Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
Zaaknummer : 173787 KGZA 15-227
Uitspraak : 18 augustus 2015
Vonnis in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PM HEMAR B.V.
statutair gevestigd te Dedemsvaart, gemeente Hardenberg
kantoorhoudende te Hengelo
eisende partij, hierna ook wel te noemen: PM Hemar
advocaat: mr. H. Dijks, advocaat te Enschede.
tegen
[gedaagde]
wonende te [woonplaats]
verwerende partij, hierna ook wel te noemen: [gedaagde]
advocaat: mr. F. Kolkman, advocaat te Almelo
De procedure
De eisende partij heeft gesteld en gevorderd als staat vermeld in de dagvaarding met bijlagen van 22 juli 2015. Op 3 augustus 2015 zijn nadere stukken toegezonden.
Namens [gedaagde] zijn per brief van 31 juli 2015 stukken in het geding gebracht.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van 4 augustus 2015. Op deze zitting heeft PM Hemar haar standpunt doen toelichten door haar advocaat, die zich daarbij heeft bediend van een pleitnota.
[gedaagde] heeft tegen de vordering verweer gevoerd en heeft zijn standpunt doen toelichten door zijn advocaat, die zich eveneens heeft bediend van een pleitnota.
Vervolgens is vonnis bepaald.
De feiten en het geschil
1. [gedaagde] is sinds 1994 vennoot geweest van de v.o.f. Hemar. Begin 2013 is de v.o.f. Hemar gaan samenwerken met de PM Group in de vorm van een nieuwe vennootschap PM Hemar, die zich bezighoudt met spuit- en lakwerk.
2. [gedaagde] is per 1 januari 2013 voor onbepaalde tijd in dienst getreden van
PM Hemar in de functie van technisch directeur tegen een salaris van € 4.750,00 bruto per maand.
3. In de arbeidsovereenkomst zijn de volgende artikelen opgenomen:
Artikel 9
Het is werknemer verboden om gedurende deze dienstbetrekking op enigerlei wijze werkzaam te zijn, in welke vorm dan ook, hetzij tegen een vergoeding, hetzij om niet, hetzij in loondienst, hetzij voor eigen rekening, direct of indirect, bij ofwel een rechtspersoon of onderneming “met een bedrijf” gelijksoortig of aanverwant aan werkgevers bedrijf dan wel bij of voor een cliënt of vroegere cliënten van de werkgever en alle met hem gelieerde rechtspersonen of ondernemingen “met een bedrijf”, tenzij werknemer daartoe voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever heeft verkregen, aan welke toestemming werkgever voorwaarden kan verbinden.
Artikel 10
Het is de werknemer verboden binnen een tijdvak van 1 (een) jaar na beëindiging der dienstbetrekking binnen een kring, met werkgever als middelpunt en met een straal van 50 kilometer, op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij om niet of in welke vorm dan ook bij een gelijkwaardig bedrijf of voor eigen rekening of bij cliënten of vroegere cliënten van werkgever.
Artikel 11
Overtreding van de in de vorige artikelen 8, 9 en/of 10 genoemde bepalingen heeft tengevolge dat werknemer aan werkgever verbeurt een dadelijk en ineens, zonder sommatie of ingebrekestelling, opeisbare boete van 50% van het laatst door werknemer genoten jaarsalaris, onverminderd zijn gehoudenheid tot betaling aan werkgever van een volledige schadevergoeding te dezer zake, indien deze meer dan het boetebedrag mocht belopen.
4. Bij brief van 22 augustus 2014 is [gedaagde] door PM Hemar op staande voet ontslagen vanwege het door PM Hemar gestelde overtreden van het in de arbeidsovereenkomst onder artikel 9 opgenomen Pro verbod op nevenwerkzaamheden. Daarbij is [gedaagde] gewezen op de door hem verbeurde boete van een half jaarsalaris ad € 28.500,00.
5. Bij brief van 9 september 2014 heeft de advocaat van [gedaagde] de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen. Op 24 oktober 2014 heeft [gedaagde] een dagvaarding in kort geding uitgebracht, waarin hij wedertoelating tot het werk en doorbetaling van loon heeft gevorderd.
