Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
Vonnis in gevoegde zaken van 28 januari 2015
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/08/140463 / HA ZA 13-256 van
[A],
wonende te [plaats 1] (Verenigd Koninkrijk),
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AUCTUS HOLDING B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Zwolle,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. A.C. Metzelaar te Amsterdam,
2.
[B],
[B],
wonende te [plaats 2],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. A.C. Metzelaar te Amsterdam,
3.
[C],
[C],
wonende te [plaats 3],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. R.L.M.M. Tan te Amsterdam,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/08/140466 / HA ZA 13-257 van
[A],
wonende te [plaats 1] (Verenigd Koninkrijk),
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AUCTUS HOLDING B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Zwolle,
2.
[D],
[D],
wonende te [plaats 4],
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. A.C. Metzelaar te Amsterdam,
Partijen zullen hierna in beide zaken [A] en gezamenlijk Auctus c.s. genoemd worden. Afzonderlijk zullen gedaagden in conventie worden aangeduid als Auctus, [B], [C] en [D].
1.De procedure in de zaak 13-256
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding en de herstelexploten
- de conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie aan de zijde van Auctus en [B]
- de conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie aan de zijde van [C]
- de conclusie van repliek, tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie
- de conclusie van dupliek, tevens conclusie van repliek in reconventie aan de zijde van Auctus en [B]
- de conclusie van dupliek, tevens conclusie van repliek in reconventie aan de zijde van [C]
- de conclusie van dupliek in reconventie
- de akte overlegging producties 35 tot en met 39 aan de zijde van [A]
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitaantekeningen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De procedure in de zaak 13-257
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding en de herstelexploten
- de conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie aan de zijde van Auctus en [D]
- de conclusie van repliek, tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie
- de conclusie van dupliek, tevens conclusie van repliek in reconventie aan de zijde van Auctus en [D]
- de conclusie van dupliek in reconventie
- de akte overlegging producties 35 tot en met 39 aan de zijde van [A]
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitaantekeningen.
2.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
3.De feiten in beide zaken
3.1.
RFS is het moederbedrijf van Wehkamp B.V., Lacent B.V., Create2fit en Fonq.nl. In januari 2006 heeft private equity-investeerder IK Investment Partner (hierna: IK) ongeveer 80% van de aandelen in RFS gekocht. Het management en de commissarissen van van RFS hebben in 2006 ongeveer 20 % van de aandelen verworven. In december 2008 heeft IK een groot deel van haar aandelen verkocht aan Auctus, waarvan (via persoonlijke houdstervennootschappen) de toenmalige voorzitter van de raad van commissarissen (RvC) van RFS, [C] en de toenmalige directeuren van RFS, [D] en [B] aandeelhouders en bestuurders waren. IK had als gevolg van de transactie in 2008 een belang van 21,36 % via de tussenmaatschappij Twee Blauwvingers B.V. in RFS en Auctus een belang van 78,64%.
3.2.
[A] was in de periode van januari 2006 tot augustus 2011 partner bij IK en voorzitter dan wel lid van de RvC van RFS.
3.3.
Eind 2010 en begin 2011 hebben de RvC van RFS en Auctus c.s. gesprekken met [A] gevoerd over toetreding van [A] tot RFS in de functie van CFO. Belangrijk onderdeel van zijn taken zou zijn leidinggeven aan het op te starten verkoopproces van RFS, de zogeheten exit (hierna: de Transactie).
3.4.
In dat kader hebben Auctus en [A] onderhandeld over de begeleiding van [A] bij de Transactie en een succes fee. De advocaat van Auctus heeft op 17 januari 2011 een eerste concept van de afspraken tussen Auctus en [A] opgesteld, genaamd ‘Term Sheet’. Daarin is onder meer opgenomen dat [A] enkel recht heeft op een succes fee indien aan een aantal voorwaarden is voldaan, waaronder dat sprake is van een exit en dat hij nog als CFO in dienst is van RFS op de exitdatum. Op 19 januari 2011 heeft [A] een e-mailbericht gestuurd gericht aan [D] en [B] (met een cc naar [C]), waarin hij de gemaakte afspraken tijdens een bijeenkomst op Schiphol op 18 januari 2011 bevestigt en een nieuw door hemzelf opgemaakt document genaamd ‘Concept Kernafspraken’ toestuurt. In het e‑mailbericht schrijft [A]:
(…) 3. Wij kwamen gisteren overeen dat de succes fee terstond “vest”, zelfs als ik niet de hele rit naar de exit mee maak. (Vanzelfsprekend is dat niet het plan en wordt dit bedrag pas betaald ten tijde van een exit.) Ik besprak dit nog even met mijn adviseur die aangaf dat, om hier later geen misverstanden over te laten bestaan, het van belang is om dit nu expliciet vast te leggen. Ik ga ervan uit dat [C], die eerder al instemde met een benadering waarin ik op dag 1 al aandelen zou krijgen, hier geen probleem mee zal hebben, maar zal hem anders nog wel melden dat de achtergrond van deze regeling gebaseerd is op (i) het feit dat jullie geen aandelen wensen te verstrekken, terwijl we wel proberen te zorgen dat de belangen zoveel mogelijk gelijkgeschakeld worden (ii) mede gezien de eerdere verschillen van inzicht tussen Auctus aandeelhouders en tussen RvC en directie er situaties kunnen ontstaan die tot langdurig uitstel van een exit of een gekozen of niet gekozen vertrek kunnen leiden met beperkte controle van mijn kant, (iii) de financiele en andere consequenties die een overstap voor mij zouden hebben en (iv) de, ten opzichte van eerder gedane voorstellen, neerwaarts bijgestelde vergoeding. (…)
3.5.
