Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/152894 / HA ZA 14-120
Vonnis van 22 juli 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te [plaats 1] ,
eiseres,
advocaat mr. A.A. Westers te Groningen,
tegen
1. [B]
[A], voorheen handelend onder de naam [B] .
gevestigd en kantoorhoudende te [plaats 2] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[C],
kantoorhoudende te [plaats 2] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[D],
kantoorhoudende te [plaats 2] ,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TABOE CASSA B.V.,
gevestigd te Assen,
gedaagden,
advocaat mr. A.M. Bos te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [A] genoemd worden. Gedaagden zullen afzonderlijk worden aangeduid als respectievelijk [A] , [C] , [D] en Taboe Cassa.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met de producties 1 tot en met 21
- de conclusie van antwoord met productie 1
- de conclusie van repliek met productie 22
- de conclusie van dupliek met de producties 2 en 3
- de akte van [eiseres]
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken
- de aanhouding ten behoeve van minnelijk overleg tussen partijen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[D] , [C] en Taboe Cassa zijn de persoonlijke vennootschappen van respectievelijk mr. [D] , mr. [C] en mr. [E] .
2.2.
[B] , Doornbos, De Willigen , Advocaten en Adviseurs (verder: [B] ) is na het uittreden van mr. [E] per 31 december 2010 voortgezet onder de naam [A] . [D] en [C] zijn maten van [A] .
2.3.
[eiseres] is een bouwbedrijf.
2.4.
[eiseres] heeft een ontwikkelingsovereenkomst gesloten met [L] inzake het project La Résidence te Assen en het project Quadrivium te Gorredijk.
2.5.
[eiseres] heeft als hoofdaannemer het appartementencomplex La Résidence gebouwd. [I] heeft als onderaannemer het installatiewerk verricht. Het werk is op 24 september 2007 opgeleverd.
2.6.
Medio 2009 heeft [eiseres] zich tot [B] gewend voor juridische bijstand in verband met een tweetal openstaande vorderingen op [L] ten bedrage van in totaal € 1.979.991,33.
2.7.
[eiseres] en [L] zijn tot een minnelijke regeling gekomen die erop neerkwam dat [L] geld beschikbaar stelde waarmee de crediteuren van [eiseres] konden worden voldaan. [B] was betrokken bij de uitvoering van deze regeling.
2.8.
Eén van de crediteuren van [eiseres] was [I] . [I] had een vordering op [eiseres] ten bedrage van € 53.389,18 in verband met de verrichte installatiewerkzaamheden in het appartementencomplex La Résidence. Deze vordering was door [I] verzekerd bij een kredietverzekeraar tot 80% van de vordering ingeval van een faillissement van [eiseres] .
2.9.
In september 2009 heeft de Vereniging van Eigenaren van La Résidence (verder: VvE) een verzoek tot herstel aan [eiseres] gezonden in verband met gebreken aan de airco-installaties. [eiseres] heeft dit verzoek doorgestuurd aan [I] met het verzoek tot herstel over te gaan. [I] heeft daaraan geen gehoor gegeven.
2.10.
Op 23 oktober 2009 heeft de heer [G] namens [I] het volgende bericht aan [eiseres] gestuurd:
“Voorwaarde voor verder aan tafel zitten is altijd geweest en gebleven: er moet geld overgemaakt worden. Daar blijf je tot op dit moment steeds mee in gebreke gebleven.”
2.11.
[eiseres] heeft dezelfde dag als volgt gereageerd:
“(…) Ik ontving van jou het e-mail bericht. Naar aanleiding hiervan bericht ik u dat ik uw “gedraai” niet gediend ben en de zaak door je wegblijven hebt geschaad.
Ik ben het niet eens met je standpunt. Het aan tafel zitten is geheel iets anders dan werk uitvoeren. Hiermee was jij het ook eens.
(…) Ik zal hier [C] van op de hoogte stellen. (Te meer omdat er gisteren meer duidelijkheid is gekomen dat er nog tal van problemen zijn met de installaties die onder oplevering en garantie vallen niet door uw bedrijf zijn gereed gemaakt en/of zijn opgelost. Immers een gebruiker mag er vanuit gaan dat hij installaties krijgt die blijven functioneert. Ik noem bijvoorbeeld airco’s die naar halfjaar leeg zijn. En dan spreek ik van extra zaken buiten de bij factuur genoemde kwesties, waarvoor mogelijke betaling restrictie naar schatting niet gering is.)
