ECLI:NL:RBOVE:2015:2717

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

zaaknummer / rolnummer: C/08/170704 / KG ZA 15-141

Vonnis in kort geding van 5 juni 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BS&F B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Zwolle,

eiseres,

advocaat mr. P.A.C. van Buul te Nijmegen,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DZI BEHEER B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Schipborg (gemeente Aa en Hunze),

2.
[naam 1],

wonende te [plaats 1] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MHB CONSULTANCY B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Beilen (gemeente Midden-Drenthe),

4.
[naam 2],

wonende te [plaats 2] ,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SALUTEM B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Beilen,

gedaagden,

advocaat mr. drs. H.T. Verhaar te Rotterdam.

Partijen zullen hierna BS&F en DZI Beheer B.V. c.s. genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met 8 producties;
de brief van DZI Beheer B.V. c.s. van 18 mei 2015 met productie G1 t/m G8;
de brief van BS&F van 20 mei 2015 met productie 9;
de mondelinge behandeling op 22 mei 2015;
de pleitnota van BS&F;
de pleitnota van DZI Beheer B.V. c.s.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

BS&F is een adviesbureau dat (lokale) overheden, zorgverzekeraars en belangenorganisaties ondersteunt bij het versterken van sociaal beleid. Kernactiviteit van BS&F is het adviseren van ongeveer 300 gemeenten in Nederland ter zake van de zogenaamde collectieve zorgverzekeringen ten behoeve van bijstandsgerechtigden, chronisch zieken en minima. Hetgeen BS&F aanbiedt, staat onder de naam 'CZM' (Collectieve Zorgverzekering voor Minima) bekend. BS&F treedt eveneens op voor de gemeenten als samenwerkingsspecialist en kennispartner. BS&F adviseert gemeenten bij beleidsontwerpen en beleidskeuzen.

2.2.

In 1995 is BS&F opgericht door gedaagde sub 1, waarvan gedaagde sub 2 (middellijk) bestuurder/aandeelhouder is, en gedaagde sub 3, waarvan gedaagde sub 4 (middellijk) bestuurder/aandeelhouder is. In 2006 zijn [naam 3] BV en [naam 4] BV, waarvan [naam 3] respectievelijk [naam 4] bestuurder/aandeelhouder zijn, medeaandeelhouders van BS&F geworden. Op 1 april 2010 is [naam 5] bij BS&F in loondienst getreden. Op 25 oktober 2011 is een samenwerkingsovereenkomst gesloten uit hoofde waarvan [naam 5] via zijn persoonlijke vennootschap (Luke Beheer BV) eveneens medeaandeelhouder van BS&F zou worden. Uiteindelijk zijn op 19 juni 2012 – naar aanleiding van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 22 mei 2012 (zaaknummer / rolnummer: 196491 / KZ ZA 12-54) – 5.000 letteraandelen E aan Luke Beheer BV, waarvan [naam 5] bestuurder/aandeelhouder is, geleverd. Gedaagden sub 1 en 3, [naam 3] BV, [naam 4] BV en Luke Beheer BV zijn dan elk voor 20% aandeelhouder in het geplaatst kapitaal van BS&F.

2.3.

Tussen [naam 5] , [naam 4] en [naam 5] enerzijds en gedaagden sub 2 en 4 anderzijds zijn vervolgens geschillen ontstaan over hun samenwerking binnen BS&F. Op 31 oktober 2012 zijn gedaagden sub 1 en 3 als bestuurder van BS&F ontslagen. Omdat gedaagden sub 1 en 3 niet vrijwillig zijn overgegaan tot het aanbieden van hun aandelen aan de persoonlijke vennootschappen van [naam 5] , [naam 4] en [naam 5] , terwijl zij daartoe uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst uit 2011 zijn gehouden, hebben laatstgenoemden een bodemprocedure geëntameerd teneinde gedaagden sub 1 en 3 tot levering van hun aandelen te laten veroordelen. Gedaagden sub 1 en 3 hebben op hun beurt een procedure geëntameerd waarin zij de rechtsgeldigheid van het ontslagbesluit hebben aangevochten.

2.4.

Ter beëindiging van beide procedures hebben betrokken partijen, bijgestaan door hun advocaten, een vaststellingsovereenkomst gesloten die op 1 en 8 april 2014 is ondertekend. In deze overeenkomst is onder meer bepaald dat gedaagden sub 1 en 3 hun aandelen in BS&F aan [naam 4] BV, [naam 3] BV en Luke Beheer BV verkopen tegen een koopprijs van totaal € 2.900.000,00 en dat de levering van deze aandelen zal plaatsvinden bij notariële akte te verlijden op 1 mei 2014.

