onder meer overwogen dat de overeenkomst tussen partijen van 2 augustus 2010 een intentieovereenkomst is, waaruit blijkt dat partijen zijn overeengekomen om met elkaar een huurovereenkomst aan te gaan. Tot een daadwerkelijke huurovereenkomst is het volgens de kantonrechter uiteindelijk niet gekomen. De kantonrechter heeft alle vorderingen in conventie, die gebaseerd waren op nakoming van de huurovereenkomst, afgewezen en [gedaagde] veroordeeld in de proceskosten.
De kantonrechter heeft in reconventie onder meer overwogen dat nu in conventie de vordering van [gedaagde] wordt afgewezen, het door [gedaagde] gelegde beslag onrechtmatig is. De kantonrechter neemt aan dat De Cirkel door het gelegde beslag schade heeft geleden. In reconventie heeft de kantonrechter [gedaagde] dan ook veroordeeld tot betaling van een bedrag aan schadevergoeding nader op te maken bij staat en [gedaagde] veroordeeld in de proceskosten.
2.9
[gedaagde] heeft beroep ingesteld tegen voornoemd vonnis.
3.Het geschil
3.1
De Cirkel vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te gebieden om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis de door De Cirkel afgegeven bankgarantie aan De Cirkel terug te geven onder toevoeging van een schriftelijke, door [gedaagde] ondertekende verklaring waarin [gedaagde] verklaart afstand te doen van alle rechten voortvloeiende uit de bankgarantie en toezegt daarop geen aanspraak meer te zullen maken, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Daarnaast vordert De Cirkel [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten.
3.2
[gedaagde] voert verweer.
3.3
Op de standpunten van partijen wordt hierna -voor zover van belang- nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Cirkel, gelet op de door haar naar voren gebrachte stellingen waaronder de stelling dat zij op korte termijn diverse noodzakelijke maatregelen dient te treffen teneinde enerzijds de noodzakelijke besparingen te kunnen realiseren en anderzijds de noodzakelijke groei te kunnen realiseren, voldoende aannemelijk heeft gemaakt spoedeisend belang te hebben bij haar vorderingen.
4.2
De Cirkel heeft aan haar vorderingen kort gezegd ten grondslag gelegd dat zij gelet op voornoemd vonnis van deze rechtbank niets aan [gedaagde] verschuldigd is, zodat de bankgarantie behoort te vervallen. De voorzieningenrechter verwerpt dit betoog. Met deze stelling miskent De Cirkel dat zij thans niet in dezelfde positie verkeert als het moment waarop het door [gedaagde] gelegde beslag nog rustte op haar bankrekening. Een bankgarantie strekt weliswaar net als een conservatoir beslag tot zekerheid, maar is overigens van geheel andere aard dan een conservatoir beslag. Een bankgarantie berust immers op een overeenkomst. De opheffingsgronden van artikel 705 Rv Pro zijn dan ook als zodanig niet meer aan de orde, evenmin een analoge toepassing daarvan (vgl. gerechtshof Amsterdam 23-03-2006, NJF 2006, 305 en gerechtshof ’s-Gravenhage 22 juni 1999, SES 2000, 40). De Cirkel kan slechts binnen de mogelijkheden die het overeenkomstenrecht biedt ontkomen aan de gevolgen van de door haar getroffen regeling, die erop neerkomt dat De Cirkel een bankgarantie doet stellen ten behoeve van [gedaagde].
4.3
Een vordering als het onderhavige kan allereerst worden toegewezen indien de bankgarantie is gesteld onder het voorbehoud dat de instandhouding van de bankgarantie afhankelijk is van een rechterlijk oordeel over een in te dienen vordering tot teruggave van de bankgarantie. Zoals uit r.o. 2.7 blijkt is in de onderhavige bankgarantie echter geen sprake van een dergelijk voorbehoud.
4.4
Voorts kan een vordering als het onderhavige worden toegewezen als aan de voorwaarde waaronder tot betaling onder de bankgarantie zal worden overgegaan, niet meer kan worden voldaan. In het onderhavige geval doet zich deze situatie evenwel niet voor. In de bankgarantie verbindt ABN AMRO Bank N.V. zich om tot uitbetaling van de bankgarantie over te gaan indien -kort gezegd- de volgende voorwaarden zijn vervuld:
- overlegging van een afschrift van een in kracht van gewijsde gegane beslissing van een Nederlandse rechter;
- overlegging van een afschrift van een arbitraal vonnis;
- overlegging van een akte houdende een minnelijke regeling.
Deze voorwaarden kunnen nog worden vervuld. De bodemprocedure die door [gedaagde] terzake van de vorderingen waarvoor beslag was gelegd, is gestart, heeft nog niet geleid tot een in kracht van gewijsde gegaan vonnis of minnelijke regeling.
4.5
Tot slot kan een vordering als het onderhavige worden toegewezen als sprake is van (nieuwe) feiten of omstandigheden op basis waarvan (ongewijzigde) instandhouding van die bankgarantie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De stelling van De Cirkel dat de rechtbank de vorderingen van [gedaagde] heeft afgewezen is naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter geen feit of omstandigheid op grond waarvan De Cirkel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet een instandhouding van de bankgarantie zou mogen verwachten. Bij het aangaan van de overeenkomst was deze omstandigheid immers voorzienbaar, zodat er van mag worden uitgegaan dat deze omstandigheid in de overeenkomst is verdisconteerd. Ook overigens heeft De Cirkel geen feiten of omstandigheden gesteld die met zich brengen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [gedaagde] zich beroept op instandhouding van de bankgarantie.
4.6
Gelet op vorenstaande zal de voorzieningenrechter de vordering van De Cirkel afwijzen.
4.7
De Cirkel zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op € 285,00 aan griffierecht en € 816,00 aan salaris advocaat.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
I. Wijst het gevorderde af;
II. Veroordeelt De Cirkel in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 285,00 aan verschotten en € 816,00 aan salaris van de advocaat.
III. Verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. A.E. Zweers, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 januari 2015, in tegenwoordigheid van de griffier.