(Wie is er ingebreke kun je verschillend over denken, het hangt samen met de door u geleverde prestaties. (…))
Ik ga ervanuit dat uw onderstaand antwoord niet het antwoord is op hetgeen gisteren met u afgesproken en u maandag met wel bevallende oplossing komt. (…)”
2.12.
Op 27 oktober 2009 heeft [eiseres] de volgende e-mail aan [F] , die als advocaat werkzaam was bij [B] , gestuurd:
“(…) Heb jij nader bericht/stand van zaken met [I] [G] ?
Betreffende [I] heb ik gisteren geen vooruitgang en/of anders niets vernomen.
Dit betekent dat wij met oplossing voor bewoners en woningbouw verder moeten.
Het [I] ingebreke zijnde moeten uitbreiden. Er zal derden gevraagd moeten worden voor herstel oplevering/tekortkomingen/garantie zaken.
De consekwenties hiervan komen ten volle laste aan [I] .
Wij zijn met deze gang van zaken erg ontevreden.
[I] draait ons hiermee met zaken op als- verloren bemiddeling-extra werkzaamheden- reizen-besprekingen-verslagen-correspondentie woningborg en vve-extra opnames en instructies met derden enz. (…).”
2.13.
Op 15 december 2009 hebben [I] , de heer [J] , directeur/eigenaar van [L] en [F] een bespreking gehad over de openstaande vordering van [I] op [eiseres] .
2.14.
Naar aanleiding van deze bespreking heeft [L] het volgende aan [eiseres] bericht:
“(…) Afgesproken is dat [I] de opleveringspunten uitvoert zoals door jullie enkele maanden geleden is besproken en dat ze akkoord gaan met een totaalbedrag van € 48.966,89 en dat de rest wordt kwijtgescholden. Ze hadden inclusief incassokosten et cetera te vorderen een bedrag van € 63.696,95. Het bedrag ad € 48.966,89 heb ik op de derdengeldrekening van [B] overgemaakt, dus nu kan [I] aan de slag! (…)”
2.15.
[eiseres] heeft op 16 december 2009 om 6.52 uur de volgende e-mail naar [F] en mr. [C] gestuurd:
“(…) Wat lees ik tot echt m’n stomme verbazing dat er toch een JOK bespreking is geweest met [I] , dus toch weer buiten mij om, jullie zijn wel vreemd volk, he wat wij zeggen wordt gewoon aan de laars gelapt hoe moet ik hier toch mee omgaan, wij geven aan dat willen we niet en wat gebeurd er, en maak je niet druk mn geld krijg ik wel gaat langzaam maar komt gewoon er is geen weg terug voor mn vriend [K] , opzich hoeven jullie daar niet zo veel mee te doen als ik wat ik heb geef ik dat wel aan en vraag het wel..
2.16.
[F] reageert om 9.12 uur als volgt:
“(…) We hebben hier gisteren nog overgesproken! Ik heb jou direct na het gesprek gebeld! Ook heb ik daarbij aangegeven dat de heer [G] niet wilde komen als [eiseres] bij de bespreking aan zou schuiven. Dit vanwege de omstandigheid dat zijn kredietverzekeraar dan de dekking zou intrekken. Ik heb je bericht dat het de goede kant op lijkt te gaan en dat je van me zou horen wanneer ik zekerheid heb. Overigens heeft [K] jou vorige week ook gemaild dat er voor gisteren een bespreking stond. (…)”
2.17.
Op 16 december 2009 om 11.52 uur heeft [H] , advocaat van [I] , het volgende aan [F] bericht:
“(…) Onderstaand zijn de gistermiddag gemaakte afspraken vastgelegd. Aangezien u mij reeds heeft bericht dat beide hierna genoemde bedragen reeds door u op uw derdengeldrekening zijn ontvangen ga ik er van uit dat u deze bedragen na akkoord direct aan cliënte zal voldoen. Cliënte heeft gistermiddag reeds de genoemde factuur aan [L] gezonden.