6. Op 7 november 2014 heeft PM Hemar een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend.
7. Bij brief van 21 november 2014 heeft PM Hemar [gedaagde] voor de tweede keer op staande voet ontslagen, nadat zij naar zij stelt opnieuw heeft geconstateerd dat hij het verbod op nevenwerkzaamheden heeft overtreden. PM Hemar eist opnieuw een verbeurde boete van € 28.500,00. Bij brief van 28 november 2014 heeft [gedaagde] de nietigheid van dat ontslag in geroepen.
8. Bij uitspraak in kort geding d.d. 18 november 2014 en herstelvonnis d.d. 13 januari 2015 van de kantonrechter van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Enschede, is PM Hemar veroordeeld tot doorbetaling van het loon vanaf 22 augustus 2014 tot aan het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd; de vordering tot wedertoelating tot het werk werd onder verwijzing naar de slechte verstandhouding tussen partijen afgewezen.
9. Bij beschikking van 16 december 2014 en herstelbeschikking van 5 januari 2015 van de kantonrechter van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Enschede is de voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 15 januari 2015 uitgesproken onder toekenning van een vergoeding van € 15.390,00.
10. In februari 2015 heeft [gedaagde] executoriaal beslag laten leggen ten laste van PM Hemar. Bij uitspraak in kort geding d.d. 10 april 2015 heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Overijssel, locatie Almelo, [gedaagde] veroordeeld tot het staken van de tenuitvoerlegging van de vonnissen van 18 november 2014 en 13 januari 2015 en de beschikkingen van 16 december 2014 en 5 januari 2015, en zijn de executoriaal gelegde beslagen opgeheven. [gedaagde] heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.
11. PM Hemar vordert thans bij vonnis – uitvoer bij voorraad – om
a. [gedaagde] te verbieden het overeengekomen beding van non-concurrentie te overtreden c.q. [gedaagde] te gelasten zich te onthouden van overtreding van het overeengekomen beding van non-concurrentie, een en ander op straffe van een dwangsom van
€ 5.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat [gedaagde] het beding overtreedt;
bij wijze van voorschot te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 28.500,00, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid tot en met de dag der betaling, althans een zodanige bedrag dat de voorzieningenrechter rechtens juist voorkomt;
[gedaagde] te veroordelen in de kosten van dit geding.
12. PM Hemar voert ter onderbouwing het volgende aan. Volgens PM Hemar is aan de dienstbetrekking een einde gekomen door het eerste ontslag op staande voet. Weliswaar was de voorzieningenrechter van oordeel dat de kans aanwezig was dat de zaak in een bodemprocedure geen stand zou houden, maar inmiddels zijn nieuwe feiten aan het licht gekomen met betrekking tot dat eerste ontslag op staande voet. In ieder geval is – door de voorwaardelijke ontbinding - sinds 15 januari 2015 een einde gekomen aan het dienstverband.
13. Gebleken is dat [gedaagde] na het einde van het dienstverband werkzaamheden heeft verricht waarmee hij het non-concurrentiebeding overtreedt. [gedaagde] heeft werk verricht voor Germefa B.V., een relatie van PM Hemar. Dit is PM Hemar duidelijk geworden door een verzoek om tekeningen voor een bepaalde opdracht van Galvano, een bedrijf waarmee ook PM Hemar zaken doet en dat voorbehandelingen voor het spuiten uitvoert. Die opdracht kwam niet van PM Hemar maar van [gedaagde] . De klant Germefa heeft bevestigd dat zij inkooporders heeft gemaakt op naam van Hemar en Hemar Industrial Paint Processor; dat laatste is een handelsnaam van [gedaagde] . Ook is [gedaagde] nog steeds actief onder de naam Hemar Coatings; op de website staat een telefoonnummer dat na bellen wordt opgenomen door [gedaagde] . Alleen al dit profileren en aanbieden van dezelfde diensten is een schending van het concurrentiebeding. PM Hemar wijst in dat kader op een uitspraak van het Hof Amsterdam van 15 november 2011 (ECLI:NL:HGAMS:2011:BX3065).
14. PM Hemar wordt door het handelen van [gedaagde] benadeeld. PM Hemar heeft belang bij de betaling door [gedaagde] van een voorschot op de verbeurde boetes van
€ 28.500,00. Hij heeft naar aanleiding van het twee maal verleende ontslag op staande voet geen bodemprocedure gestart. PM Hemar kan niet langer op betaling van de boetes wachten, terwijl [gedaagde] haar straffeloos schade kan berokkenen. Bij langer wachten neemt de kans toe dat de schade niet kan worden verhaald.