2.5.

Verder is in artikel 10 van gemelde vaststellingsovereenkomst een non-concurrentiebeding opgenomen dat als volgt luidt:

Het zal DZI, MHB, [naam 2] en [naam 1] verboden zijn om, direct of indirect, gedurende een periode van twee jaren na Levering, adviesopdrachten van gemeenten te verwerven inzake collectieve zorgverzekeringen ten behoeve van bijstandsgerechtigden, minima en chronisch zieken op straffe van een direct opeisbare boete van EUR 100.000,- (zegge: honderdduizend euro) per gebeurtenis en EUR 10.000,- (zegge: tienduizend euro) per dag met een maximum (totaal te verbeuren boete) van EUR 500.000,- (zegge: vijfhonderdduizend euro) voor zolang de overtreding voortduurt ten laste van de overtredende partij(en) en ten gunste van BS&F en onverminderd het recht van BS&F op volledige schadevergoeding als deze schade hoger mocht zijn, dan de verschuldigde boete(n).

2.6.

Eind maart 2014 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Menzis en gedaagden sub 2 en 4 namens gedaagde sub 5. Uit de notitie van gedaagde sub 5 van 1 april 2014 (productie 5 bij de dagvaarding) blijkt dat
daarbij is verkend of Menzis een rol zou willen/kunnen spelen bij de uitvoering van een gemeentelijke compensatieregeling voor de meerkosten van chronisch zieken en gehandicapten. Voorts heeft BS&F geconstateerd dat gedaagden sub 2 en 4 via gedaagde sub 5 in maart 2015 haar concept 'GemeenteZorgPakket' (hierna: GZP) aan een aantal gemeenten in Friesland heeft gepresenteerd en een overzicht heeft overhandigd waarin dit concept nader is uiteengezet (productie 6 bij de dagvaarding).

2.7.

Sinds 31 december 2014 zijn gedaagde sub 4 en [naam 6] gezamenlijk (alleen/zelfstandig bevoegd) bestuurder van gedaagde sub 5. De activiteiten van gedaagde sub 5 bestaan uit het geven van organisatie- en managementondersteuning alsmede productontwikkeling op het gebied van ondersteuning van kwetsbare groepen in de samenleving.

2.8.

Blijkens www.salutemadvies.nl is gedaagde sub 5
een samenwerkingsverband van drie partners (gedaagden sub 2 en 4 en [naam 6] , toevoeging voorzieningenrechter) met ruime ervaring binnen het Sociaal Domein. Onze maatschappelijke doelstellingen zijn het financieel toegankelijk houden van de (gezondheids)zorg voor kwetsbare doelgroepen, het verkleinen van de sociale gezondheidsverschillen en het remmen van de stijging van het aantal chronisch zieken.

2.9.

Bij afzonderlijke brieven van 26 februari 2015 heeft BS&F, voor zover hier van belang, gedaagden sub 1 en 2 respectievelijk gedaagden sub 3 en 4 gesommeerd de met artikel 10 van de vaststellingsovereenkomst strijdige gedragingen/handelingen te staken en gestaakt te houden en om de boete van € 100.000,00 te betalen.

2.10.

Bij afzonderlijke e-mails van 3 maart 2015 heeft gedaagde sub 4 namens gedaagden sub 1 t/m 4 respectievelijk gedaagde sub 5 betwist dat sprake is van schending van het non-concurrentiebeding.

3.Het geschil

3.1.

BS&F vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, DZI Beheer B.V. c.s. zal veroordelen tot het per direct staken en tot en met 1 mei 2016 gestaakt houden van het verrichten van iedere soortgelijke activiteit als bedoeld in artikel 10 van de vaststellingsovereenkomst en/of van iedere (in)directe (financiële en/of zakelijke) betrokkenheid bij een onderneming die soortgelijke activiteiten als bedoeld in artikel 10 van de vaststellingsovereenkomst verricht, op straffe van een direct opeisbare dwangsom van

€ 10.000,00 per dag, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, met een maximum van € 500.000,00, waarbij een gedeelte van een dag als dag moet worden aangemerkt, met veroordeling van DZI Beheer B.V. c.s. in de kosten van deze procedure.

3.2.