In de periode daarna hebben Auctus en [A], bijgestaan door hun advocaten, verdere aanpassingen verricht in het concept, waarover zij (voornamelijk) per mail hebben gecorrespondeerd. In een e-mailbericht van 23 maart 2011 deelt de advocaat van Auctus aan [A] mede:
(…) ik zou daaraan dan wel willen toevoegen:
“Indien de Kandidaat uiteindelijk geen recht blijkt te hebben op de Vaste Fee (bijvoorbeeld omdat er geen Transactie plaats vindt of als gevolg van een omstandigheid genoemd in artikel 6.d) dan zal de Kandidaat gehouden zijn de door hem ontvangen uitkering terug te betalen aan Auctus.”
Daarop reageert [A] eveneens bij e-mailbericht van 23 maart 2011 als volgt:
(…) Volgens mij zou die toevoeging niet juist zijn. (…) als er (nog) geen exit is maar wel dividend houd ik dat recht. Het hele punt is dat als auctus besluit rfs te houden en een recap te doen, ik niet buitenspel sta.
De reactie van de advocaat van Auctus naar aanleiding daarvan bij e-mailbericht van 23 maart 2011 is:
Ik heb inmiddels met [D] [[D], toevoeging rechtbank] gesproken en die gaf aan dat het uitgangspunt inderdaad is dat als er geen exit is maar wel dividend wordt uitgekeerd jij recht hebt op het in 5.g genoemde bedrag/percentage tot een maximum van € 18 mio (…)
3.6.
In maart/april 2011 hebben Auctus en [A] een definitieve overeenkomst gesloten genaamd ‘Kernafspraken’, waarin afspraken zijn vastgelegd over de samenwerking tussen Auctus en [A], de Transactie en de vergoeding van [A]. In artikel 2b van de Kernafspraken is de Transactie als volgt gedefinieerd:
De beoogde Transactie is naar verwachting een verkoop van alle aandelen in RFS dan wel de Wehkamp groep, maar kan ook in de vorm van een beursgang, een fusie of in een andere vorm van duurzame samenwerking plaats vinden welke vorm materieel op hetzelfde neer zal komen.
In artikel 5 van Pro de Kernafspraken zijn bepalingen over de vergoeding van [A] opgenomen:
5. Vergoedingen voor de Kandidaat
Salaris, bonus en andere emolumenten: gelijkwaardig aan die van de huidige CEO van RFS als vast te leggen in een overeenkomst tussen RFS en de Kandidaat; plus
Een bruto Succes fee betaalbaar door Auctus Holding B.V. aan de Kandidaat, tenzij nader anders overeen te komen verbonden aan het plaatsvinden van de Transactie, gelijk aan de som van:
a. Een eenmalig bruto vast bedrag ad € 18.000.000 (de “Vaste fee”); en
b. Uitsluitend indien de Equity Value van de aandelen RFS (na aftrek van alle transactiekosten, bestaande uit alle kosten verbandhoudende met de in te schakelen professionele adviseurs in het kader van de Transactie (en niet mede omvattend exitvergoedingen aan (oud)personeel en directieleden van RFS en/of Auctus Holding BV.) (de “Opbrengst”) meer bedraagt dan € 600 mio, zal de Vaste fee worden vermeerderd met een bruto bedrag gelijk aan 4% over het meerdere van de Opbrengst boven € 600 mio (de “Variabele fee”);
De Vaste Fee wordt uit de Opbrengst van de Transactie aan de Kandidaat betaald als onderdeel van de closing van de Transactie; de Variabele fee is uitstuitend verschuldigd op de closing voor zover ten tijde van de closing ook de Opbrengst wordt afgerekend. Indien een deel van de Opbrengst in een later stadium wordt verkregen of Auctus/de Aandeelhouders er pas later over kunnen beschikken (bijvoorbeeld als gevolg van een earn out of in te houden escrowbedrag of een te stellen bankgarantie) zal een proportioneel deel van de Variabele Fee (naar rato) pas worden uitbetaald op het moment dat ook dat deel van de Opbrengst in het kader van de Transactie wordt afgerekend. Indien de Opbrengst voor Auctus/de Aandeelhouders achteraf als gevolg van eventuele claims onder garanties en/of vrijwaringen lager blijkt te zijn dan zal de Kandidaat daar een proportioneel deel over zijn Variabele Fee (naar rato) aan mee betalen;
De Succes Fee is uitsluitend afhankelijk van het doorgaan van de Transactie en voor wat betreft de Variabele fee de hoogte van de Opbrengst van de Transactie; een en ander is onafhankelijk van de arbeidsduur of het voortduren van het dienstverband van de Kandidaat ten tijde van de Transactie of de wijze waarop het dienstverband verbroken werd;
Auctus Holding B.V. (“Auctus”) zal in redelijkheid meewerken aan het tot stand brengen van een voor de Kandidaat fiscaal efficiënte structurering voor de betaling van de Success Fee (…);
De Aandeelhouders zullen de kosten van het door de Kandidaat te verkrijgen juridisch en fiscaal advies met betrekking tot de structurering en het opstellen van de relevante overeenkomsten vergoeden tot een maximumbedrag van € 25.000, exclusief BTW;
Indien en wanneer Auctus een uitkering doet aan haar aandeelhouders in de periode tussen de datum van ondertekening van dit document en het moment waarop de Vaste Fee is voldaan, dan zal de Kandidaat gerechtigd zijn tot een bedrag gelijk aan 5% van een dergelijke uitkering. Dit bedrag zal even wel in mindering worden gebracht op de door de Kandidaat te ontvangen Vaste Fee en zal nooit meer bedragen van [lees: dan, toevoeging rechtbank] € 18.000.000.
