Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 15/134
uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
New York Pizza Delivery B.V., te Amstelveen,
[eiser],wonende te Apeldoorn,
eisers,
gemachtigde: mr. G. Aarts, advocaat te Amsterdam,
en
het college van burgemeester en wethouders van Deventer,
verweerder.
Als derde partijen hebben aan het geding deelgenomen:
[naam 1]en
[naam 2],
[naam 2],
[naam 3]en
[naam 4],
[naam 4],
[naam 5]en
[naam 6],
[naam 6],
allen wonende te Deventer.
Procesverloop
Bij besluit van 4 juli 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder aan [eiser] de last opgelegd om binnen zes weken na dagtekening van dit besluit ervoor zorg te dragen dat geurhinder ten gevolge van de inrichting aan de [adres] te Deventer wordt voorkomen, dan wel wordt beperkt tot een aanvaardbaar niveau, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 50.000,--. Tevens is in dit besluit aangegeven dat aan de last voldaan kan worden door het afvoeren van afgezogen dampen en gassen van het bereiden van voedingsmiddelen die naar de buitenlucht worden geëmitteerd ten minste twee meter boven de hoogste daklijn van de binnen 25 meter van de uitmonding gelegen bebouwing of door deze door een doelmatige ontgeuringsinstallatie te leiden.
Bij besluit van 8 augustus 2014 heeft verweerder de begunstigingstermijn verlengd tot
11 oktober 2014.
11 oktober 2014.
Bij besluit van 5 januari 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van New York Pizza Delivery B.V. (hierna: New York Pizza Delivery) niet-ontvankelijk verklaard, het bezwaar van [eiser] (hierna: [eiser]) ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd.
Eisers hebben tegen het bestreden besluit op 19 januari 2015 beroep ingesteld.
De rechtbank heeft desgevraagd [naam 1], [naam 2], [naam 3], [naam 4], [naam 5] en [naam 6] in de gelegenheid gesteld om als derde partijen deel te nemen aan dit geding.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 mei 2015.
Eiser [eiser] is in persoon verschenen. Eiseres New York Pizza Delivery heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 7], directeur. Eisers zijn bijgestaan door
mr. G. Aarts en mr. M.T.H. de Gaay Fortman. Eisers hebben zich laten vergezellen door
P. Reijnders, werkzaam bij XS Architecten te Amersfoort, en ir. R. van Dungen, werkzaam bij SPA Ingenieurs te Ede.
mr. G. Aarts en mr. M.T.H. de Gaay Fortman. Eisers hebben zich laten vergezellen door
P. Reijnders, werkzaam bij XS Architecten te Amersfoort, en ir. R. van Dungen, werkzaam bij SPA Ingenieurs te Ede.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door ing. M.G.M. Wolbrink-Meijerink en J.A. Kroes, vergezeld door A. van Boheemen, werkzaam bij Advies- en Ingenieursbureau Witteveen + Bos te Deventer.
De derde-partijen [naam 3] en [naam 6] zijn in persoon verschenen.
Overwegingen
1.1
De rechtbank stelt vast dat het beroep is ingesteld door zowel [eiser] als New York Pizza Delivery.
1.2
Voorop dient te worden gesteld dat het primaire besluit is gericht tot [eiser], als exploitant van New York Pizza te Deventer.
1.3
Artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt dat onder belanghebbende wordt verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Weliswaar heeft New York Pizza Delivery, als landelijke keten waarbij [eiser] als franchisenemer is aangesloten, belang bij een goed lopende vestiging in Deventer, maar dit gegeven is op zichzelf genomen onvoldoende om als belanghebbende te worden aangemerkt bij alle besluiten die betrekking hebben op [eiser], als franchiser. Het belang van New York Pizza Delivery bij het primaire besluit is afgeleid van het belang van [eiser]. Nu New York Pizza Delivery daardoor niet rechtstreeks in haar belangen is getroffen, kan zij dan ook niet als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb worden aangemerkt. Verweerder heeft het bezwaar van New York Pizza Delivery dus terecht niet-ontvankelijk verklaard.