Ten aanzien van de openstaande en onbetwiste vordering van [I] op [eiseres] ad. €53.389,18 is het volgende overeengekomen:
1. [eiseres] betaalt een bedrag van € 40.041,89 (gelijk aan 75% van de openstaande vordering ad € 53.389,18) aan [I] . Dit bedrag staat reeds op de
derdengeldrekening van [B] en wordt ter voldoening aan [I]
aangehouden. Na ontvangst van dit bedrag door [I] verlenen [I]
en [eiseres] elkaar finale kwijting over en weer;
2. [L] , dhr. [J] , voldoet aan [I] een bedrag van € 7.500,- te vermeerderen met BTW. Hiervoor stuurt [I] een factuur aan [L] t.a.v dhr [J] ;
3. Na ontvangst van voornoemde betalingen op de bankrekening van [I] met
nummer [rekeningnummer] voert [I] zo spoedig mogelijk de navolgende (limitatief
opgesomde) werkzaamheden uit:
- Herstel airco bij de familie [M]
- Herstel airco familie [N]
- Herstel alrco familie [O]
- Herstel badkamermeubel bij familie [P]
- Plekken toilet bij de familie [Q]
- Opritverwarming in orde maken
Na uitvoering van voornoemde werkzaamheden verlenen [I] en [J] elkaar finale kwijting over en weer.
Ik verzoek u vriendelijk mij per mail te berichten of bovenstaande vastleggingen correct en akkoord zijn. (…)”
2.18.
[F] heeft dezelfde dag als volgt gereageerd:
“(…) Onderstaande lijkt mij in overeenstemming met hetgeen wij gisteren hebben besproken. Ik zal zorg dragen voor overboeking van de gelden. Heeft u voor mij nog het nummer van de factuur van [L] . (…)”
2.19.
[H] heeft vervolgens het volgende bericht aan [F] gestuurd:
“(…) Het factuurnummer is (…). U schrijft dat de inhoud van mijn mailbericht u akkoordlijkt. Zonder andersluidend tegenbericht ga ik er van uit dat voor u deze inhoud definitief akkoord en bindend is. (…)”
2.20.
[F] heeft op 16 december 2009 € 40.041,89 en € 8.925,00 aan [I] overgemaakt.
2.21.
Na 16 december 2009 zijn meer gebreken aan de airco-installaties in het appartementencomplex La Résidence aan het licht gekomen.
2.22.
[D] heeft zich tegenover [eiseres] op het standpunt gesteld dat met [I] geen finale kwijting is overeengekomen. Bij e-mail van 9 juni 2010 heeft [D] zijn standpunt aan [eiseres] uitgelegd.
2.23.
De VvE heeft bij het GIW een procedure gestart tegen [eiseres] in verband met gebreken aan de airco-installaties.
2.24.
[eiseres] is op 12 januari 2011 een procedure tegen [I] gestart bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw. [eiseres] heeft daarbij - voor zover thans van belang - gevorderd dat [I] zal worden veroordeeld tot herstel van de airco-installaties en tot vergoeding van de kosten die [eiseres] in verband met de gebreken aan de airco-installaties heeft moeten maken.
2.25.
[eiseres] heeft bij brief van 23 juni 2011 het volgende aan [A] bericht:
“(…) Inmiddels is de Vereniging van Eigenaren een procedure begonnen bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw, waarin wij [I] willen betrekken. Als blijkt dat [I] ons niet verschuldigd is omdat er een deal is gekomen, vinden wij dat uw kantoor hiervoor aansprakelijk is. Wij stellen u alvast aansprakelijk voor de schade.
(…)”.
2.26.
Namens [eiseres] is de aansprakelijkheidsstelling van [A] bij brief van 26 augustus 2011 nader uiteengezet.
2.27.
[eiseres] heeft in de procedure tegen de VvE een minnelijke regeling getroffen
- onder meer - inhoudende dat [eiseres] zal zorgdragen voor herstel van de airco-installaties overeenkomstig een in die procedure uitgebracht advies.
2.28.
Bij scheidsrechtelijk vonnis van 2 oktober 2012 zijn de vorderingen van [eiseres] op [I] voor wat betreft het herstel van de airco-installaties afgewezen. In dit vonnis is het volgende overwogen:
“(…)
18. Onderaanneemster stelt terecht dat de enkele betaling van € 40.041,89 (gelijk aan 75% van de openstaande vordering ad € 53.389,18) blijkens de tekst van de regeling d.d. 16 december 2009 reeds finale kwijting tot gevolg had en dat het verrichten van herstelwerkzaamheden slechts een voorwaarde was voor de finale kwijting tussen onderaanneemster en de projectontwikkelaar, die hier niet aan de orde is.