DZI Beheer B.V. c.s. voert gemotiveerd verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

De voorzieningenrechter is op grond van artikel 14 van de vaststellingsovereenkomst (exclusief) bevoegd van het geschil kennis te nemen.

4.2.

Van een spoedeisend belang van BS&F bij haar vorderingen is in voldoende mate gebleken. DZI Beheer B.V. c.s. heeft dit ook niet betwist.

4.3.

Aan haar vorderingen legt BS&F, samengevat, ten grondslag dat de commerciële activiteiten van gedaagde sub 5 concurrerend zijn aan die van haar en in strijd met de aard, bedoeling en strekking van hetgeen partijen hebben vastgelegd in het in artikel 10 van de vaststellingsovereenkomst opgenomen non-concurrentiebeding, althans dat gedaagden sub 2 en 4 onrechtmatig jegens BS&F handelen doordat zij als gewezen partners zich niet gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid die partijen jegens elkander in acht dienen te nemen. Voorts stelt BS&F dat gedaagde sub 5 profiteert van andermans wanprestatie en daardoor eveneens onrechtmatig jegens haar handelt. Daartoe voert BS&F aan dat gedaagden sub 2 en 4 in 2014 tenminste één zorgverzekeraar hebben benaderd in een poging deze een aan BS&F concurrerende activiteit – te weten: het concept GZP – aan te bieden. Voorts stelt BS&F dat gedaagde sub 5 zich in 2015 rechtstreeks heeft gericht tot de gemeenten op dezelfde wijze als zij dat doet. Volgens BS&F trachten gedaagden sub 2 en 4 via gedaagde sub 5 met het concept GZP een positie te veroveren die concurrerend is aan hetgeen BS&F onderneemt en in strijd is met het in artikel 10 van de vaststellingsovereenkomst opgenomen non-concurrentiebeding. In beide concepten (CZM en GZP) gaat het, aldus BS&F, om het voor inwoners met een laag inkomen en/of hoge zorgvraag compenseren van hun (meer)kosten voor zorg en ondersteuning, via een product van één of meerdere zorgverzekeraars. BS&F stelt dat sprake is van dezelfde doelgroep en dat beide concepten eenzelfde product zijn die door gemeenten via een of meerdere zorgverzekeraars ten behoeve van die doelgroep worden aangeboden. Volgens BS&F kunnen beide concepten niet naast elkaar bestaan en zijn deze niet complementair.

4.4.

Kern van het geschil betreft de uitleg c.q. reikwijdte van artikel 10 van de vaststellingsovereenkomst, in het bijzonder de zinsnede
adviesopdrachten van gemeenten te verwerven inzake collectieve zorgverzekeringen ten behoeve van bijstandsgerechtigden, minima en chronisch zieken.

4.5.

Volgens vaste rechtspraak heeft de rechter bij de uitleg van een schriftelijke bepaling in een overeenkomst niet uitsluitend acht te slaan op een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract, maar komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze uitleg heeft de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval (onder meer HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 en HR 20 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:AO1427).

4.6.

BS&F stelt zich op het standpunt dat bij de uittreding van gedaagden sub 2 en 4 het uitgangspunt was het veiligstellen van relaties en goodwill binnen BS&F en dat dit uitgangspunt in het non-concurrentiebeding is uitgewerkt. Volgens BS&F is het doel van dit beding dat BS&F geen commercieel nadeel ondervindt van activiteiten die door gedaagden sub 2 en 4 worden ontplooid. Indien, zoals in dit geval, twee vennoten uittreden en hun aandeel in de onderneming overdragen aan de overblijvende vennoten die de onderneming voortzetten, strekt een non-concurrentiebeding ertoe te voorkomen dat de uitgetreden vennoten het debiet van de onderneming aantasten door, gebruikmakend van de opgebouwde goodwill en kennis van de markt, dezelfde of soortgelijke, mede op zijn oorspronkelijke klantenkring gerichte, activiteiten gaan verrichten. Volgens BS&F is daarvan sprake en dreigt zij daardoor schade te lijden. Het beding verbiedt gedaagden sub 2 en 4 eveneens BS&F indirect, dus via een andere vennootschap, concurrentie aan te doen. BS&F stelt dat het non-concurrentiebeding op deze wijze is geformuleerd omdat de collectieve zorgverzekeringen voor bijstandsgerechtigden, minima en chronisch zieken nagenoeg haar enige activiteit is en zij daaruit 95% van de gerealiseerde omzet genereert. Het non-concurrentiebeding staat eraan in de weg dat DZI Beheer B.V. c.s. het concept GPZ vermarkt, aldus BS&F.