1.4
Het beroep, voor zover ingesteld door New York Pizza Delivery, is daarom ongegrond.
2.1
In september 2013 heeft [eiser], hierna te noemen eiser, een inrichting gevestigd aan de [adres] te Deventer. In deze inrichting worden – voor zover van belang – pizza’s bereid. De pizza’s worden vervolgens door koeriers bij klanten bezorgd. In de inrichting kunnen geen pizza’s worden genuttigd.
2.2
De inrichting beschikt over een luchtafzuig- en ontgeuringsinstallatie. [naam 1], [naam 3] en [naam 4] hebben verweerder verzocht om handhavend op te treden tegen de door hen ervaren geuroverlast vanuit de inrichting.
2.3
Bij besluit van 6 december 2013 heeft verweerder aan eiser de last opgelegd om binnen vier weken na dagtekening van dit besluit ervoor zorg te dragen dat geurhinder wordt voorkomen, dan wel beperkt tot een aanvaardbaar niveau, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 1.750,- per week of een gedeelte daarvan, met een maximum van
€ 17.500,- voor elke keer dat geurhinder niet is voorkomen dan wel beperkt tot een aanvaardbaar niveau. Tegen het handhaven van dit besluit hebben eisers beroep ingesteld. Dat beroep, dat gelijktijdig met dit beroep ter zitting is behandeld, is geregistreerd onder nummer Awb 14/1870.
€ 17.500,- voor elke keer dat geurhinder niet is voorkomen dan wel beperkt tot een aanvaardbaar niveau. Tegen het handhaven van dit besluit hebben eisers beroep ingesteld. Dat beroep, dat gelijktijdig met dit beroep ter zitting is behandeld, is geregistreerd onder nummer Awb 14/1870.
2.4
Bij het primaire besluit heeft verweerder aan eiser de last opgelegd om binnen zes weken na dagtekening van dit besluit ervoor zorg te dragen dat geurhinder ten gevolge van de inrichting aan de [adres] te Deventer wordt voorkomen, dan wel wordt beperkt tot een aanvaardbaar niveau, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 50.000,-- ineens.
2.5
In november 2013 heeft eiser een Airtox systeem, bestaande uit UVC lampen, aan de ontgeuringsinstallatie van de inrichting toegevoegd. In augustus dan wel september 2014 hebben werkzaamheden aan de ontgeuringsinstallatie plaatsgevonden. Hierbij is een extra set UVC lampen toegevoegd en is het afzuigdebiet verlaagd. Sinds medio oktober 2014 wordt de baklucht door middel van een bestaande ventilatieschacht boven de appartementen uit de inrichting geblazen.
3.1
De rechtbank stelt voorop dat de inrichting een type B-inrichting is, die onder de werking valt van het Activiteitenbesluit milieubeheer (hierna: Activiteitenbesluit). Op de inrichting is het bepaalde in paragraaf 3.6.1 van het Activiteitenbesluit (“bereiden van voedingsmiddelen”) van toepassing.
3.2
Op grond van het bepaalde in artikel 3.132 van het Activiteitenbesluit wordt bij het bereiden van voedingsmiddelen, ten behoeve van het voorkomen, dan wel, voor zover dat niet mogelijk is, het tot een aanvaardbaar niveau beperken van geurhinder, voldaan aan de bij ministeriële regeling gestelde eisen.
3.3
Op grond van het bepaalde in artikel 3.103, eerste lid, van de Activiteitenregeling milieubeheer (hierna: Activiteitenregeling) worden, ten behoeve van het voorkomen, dan wel, voor zover dat niet mogelijk is, het tot een aanvaardbaar niveau beperken van geurhinder als bedoeld in artikel 3.132 van het Activiteitenbesluit, afgezogen dampen en gassen van het bereiden van voedingsmiddelen als bedoeld in artikel 3.130, onder b, c en d, van het Activiteitenbesluit die naar de buitenlucht worden geëmitteerd:
ten minste twee meter boven de hoogste daklijn van de binnen 25 meter van de uitmonding gelegen bebouwing afgevoerd; of
geleid door een doelmatige ontgeuringsinstallatie.