19. Het feit dat de gebreken aan de airco’s op 16 december 2009 nog niet (in volle omvang) bekend waren, staat - anders dan aanneemster betoogt - niet in de weg aan het verval van aansprakelijkheid van onderaanneemster daarvoor op grond van de verleende kwijting. Onderaanneemster – die terecht stelt dat aanneemster in ieder geval bekend was met gebreken aan de drie in de minnelijke regelingen genoemde airco’s – mocht er redelijkerwijs van uit gaan dat zij ook voor wat betreft de op dat moment nog niet bekende gebreken zou zijn gekweten, temeer omdat zij tegenover die kwijting een aanzienlijk deel van haar vordering prijsgaf.
20. (…)
21. Los van eventuele garantieaanspraken, is onderaanneemster derhalve niet langer aansprakelijk voor gebreken aan de airco’s. De vraag is derhalve of – zoals aanneemster stelt - de GIW-voorwaarden en de daarin opgenomen garantie van 6 jaar van toepassing zijn geworden.
(…)
38. Op grond van het voorgaande was tussen aanneemster en onderaanneemster een garantieperiode van 12 maanden van toepassing die, zo is niet betwist, was verstreken op het moment dat de gebreken aan de airco’s werden gemeld. De vordering betreffende deze gebreken en alle vorderingen die daarvan afhankelijk zijn, zullen daarom worden afgewezen. (…)”
2.29.
[eiseres] heeft de gebreken aan de airco-installaties in het appartementencomplex La Résidence voor eigen rekening laten repareren.
2.30.
[D] heeft op 5 december 2012 de volgende e-mail aan [H] gestuurd:
“(…) Ten vervolge op het telefoongesprek dat wij onlangs voerden vraag ik nog even uw aandacht voor de kwestie [eiseres] .
(…)
Van u heb ik eerder vernomen dat naar het oordeel van uw cliënte op het moment dat de bespreking op ons kantoor werd gevoerd er al geen sprake was van terechte vorderingen van [eiseres] op uw cliënte terwijl daar opeisbare vorderingen van uw cliënte tegenover stonden voor de betaling waarvan uw cliënte dekking had onder een kredietverzekering.
Verder heb ik eerder begrepen dat [betrokkenen] zelf op uitdrukkelijk verzoek van uw cliënte niet bij de bespreking aanwezig waren omdat uw cliënte niet het risico wilde lopen dat zij door het voeren van een bespreking haar aanspraken onder de verzekering in gevaar zou brengen. Destijds voor zover mij bekend de reden dat de heer [J] als opdrachtgever/ontwikkelaar aanwezig was.
Kunt u mij bevestigen dat, dat inderdaad het geval was en dat uw cliënte geen regeling met [eiseres] wilde treffen wanneer zij niet volledig zou worden gekweten.
(…)”
2.31.
Op 7 december 2012 heeft [H] het volgende bericht aan [D] gestuurd:
“(…) Cliënte was niet erg happig op het akkoord gaan met een dergelijk akkoord aangezien zij reeds eerder een groot deel van haar opeisbare vordering op [eiseres] had prijs gegeven om [eiseres] tegemoet te komen. [eiseres] wenste een tweede afslag van de vordering en voor cliënte was dit alleen bespreekbaar wanneer zij dan in een keer het project La Résidence kon afwikkelen. Finale kwijting was derhalve een hard vereiste voor cliënte. Los van het feit dat cliënte reeds eerder een deel van haar vordering op [eiseres] had weggestreept was voor cliënte van belang dat zij haar vordering op [eiseres] had verzekerd bij een kredietverzekeraar. Deze verzekeraar zou aan cliënte uitkeren indien [eiseres] failliet zou gaan. In dat licht had cliënte er geen belang bij het crediteurenakkoord te accepteren. Zij zou dan namelijk minder geld ontvangen dan in geval van faillissement van [eiseres] . Enkel eerdergenoemde finale kwijting was een meerwaarde voor cliënte en de enige reden om serieus naar het aangeboden akkoord te kijken.
Uiteindelijk is finale kwijting verleend en hebben partijen overeenstemming bereikt. Als u mij vraagt of het akkoord tot stand zou zijn gekomen wanneer [eiseres] niet bereid zou zijn geweest om finale kwijting te verlenen dan is het antwoord daarop nee. In dat geval zou cliënte het faillissement van [eiseres] hebben afgewacht.
(…)”
2.32.