4.7.

DZI Beheer B.V. c.s. stelt zich daarentegen op het standpunt dat de activiteiten van gedaagden sub 2 en 4, die zij via gedaagde sub 5 ontwikkelen, wezenlijk verschillen van de activiteiten van BS&F. Volgens DZI Beheer B.V. c.s. bestaan de activiteiten van gedaagde sub 5 uit het aanbieden van een alternatieve oplossing (GPZ) voor hetzelfde probleem als waarvoor de CZM is bedacht. DZI Beheer B.V. c.s. stelt dat deze alternatieve oplossing, die niet bestaat uit een collectieve zorgverzekering en dus niet in strijd is met het non-concurrentiebeding, een innovatie is: het is een nieuw bedachte, fundamenteel andere oplossing voor hetzelfde probleem. Verder stelt DZI Beheer B.V. c.s. dat het non-concurrentiebeding uitdrukkelijk is beperkt tot (open) collectieve zorgverzekeringen ten behoeve van bijstandsgerechtigden, minima en chronisch zieken en dat daaronder niet valt dat BS&F geen concurrentie zou mogen worden aangedaan en evenmin dat er geen contact zou mogen zijn met gemeenten. DZI Beheer B.V. c.s. voert primair als verweer dat van een schending van het non-concurrentiebeding geen sprake is. Als subsidiair verweer voert DZI Beheer B.V. c.s. aan dat het non-concurrentiebeding nietig is wegens strijd met het in artikel 6 van de Mededingingswet neergelegde kartelverbod. Meer subsidiair beroept DZI Beheer B.V. c.s. zich op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW), op de grond dat het onaanvaardbaar zou zijn als zij hun nieuwe activiteiten met gedaagde sub 5 nu zouden moeten staken. Tot slot betwist DZI Beheer B.V. c.s. dat gedaagde sub 5 profiteert van andermans wanprestatie.

4.8.

Niet in geschil is dat BS&F en gedaagden sub 1 t/m 4 een rechtsgeldig non-concurrentiebeding zijn overeengekomen, dat aan de formele eisen van artikel 7:653 lid 1 BW voldoet. Evenmin is in geschil dat aan BS&F een beroep op dit beding jegens – in ieder geval – gedaagden sub 1 t/m 4 toekomt.

4.9.

Voorts stelt de voorzieningenrechter vast dat partijen (uitvoerig) hebben onderhandeld over de inhoud van de vaststellingsovereenkomst, inclusief het thans in geding zijnde non-concurrentiebeding, en dat zij zich daarbij hebben laten bijstaan door hun raadslieden. De tekst en de bedoeling van het non-concurrentiebeding is aldus uitdrukkelijk tussen de (raadslieden van) partijen aan de orde geweest en daarover is overeenstemming bereikt. Gelet hierop dient naar voorshands oordeel van de voorzieningenrechter, zoals DZI Beheer B.V. c.s. terecht betoogt, een zwaar gewicht te worden toegekend aan de zuiver taalkundige uitleg van de bewoordingen van het litigieuze beding.

4.10.