3.4
Vast staat dat de afgezogen dampen en gassen ten tijde van het nemen van het primaire (en het bestreden) besluit niet ten minste twee meter boven de hoogste daklijn van de binnen 25 meter van de uitmonding gelegen bebouwing werden afgevoerd. Ook de ventilatieschacht die sinds medio oktober 2014 in gebruik is komt niet ten minste twee meter boven de hoogste daklijn van de binnen 25 meter van de uitmonding gelegen bebouwing uit. De vraag is daarom of de dampen en gassen door een doelmatige ontgeuringsinstallatie, als bedoeld in artikel 3.103, onder b, van de Activiteitenregeling, werden geleid.
3.5
De rechtbank stelt voorop dat voor de bepaling of een ontgeuringsinstallatie doelmatig is, doorslaggevend is of het in artikel 3.132 van het Activiteitenbesluit en artikel 3.103 van de Activiteitenregeling genoemde doel, namelijk het voorkomen, dan wel, voor zover dat niet mogelijk is, het tot een aanvaardbaar niveau beperken van geurhinder, hiermee kan worden bereikt. In het licht van het in deze bepalingen genoemde doel moet de installatie voldoen aan de volgende door de rechtbank van toepassing geachte criteria, zoals gepubliceerd op de website van Infomil:
- de installatie vangt de geurdragende componenten daadwerkelijk af en maskeert de geur niet met andere stoffen;
- de installatie is geschikt voor de specifieke gasstroom;
- de installatie is goed gedimensioneerd, zodat de capaciteit goed is afgestemd op de activiteit;
- de installatie wordt onderhouden, zodat deze goed functioneert.
De enkele omstandigheid dat een installatie vakkundig en degelijk is aangebracht, dat de installatie voldoende afzuigcapaciteit heeft en dat soortgelijke installaties elders naar behoren functioneren, is op zichzelf genomen onvoldoende om aan te nemen dat een dergelijke installatie doelmatig is. Bepalend hiertoe is of een installatie in een gegeven lokale situatie daadwerkelijk in staat is om het in artikel 3.132 van het Activiteitenbesluit en artikel 3.103 van de Activiteitenregeling genoemde doel te bereiken.
4.1
De rechtbank stelt voorop dat reeds eerder, bij besluit van 6 december 2013, aan eiser een last onder dwangsom is opgelegd wegens geurhinder vanuit de inrichting aan de [adres] te Deventer. Bij uitspraak van heden (Awb 14/1870) is het beroep van eiser tegen het handhaven van die last ongegrond verklaard.
4.2
Voorafgaand aan het opleggen van de bij het bestreden besluit gehandhaafde last onder dwangsom is op 21 februari 2014, rond etenstijd, bij de inrichting aan de [adres] te Deventer geuronderzoek verricht door Witteveen + Bos. De resultaten van dit onderzoek zijn neergelegd in een rapport van 13 maart 2014. De waargenomen geurconcentratie bij het verlaten van de ontgeuringsinstallatie bedroeg gemiddeld 307 OuE/m³. Volgens het rapport van Witteveen + Bos worden de bakdampen bij een geurconcentratie van 4,1 OuE/m³ als enigszins onaangenaam bevonden en worden deze bij een concentratie van 15 OuE/m³ onaangenaam bevonden. Tevens was het rendement van de ontgeuringsinstallatie, volgens het rapport van Witteveen + Bos, minder dan van een dergelijke instantie verwacht mag worden. De resultaten van de door Witteveen + Bos uitgevoerde metingen worden niet weersproken door tegenrapporten. Zoals ter zitting toegelicht door de geurdeskundige A. van Boheemen, is het onder deskundigen gebruikelijk om bij geuronderzoeken de emissie vanuit een installatie te meten en om vervolgens aan de hand daarvan een verspreidingsberekening te maken. Zoals ter zitting verklaard door A. van Boheemen en bevestigd door de eveneens ter zitting aanwezige geurdeskundige R. van Dungen, is een verspreidingsberekening in dit geval, gelet op de specifieke omstandigheden ter plaatse, niet goed mogelijk. De ontgeuringsinstallatie mondt uit op een windluwe locatie tussen bebouwing, voor de deur van een aangrenzend appartementencomplex, waar de derde partijen wonen. Wel kan, gelet op de gemeten geurconcentraties en de omstandigheden ter plaatse, worden aangenomen dat de gemeten geur ook in de woningen als onaangenaam waarneembaar is. Verweerder mocht dan ook afgaan op dit rapport. Hierbij komt dat in de periode tussen het tijdstip waarop dit onderzoek plaatsvond en de datum waarop de gehandhaafde last onder dwangsom is opgelegd de bedrijfsvoering van de door eiser geëxploiteerde inrichting en de wijze waarop geur vanuit de inrichting werd afgevoerd niet zijn gewijzigd. De ontgeuringsinstallatie en de afvoer zijn immers eerst na het nemen van het primaire besluit, in de maanden augustus tot en met oktober 2014, verder aangepast.