De beroepsaansprakelijkheidsverzekering van [A] , AON Risk Solutions, heeft bij brief van 12 juli 2013 aan [eiseres] meegedeeld dat zij en [F] geen aansprakelijkheid aanvaarden.
3.Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [A] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 278.538,15, vermeerderd met de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 4.000,00 en vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 18 oktober 2012, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag van algehele betaling met veroordeling van [A] in de kosten van deze procedure.
3.2.
[A] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
In deze procedure dient allereerst de vraag te worden beantwoord of [F] bij de uitvoering van de aan [B] verstrekte opdracht de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot verwacht mocht worden. Volgens vaste jurisprudentie geldt daarbij dat een advocaat zich in beginsel niet dient te beperken tot verrichtingen waar zijn cliënt uitdrukkelijk om heeft gevraagd, maar zelfstandig dient te beoordelen wat voor de zaak van zijn cliënt van nut kan zijn en daarnaar dient te handelen. De cliënt behoort niet te worden blootgesteld aan onnodige risico’s, waarbij een risico onnodig is, als het in de gegeven omstandigheden voorzienbaar was en gemakkelijk had kunnen worden vermeden, zonder dat daardoor andere risico’s in het leven zouden zijn geroepen.
4.2.
Vaststaat dat de door [eiseres] aan [B] verstrekte opdracht aanvankelijk het incasseren van de openstaande vorderingen op [L] betrof. [L] betwistte deze vorderingen. Tussen [eiseres] en [L] werd vervolgens een regeling getroffen inhoudende dat [L] [eiseres] niet rechtstreeks betaalde maar geld beschikbaar stelde om met de crediteuren van [eiseres] een regeling te treffen. Met name [F] van [B] voerde daarvoor de nodige werkzaamheden uit. Hiertoe voerde zij overleg met de crediteuren van [eiseres] over de hoogte van de te betalen bedragen en verzorgde zij de betaling van de overeengekomen bedragen van het door [L] ter beschikking gestelde geld.
4.3.
[F] heeft op 15 december 2009 een bespreking gehad met [L] en [I] over de openstaande vordering van [I] op [eiseres] ten bedrage van € 53.389,18. Vaststaat dat [F] tijdens deze bespreking met [I] is overeengekomen dat [I] een bedrag van € 40.041,89 en een bedrag van € 8.925,00 betaald zal krijgen en dat [eiseres] en [I] elkaar over en weer finale kwijting verlenen. [F] heeft deze regeling niet aan [eiseres] , die niet bij de bespreking aanwezig was, voorgehouden en heeft haar niet gevraagd of zij daarmee kon instemmen.
4.4.
Niet is gebleken dat de door [eiseres] (mondeling) gegeven opdracht aan [B] tevens inhield dat zij gemachtigd was om zonder overleg finale kwijting aan de schuldeisers te verlenen. Het feit dat [B] de opdracht had om met de crediteuren te onderhandelen over de hoogte van de betalen bedragen, brengt dat niet zonder meer met zich mee. Nu [F] aan [I] finale kwijting heeft verleend zonder dat zij daartoe gemachtigd was en zonder dat zij deze - verstrekkende - afspraak ter goedkeuring aan [eiseres] heeft voorgelegd, heeft zij bij haar werkzaamheden niet de zorgvuldigheid betracht die een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot zou hebben betracht. Dit klemt te meer daar finale kwijting is verleend in het kader van een onderaanneemovereenkomst van werk, hetgeen naar de onweersproken stelling van [eiseres] zeer ongebruikelijk is. Bovendien was [F] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend met de problemen die [eiseres] met [I] had aangaande het herstel van gebreken in La Résidence. [eiseres] heeft haar daarvan bij e-mail van 27 oktober 2009 op de hoogte gebracht.
4.5.
Gelet op het voorgaande staat vast dat [F] een beroepsfout heeft gemaakt en is [A] als opdrachtnemer aansprakelijk voor de schade die [eiseres] als gevolg daarvan heeft geleden. Vervolgens dient te worden onderzocht of een causaal verband bestaat tussen de beroepsfout en de gestelde schade.
4.6.
[eiseres] stelt dat zij als gevolg van de beroepsfout schade heeft geleden, omdat zij, gezien de met [L] gemaakte afspraken, de aard van overeenkomst en de reeds bestaande problemen met [I] , nimmer akkoord zou zijn gegaan met het verlenen van finale kwijting aan [I] . Als geen finale kwijting aan [I] zou zijn verleend dan zou het herstel van de airco-installaties in La Résidence niet voor haar rekening, maar voor rekening van [I] zijn geweest.