15. [gedaagde] verweert zich tegen de vorderingen en voert daartoe het volgende aan. In de eerste plaats betwist [gedaagde] dat sprake is van een spoedeisend belang waar het gaat om betaling van een boete. Daarnaast heeft PM Hemar geen belang meer omdat zij stelt [gedaagde] op 22 augustus 2014 te hebben ontslagen; in dat geval eindigt de periode van een jaar na einde dienstverband kort na de vermoedelijke datum van dit vonnis.
Omdat het ontslag op staande voet (twee maal) niet rechtsgeldig is gegeven is de voormalig werkgever schadeplichtig, en kan zij om die reden geen rechten ontlenen aan het concurrentiebeding.
De boete waarvoor een voorschot wordt gevorderd is buitensporig hoog in verhouding tot de omvang van de orders waar PM Hemar op wijst. Bovendien is het geen voorschot maar de volledige omvang van de maximale contractueel geregelde boete. De boetes die nog tijdens het dienstverband zouden zijn verbeurd zijn bovendien in eerdere procedures aan de orde geweest.
Verder betwist [gedaagde] de feiten zoals door PM Hemar gesteld. Er is bij Germefa een vergissing gemaakt door de order naar een oud vestigingsadres van de v.o.f. Hemar te sturen. [gedaagde] brengt ter ondersteuning een verklaring d.d. 23 juli 2015 in het geding van Germefa. De beschuldiging ten aanzien van Germefa is niet onderbouwd.
Partijen vorderen over en weer bedragen van elkaar, maar PM Hemar verhindert dat [gedaagde] krijgt waar hij recht op heeft. In de arbeidsovereenkomst is de bepaling opgenomen dat hij bij een resultaat boven € 75.000,00 zou meedelen. Inmiddels heeft
PM Hemar ook PM Surface B.V. opgericht en wordt alle omzet boven de € 75.000,00 geboekt in PM Surface. Alle klanten van PM Hemar, de oude klanten van v.o.f. Hemar, hebben bericht ontvangen dat hun opdrachten voortaan worden uitgevoerd door PM Surface. Daarin heeft [gedaagde] geen winstrechten, maar daarvoor geldt ook geen concurrentiebeding. Ook het personeel is overgezet naar PM Surface en per 1 januari 2015 heeft PM Hemar geen personeel meer. PM Hemar is dus leeggemaakt, met het doel dat er geen verhaal is voor vorderingen van [gedaagde] . Het gevolg is dat er ook geen belang meer bestaat voor PM Hemar om [gedaagde] aan zijn concurrentiebeding te houden. Het beding kan niet worden overgezet naar de andere vennootschap.
De website van Hemar is niet verkocht aan PM Hemar. Er is geen reden waarom [gedaagde] zijn website niet zou mogen houden, zeker nu het concurrentiebeding per 22 augustus 2015 zijn werking verliest.
De motivering van de beslissing
16. In de eerste plaats zal worden beoordeeld het verweer dat PM Hemar geen belang meer heeft bij de vorderingen, omdat het inmiddels een lege B.V. is en alle bedrijfsactiviteiten en de vroegere klanten van PM Hemar zijn overgeheveld naar PM Surface. Dit verweer kan niet slagen. Hoewel van de zijde van PM Hemar niet is betwist dat een aanzienlijk deel van de activiteiten van PM Hemar nu naar PM Surface B.V. is overgebracht, wijst zij er op dat er nog enkele grote klanten worden bediend en dat er een nieuwe fusie wordt voorbereid, die tot nieuwe activiteit zal leiden. De voorzieningenrechter oordeelt gezien het voorgaande dat niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat PM Hemar in het geheel niet meer actief is.
17. Met betrekking tot het spoedeisend belang van de onderhavige vorderingen wordt als volgt overwogen.
De vordering van PM Hemar strekkende tot naleving van het concurrentiebeding is voldoende spoedeisend voor behandeling in kort geding, nu PM Hemar er belang bij heeft dat aan het mogelijke overtreden door [gedaagde] van het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding op korte termijn een halt wordt toegeroepen. Dat het beding mogelijk nog slechts korte tijd van kracht is doet daaraan niet af.