Voor de (ruime) uitleg die BS&F aan het non-concurrentiebeding geeft, zijn geen dan wel onvoldoende aanknopingspunten te vinden in de stukken. In dit kort geding is onvoldoende komen vast te staan dat gedaagden sub 1 t/m 4 in strijd met het non-concurrentiebeding handelen of hebben gehandeld. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat het bemiddelen in collectieve zorgverzekeringen tussen gemeenten en zorgverzekeraars (nagenoeg) de enige activiteit van BS&F is waarmee zij 95% van haar omzet behaalt en voorts dat het product van BS&F, de CZM, een collectieve (aanvullende) zorgverzekering is die gemeenten aanbieden aan inwoners in een kwetsbare positie vanwege een laag inkomen en/of hoge zorgvraag (bijstandsgerechtigden, minima en chronisch zieken). DZI Beheer B.V. c.s. heeft gemotiveerd betwist dat haar contacten met zorgverzekeraars en gemeenten ter zake van haar product, het GZP, gericht zijn op het verwerven van adviesopdrachten van gemeenten inzake collectieve zorgverzekeringen ten behoeve van bijstandsgerechtigden, minima en chronisch zieken, een en ander als bedoeld in artikel 10 van de vaststellingsovereenkomst. Daartoe heeft DZI Beheer B.V. c.s. voldoende gesteld en onderbouwd dat het GZP geen collectieve zorgverzekering of een ander verzekeringsproduct is die gemeenten voor hun minima afsluiten, maar dat het GZP een pakket is dat een gemeente kiest om als gemeentelijke regeling aan te bieden aan haar inwoners in een bepaalde doelgroep, die zelf een zorgverzekeraar en een zorgverzekering kiezen, welke regeling erin bestaat dat de gemeente de kosten draagt van een aantal soorten niet-fiscaal aftrekbare c.q. een deel van de niet verzekerde zorgkosten en waarvan de administratieve uitvoering wordt uitbesteed (doorgaans aan de zorgverzekeraar). Het verweer van DZI Beheer B.V. c.s. dat het GZP, naast de in de
Handreiking gemeentelijk maatwerk voor personen met een chronische ziekte en/of beperkingvan maart 2014 (productie G-1) genoemde 5 opties, waarvan een collectieve (aanvullende) zorgverzekering één van die 5 opties is, een alternatieve oplossing is voor het compenseren door gemeenten van ziektekosten van minima, is door BS&F niet, althans onvoldoende, weersproken. DZI Beheer B.V. c.s. heeft voldoende uiteengezet dat de CZM en het GZP, ten aanzien van zowel de vorm als de inhoud, geen vergelijkbare producten zijn. Het primaire verweer van DZI Beheer B.V. c.s. dat haar activiteiten niet onder het non-concurrentiebeding vallen en dus van schending van dit beding geen sprake is, slaagt dus. Dit betekent dat het (meer) subsidiaire verweer van DZI Beheer B.V. c.s. geen bespreking meer behoeft.

4.11.

Ten aanzien van de vraag of gedaagde sub 5 onrechtmatig jegens BS&F handelt, overweegt de voorzieningenrechter het volgende.

4.12.

In het arrest van 28 maart 2014 (ECLI:NL:HR:2014:740) heeft de Hoge Raad bevestigd dat de enkele betrokkenheid van een derde bij wanprestatie in beginsel niet onrechtmatig is. Voor onrechtmatigheid is, naast wetenschap van de wanprestatie, ook vereist dat bijzondere omstandigheden aanwezig zijn. Een belangenafweging tussen de benadeelde en de profiterende derde is hierbij een aandachtspunt.

4.13.

Nu hiervoor voorshands is geoordeeld dat onvoldoende is komen vast te staan dat DZI Beheer B.V. c.s. in strijd met het non-concurrentiebeding handelt of heeft gehandeld, is van wanprestatie jegens BS&F geen sprake. Dit betekent dat evenmin gesproken kan worden van het profiteren van andermans wanprestatie door gedaagde sub 5. Van onrechtmatig handelen door gedaagde sub 5 jegens BS&F is dus geen sprake.

4.14.

Tot slot is de voorzieningenrechter, zoals DZI Beheer B.V. c.s. terecht betoogt, van oordeel dat het gevorderde te onbepaald is. Partijen kunnen een verschillende opvatting hebben over wanneer in strijd wordt gehandeld met het non-concurrentiebeding, zodat een toewijzende veroordeling naar alle waarschijnlijkheid tot executiegeschillen zou leiden. Ook om die reden dienen de vorderingen te stranden.

4.15.

Al met al is de slotsom dat de vorderingen van BS&F dienen te worden afgewezen.

4.16.

BS&F zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van DZI Beheer B.V. c.s. worden tot op heden begroot op:

griffierecht € 613,00
salaris advocaat

Totaal € 1.429,00

4.17.

De nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. De door DZI Beheer B.V. c.s. gevorderde wettelijke rente over de (na)kosten zal ook, op de hierna te melden wijze, worden toegewezen.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af;

5.2.

veroordeelt BS&F in de proceskosten, aan de zijde van DZI Beheer B.V. c.s. tot op heden begroot op € 1.429,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

5.3.

veroordeelt BS&F in de nakosten van deze procedure ten bedrage van respectievelijk € 131,00 zonder betekening en € 199,00 in geval van betekening, indien en voor zover BS&F niet binnen een termijn van veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan, met bepaling dat indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis zijn betaald, BS&F daarover de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening;

5.4.

verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J. van der Hulst en in het openbaar uitgesproken op 5 juni 2015.