4.7.
[A] bestrijdt dat [eiseres] schade heeft geleden ten gevolge van de beroepsfout en stelt daartoe dat [eiseres] destijds wel had moeten instemmen met het verlenen van finale kwijting. Voorafgaand aan de onderhandelingen met de schuldeisers van [eiseres] is aan hen bericht dat [L] slechts 75% van de vorderingen zou willen voldoen. Volgens [A] was [L] niet bereid om in dit geval meer dan 75% van de vordering te voldoen, waardoor finale kwijting voor [I] de enige meerwaarde was om te komen tot een regeling. Zonder finale kwijting zou geen akkoord met [I] zijn bereikt en zou [eiseres] korte tijd later failliet zijn gegaan. [eiseres] zou dan slechter af zijn geweest dan zij heden ten dage is. Daarbij wijst [A] erop dat [I] ingeval van een faillissement van [eiseres] 80% van haar vordering uitgekeerd zou hebben gekregen van haar kredietverzekeraar. Zij verwijst tevens naar de e-mail van [H] van 7 december 2012. Hieromtrent oordeelt de rechtbank als volgt.
4.8.
Niet in geschil is dat de tussen [L] en [eiseres] getroffen minnelijke regeling inhield dat [L] alle schuldeisers van [eiseres] zou voldoen. Gesteld noch gebleken is dat daarbij is afgesproken dat de schuldeisers slechts gedeeltelijk zouden worden voldaan. Dat [B] aan de schuldeisers van [eiseres] heeft bericht dat de vorderingen tot maximaal 75% zouden worden betaald, laat onverlet dat [L] en [eiseres] daarover geen afspraken hebben gemaakt. In het licht van de tussen [L] en [eiseres] getroffen regeling is door [A] onvoldoende onderbouwd dat [L] niet bereid zou zijn geweest om de vordering van [I] volledig te voldoen, in welk geval het verlenen van finale kwijting niet aan de orde zou zijn geweest. Bovendien blijkt uit de met [I] gemaakte afspraken dat [L] een veel groter deel van de vordering van [I] heeft betaald dan door [A] is gesteld. [I] heeft immers naast een bedrag van € 40.041,89, zijnde 75% van haar vordering, een bedrag van € 8.925,00 ontvangen, zodat moet worden geconcludeerd dat [L] 92% van de vordering heeft voldaan. Weliswaar heeft het laatstgenoemde bedrag volgens [A] betrekking op nog door [I] te verrichten werkzaamheden, maar deze werkzaamheden betreffen blijkens de e-mail van [H] van 16 december 2009 herstelwerkzaamheden, waarvoor [eiseres] geen betaling aan [I] was verschuldigd.
4.9.
Ook de stelling van [A] dat [eiseres] failliet zou zijn gegaan als zij niet had ingestemd met de met [I] gemaakte afspraken is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd. [eiseres] betwistte immers de vordering van [I] en uit niets blijkt dat de met de overige crediteuren getroffen regeling afhankelijk was van een akkoord tussen [eiseres] en [I] .
4.10.
Uit het voorgaande volgt dat niet is gebleken dat [eiseres] destijds geen andere keuze had dan instemmen met het verlenen van finale kwijting aan [I] . Gezien de met [L] gemaakte afspraken en de reeds bestaande problemen met [I] acht de rechtbank het niet waarschijnlijk dat [eiseres] , indien de overeenkomst met [I] aan haar was voorgelegd, daarmee had ingestemd. Dat [eiseres] in dat geval in een minder goede positie was geraakt dan zij thans is, is evenmin gebleken.
4.11.
De rechtbank stelt vast dat niet in geschil is dat op [I] de verplichting rustte om de gebreken aan de airco-installaties in La Résidence te herstellen doch zij door de verleende finale kwijting niet langer aan deze verplichting kon worden gehouden. Als met [I] geen finale kwijting was overeengekomen, was [I] de op haar rustende herstelverplichting mogelijk wel nagekomen en bij gebreke daarvan had [eiseres] de mogelijkheid gehad om [I] in rechte aan te spreken teneinde haar tot nakoming te bewegen, dan wel om de gemaakte herstelkosten op haar te verhalen. Door het verlenen van finale kwijting zijn deze mogelijkheden echter afgesneden en heeft [eiseres] de gebreken voor eigen rekening moeten laten herstellen, zoals blijkt uit het scheidsrechterlijke vonnis van 2 oktober 2012. Dat [I] geen verhaal zou hebben geboden voor de gemaakte herstelkosten, zoals door [A] is betoogd, is door [A] onvoldoende onderbouwd. [I] is weliswaar recentelijk failliet gegaan, maar niet gebleken is dat [I] destijds niet in staat was om aan haar verplichtingen te voldoen.