4.3
De omstandigheid dat de ontgeuringsinstallatie, zoals bevestigd wordt in de door eiser ingebrachte rapporten van WEL Inspectie van 22 december 2013 en van SPA Ingenieurs (hierna: SPA) van 9 mei 2014, vakkundig en degelijk is aangebracht en dat deze voldoet aan de laatste stand der techniek, kan er niet aan afdoen dat deze installatie blijkbaar niet in staat was om de pizza-/brooddeeglucht op doelmatige wijze weg te nemen dan wel om deze tot een aanvaardbaar niveau te beperken.
4.4
De rechtbank is van oordeel dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van een aanvaardbaar niveau van geurhinder naast de geurconcentratie ter plaatse tevens de duur van de blootstelling hieraan van belang is. De rechtbank neemt in aanmerking dat de geurbelasting, gelet op het gegeven dat de door eiser geëxploiteerde inrichting gedurende ongeveer 2.000 uur per jaar in bedrijf is, zich gedurende langere tijd voordoet. Een dergelijke langdurige geurbelasting is, naar het oordeel van de rechtbank, ook voor pizza-/brooddeeg-lucht niet aanvaardbaar.
4.5
De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat voldoende vaststaat dat ten tijde van het nemen van het primaire besluit sprake was van een overtreding van het bepaalde in artikel 3.132 van het Activiteitenbesluit, gelezen in samenhang met artikel 3.103, eerste lid, van de Activiteitenregeling.
5.1
Op grond van het bepaalde in artikel 18.2 van de Wet milieubeheer is verweerder bevoegd om handhavend op te treden tegen deze overtreding.
5.2
Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
5.3
De opgelegde last is gericht op het herstel van de overtreding en dient ter beperking van de door de inrichting veroorzaakte geurhinder.
Vast staat dat de overtreding als zodanig niet kan worden gelegaliseerd. De inrichting blijft immers gehouden om de wettelijke norm die is neergelegd in 3.132 van het Activiteitenbesluit, gelezen in samenhang met artikel 3.103, eerste lid, van de Activiteitenregeling, na te leven.
Niet gebleken is dat sprake is van andere bijzondere omstandigheden, op grond waarvan verweerder gehouden was om af te zien van handhavend optreden.
De omstandigheid dat eiser na het nemen van het primaire besluit, in augustus dan wel september 2014, extra UVC lampen heeft toegevoegd aan de ontgeuringsinstallatie, dat toen het afzuigdebiet is verlaagd en dat sinds oktober 2014 de baklucht door middel van een bestaande ventilatieschacht boven de appartementen wordt uitgeblazen, betekent niet dat verweerder de bij het primaire besluit opgelegde last niet langer mocht handhaven. Niet gebleken is dat de ten tijde van het nemen van het primaire besluit door verweerder gevoelde noodzaak om, ter voorkoming van verdere overtreding van wettelijke voorschriften die beschermen tegen geurhinder, een last onder dwangsom op te leggen zich ten tijde van het nemen van het bestreden besluit niet langer voordeed.