De vordering tot betaling van een voorschot op verbeurde boete(s) uit hoofde van het nevenwerkzaamhedenbeding kan evenwel niet als voldoende spoedeisend worden aangemerkt. Hiertoe overweegt de voorzieningenrechter dat van PM Hemar als eisende partij mag worden verlangd dat naar behoren feiten en omstandigheden worden aangewezen, die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden (vgl. Hof Leeuwarden 19 oktober 2005, JAR 2006/32). PM Hemar heeft het bestaan van een spoedeisend belang bij toewijzing van haar geldvordering in dit kort geding onvoldoende aannemelijk gemaakt. De enkele stelling dat het de vraag is of [gedaagde] na afloop van een bodemprocedure de boetes wel kan betalen, en dat PM Hemar haar schade dan niet kan verhalen, is onvoldoende. [gedaagde] stelt dat hij zijn inkomen verdient met het spuiten en lakken van meubels, en PM Hemar heeft dat niet gemotiveerd betwist. Zelfs indien [gedaagde] op basis van dit vonnis bepaalde werkzaamheden zou moeten beëindigen, is onvoldoende aannemelijk dat PM Hemar achter het net zal vissen. Dat PM Hemar belang heeft bij betaling van de boete om de continuïteit van haar onderneming te waarborgen is met de door haar in het geding gebrachte stukken onvoldoende aangetoond.
PM Hemar kan dan ook niet worden ontvangen in haar vordering tot betaling van de verbeurde contractuele boetes, nog daargelaten de vraag of [gedaagde] al dan niet dezelfde boete contractueel meerdere malen verschuldigd zou zijn.
18. De vordering om [gedaagde] te verbieden het overeengekomen beding van non-concurrentie te overtreden kan worden toegewezen. Dat het beding in de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is overeengekomen is niet in geschil. Het verweer van [gedaagde] dat PM Hemar aan het beding geen rechten kan ontlenen omdat zij schadeplichtig is vanwege de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, zal worden verworpen. [gedaagde] heeft immers na het ontslag op 22 augustus 2014 op staande voet wel per brief van 9 september 2014 de nietigheid ingeroepen, maar hij heeft niet binnen zes maanden een bodemprocedure gestart.
Zoals ook ter zitting besproken heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank in een executiegeschil geoordeeld dat het daarom zeer aannemelijk is dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat het eerste ontslag op staande voet rechtsgeldig is.
In deze procedure is niets aangevoerd dat tot een andere conclusie leidt, zodat ook bij de beoordeling in dit kort geding ervan zal worden uitgegaan dat de arbeidsovereenkomst per
22 augustus 2014 door een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet is geëindigd.
19. PM Hemar kan [gedaagde] dus aan het beding houden tot een jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst.
20. De gevorderde dwangsom is toewijsbaar, met dien verstande dat deze zal worden gematigd tot € 500,00 per dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde] het beding na deze uitspraak overtreedt, met een maximum van € 50.000,00.
21. De stelling van PM Hemar, dat [gedaagde] alleen al door het hebben van een website en het daarop aanbieden van zijn diensten het non-concurrentiebeding overtreedt, volgt de voorzieningenrechter niet. [gedaagde] heeft betwist dat hij gelijksoortige diensten aanbiedt als PM Hemar, en PM Hemar heeft dat in het licht van die betwisting onvoldoende onderbouwd.
22. De voorzieningenrechter ziet aanleiding om de kosten tussen partijen te compenseren, des dat iedere partij de eigen kosten draagt.
De beslissing
De voorzieningenrechter:
I. verbiedt [gedaagde] om – tot aan het moment dat het overeengekomen beding van non-concurrentie zijn werking heeft verloren – het beding te overtreden;
II bepaalt dat [gedaagde] een dwangsom verbeurt van € 500,00 per dag of gedeelte van een dag dat [gedaagde] het beding overtreedt, met een maximum van € 50.000,00;
III Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
IV Compenseert de kosten, des dat iedere partij de eigen kosten draagt.
V Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. G.G. Vermeulen, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 augustus 2015, in tegenwoordigheid van de griffier.