4.12.
Gezien het vorenstaande is het causale verband tussen de beroepsfout en de door [eiseres] gestelde schade gegeven.
4.13.
Met betrekking tot de omvang van de schade wordt overwogen dat [eiseres] de herstelwerkzaamheden aan de airco-installaties door derden heeft laten uitvoeren. De daarmee gemoeide kosten, die door [eiseres] zijn gedragen, alsmede de door [eiseres] in verband met deze gebreken aan de VvE betaalde schadevergoeding kunnen worden aangemerkt als schade die [eiseres] als gevolg van de beroepsfout heeft geleden. Daarbij gaat de rechtbank voorbij aan de door [A] gemaakte opmerkingen met betrekking tot hetgeen haar is opgevallen aan de gevorderde herstelkosten, nu zij daaraan geen conclusies heeft verbonden. De door [eiseres] gevorderde BTW kan echter niet worden toegewezen, daar BTW voor haar een verrekenpost is en geen schadepost vormt. Gelet hierop zijn de gevorderde kosten tot de volgende bedragen toewijsbaar:
- herstelkosten installatietechniek [R] € 89.506,50
- kosten onderzoek IAC € 1.540,00
- herstelkosten regelkast [S] € 1.245,00
- overige herstelkosten [T] in
opdracht van [eiseres] € 61.840,70
- projectkosten herstel € 19.470,00
- schadevergoeding VvE € 8.253,65
4.14.
Ook de door [eiseres] gemaakte kosten inzake de tegen de VvE gevoerde procedure betreft schade die [eiseres] als gevolg van de beroepsfout heeft geleden. [A] stelt weliswaar dat deze procedure ook tegen [eiseres] , als hoofdaannemer, was gevoerd als geen finale kwijting aan [I] was verleend, maar daarmee miskent zij dat [eiseres] deze kosten in dat geval op [I] had kunnen verhalen. Dat de opgevoerde kosten volgens [A] niet zijn te herleiden tot de procedure tegen [I] kan de rechtbank niet volgen, nu zulks immers op de overgelegde facturen staat vermeld. Omdat de BTW voor [eiseres] geen schadepost vormt, zijn deze kosten toewijsbaar tot een bedrag van € 16.865,75.
4.15.
[A] voert geen verweer tegen de door [eiseres] gevorderde kosten inzake de tegen [I] gevoerde procedure. Deze kosten zullen worden toegewezen tot een bedrag van € 32.945,36. Ook hier vormt de BTW geen schadepost.
4.16.
Het beroep van [A] op voordeelsverrekening wordt verworpen, omdat [eiseres] geen voordeel heeft gehad van de gedeeltelijke kwijtschelding van de vordering van [I] . [L] diende deze vordering te voldoen en heeft dit voordeel opgestreken.
4.17.
Het totale toe te wijzen bedrag in hoofdsom bedraagt derhalve € 231.666,96.
4.18.
De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. [eiseres] heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
4.19.
[A] voert geen verweer tegen de gevorderde wettelijke rente, zodat deze als volgt zal worden toegewezen.
4.20.
De rechtbank ziet geen aanleiding om de door [eiseres] gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad van dit vonnis af te wijzen, zoals door [A] is verzocht, nu [A] het door haar gestelde restitutierisico niet heeft onderbouwd. Gelet hierop bestaat ook geen grond om te bepalen dat [eiseres] tot een bepaald bedrag zekerheid dient te stellen.
4.21.
[A] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
- dagvaarding € 77,52
- griffierecht 3.829,00
- salaris advocaat
8.000,00(4,0 punten × tarief € 2.000,00)
8.000,00(4,0 punten × tarief € 2.000,00)
Totaal € 11.906,52
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt [A] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 231.666,96 (tweehonderdeenendertigduizendzeshonderdzesenzestig euro en zesennegentig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over het toegewezen bedrag met ingang van 18 oktober 2012 tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 11.906,52,
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. van der Hulst en in het openbaar uitgesproken op 22 juli 2015.