Daarbij komt dat uit op 18 september 2014 door Bureau Witteveen + Bos toegezonden meetresultaten van geurmonsters die op 11 september 2014 zijn afgenomen blijkt dat bij deze meting een geurconcentratie van 139 Ou/m³ bij het verlaten van de ontgeuringsinstallatie is vastgesteld. Blijkens het rapport van Bureau Witteveen + Bos wordt dergelijke baklucht, als daar gemeten, bij een concentratie van 15 Ou/m³ tot 21 Ou/m³ als onaangenaam ervaren. Naar het oordeel van de rechtbank bevestigt ook het door eiser overgelegde rapport van SPA, van 6 oktober 2014, dat destijds geen sprake was van een doelmatige ontgeuringsinstallatie. Zo blijkt uit dit rapport dat de snelheid van de lucht in het luchtbehandelingssysteem te hoog was met het oog op een optimale reinigende werking van dit installatieonderdeel. Verder is, in opdracht van SPA, op 2 oktober 2014 een drietal metingen uitgevoerd door Buro Blauw. Uit deze metingen komt naar voren dat sprake was van een gemiddelde uitgaande geurconcentratie van 132 Ou/m³. Evenmin is gebleken dat ten gevolge van het, in oktober 2014 gerealiseerde, door middel van een bestaande ventilatieschacht boven de appartementen uitblazen van baklucht tot beëindiging van de overtreding heeft geleid. Zo blijkt uit een rapport van Bureau Witteveen + Bos van 6 november 2014, naar aanleiding van een geurmeting die op 23 oktober 2014 heeft plaatsgevonden, dat de lucht, na reiniging, bij het verlaten de inrichting een gemiddelde geurconcentratie had van 387 Ou/m³. Nog daargelaten de preventieve werking van de bij het primaire besluit opgelegde last onder dwangsom was ten tijde van het nemen van het bestreden besluit dan ook geen sprake van beëindiging van de overtreding die aanleiding heeft gevormd tot het opleggen van de last onder dwangsom. In dit verband acht de rechtbank tevens van belang dat de baklucht niet ten minste twee meter boven de hoogste daklijn van de binnen 25 meter van de uitmonding gelegen bebouwing wordt afgevoerd.
De omstandigheid dat eiser heeft aangegeven dat hij bereid is om een pijp voor het afvoeren van baklucht, die voldoet aan het bepaalde in artikel 3.103, eerste lid, onder a, van de Activiteitenregeling, te plaatsen, behoefde voor verweerder geen aanleiding te vormen om af te zien van handhavend optreden. In dit verband acht de rechtbank van belang dat een omgevingsvergunning voor het plaatsen van een dergelijke pijp eerst na het nemen van het primaire besluit is aangevraagd.
5.4
Eiser stelt dat verweerder, gelet op de omstandigheden van het geval, aan de inrichting een maatwerkwerkvoorschrift had moeten opleggen in plaats van handhavend op te treden.
De rechtbank overweegt naar aanleiding van deze stelling dat de bevoegdheid tot het opleggen van maatwerkvoorschriften is neergelegd in het vierde lid van artikel 3.103 van de Activiteitenregeling. Uit de tekst van deze bepaling blijkt dat deze bevoegdheid bedoeld is als aanvulling op het eerste lid van artikel 3.103 van de Activiteitenregeling, voor het geval dat, ondanks dat voldaan is aan het bepaalde in het eerste lid, geurhinder toch onvoldoende wordt voorkomen. De bevoegdheid tot het opleggen van maatwerkvoorschriften is niet bedoeld om af te doen aan het bepaalde in het eerste lid. Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat hij geen gebruik kan maken van deze bevoegdheid. Eiser heeft immers niet voldaan aan het bepaalde in het eerste lid.
5.5
De rechtbank is voorts van oordeel dat de opgelegde last voldoende duidelijk is. De opgelegde last verwijst naar de wettelijke norm van artikel 3.103 van de Activiteitenregeling.
6. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit de rechterlijke toets doorstaat.
7. Het beroep, voor zover ingesteld door eiser [eiser], is daarom eveneens ongegrond.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.J. van Lochem, voorzitter, en mr. W.J.B. Cornelissen en mr. A.P.W. Esmeijer, leden, in aanwezigheid van mr. A. van der Weij, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.