3.7.
In mei 2011 is een arbeidsovereenkomst tussen RFS en [A] tot stand gekomen. Het salaris van [A] bedroeg € 300.000,00 bruto per jaar met uitzicht op een bonus van anderhalf keer het bruto jaarsalaris en diverse secundaire arbeidsvoorwaarden.
3.8.
Per 1 augustus 2011 is [A] benoemd tot CFO van RFS en uit dienst getreden bij IK.
3.9.
Het veilingproces dat in het kader van de beoogde Transactie werd georganiseerd onder leiding van [A] werd aangeduid als ‘Project River’. Project River heeft niet tot de Transactie geleid. Op 1 september 2012 heeft [A] ontslag genomen als CFO. De Transactie is in de periode dat [A] CFO was niet tot stand gekomen.
3.10.
Bij e-mailbericht van 13 december 2012 heeft [A] aan [C], [B] en [D] te kennen gegeven dat hij aanspraak zal maken op een uit te keren dividend in verband met plannen om Auctus te herorganiseren.
3.11.
Op of omstreeks 31 december 2012 heeft Auctus in het kader van de door haar genoemde ‘Herstructurering’ haar aandelen RFS uitgekeerd aan de aandeelhouders [C], [D] en [B]. Tevens heeft zij een bedrag van € 32.310.974,90 cashdividend aan genoemde aandeelhouders uitgekeerd.
3.12.
In een aandeelhoudersvergadering van Auctus van 31 december 2012 zijn de aandeelhouders het volgende overeengekomen:
6.1
Ieder van de Aandeelhouders verplicht zich hierbij jegens de Vennootschap en jegens elkaar om de Vennootschap, naar rato van het door ieder van hen gehouden aandelenbelang (zonder inachtneming van het belang gehouden door een Aandeelhouder op wie de laatste volzin van dit artikel van toepassing is) in de Vennootschap, schadeloos te stellen voor alle kosten (inclusief de kosten van juridische bijstand) die de Vennootschap maakt in het kader van de afwikkeling van de Claim. Het in de vorige zin bepaalde vindt geen toepassing op een Aandeelhouder die overeenkomstig artikel 5.5. een schikking terzake de Claim met [A] heeft getroffen.
6.2
Met inachtneming van het in de laatste volzin van artikel 6.1 bepaalde, is het in artikel 6.1 eerste volzin bepaalde met name, maar niet uitsluitend van toepassing, indien:
(i) in een gerechtelijke procedure vast komt te staan dat Vennootschap uit hoofde van de Claim gehouden is tot enige financiele vergoeding aan [A]; of
(ii) in het kader van een minnelijke regeling ter afwikkeling van de Claim is overeengekomen dat door de Vennootschap aan [A] een vergoeding wordt betaald.
3.13.
Bij brief van 15 januari 2013 aan [A] heeft de advocaat van Auctus betwist dat Auctus tot enige betaling jegens hem verplicht is. Verder heeft de advocaat het volgende medegedeeld:
(…) dat Auctus op 31 december jl. haar belang in RFS ten titel van uitkering ten laste van de reserves heeft overgedragen aan haar aandeelhouders. Auctus is sedertdien niet langer aandeelhouder van RFS.
In het licht van uw mail d.d. 13 december jl. en gezien de wettelijke verantwoordelijkheid van bestuurders van besloten vennootschappen met betrekking tot uitkeringen aan aandeelhouders, hebben de aandeelhouders van Auctus zich wel verbonden om Auctus te vrijwaren tegen eventuele aanspraken uwerzijds op grond van de regelingen die zijn getroffen in het kader van uw benoeming tot CFO van RFS in 2011. (…)
4.Het geschil in beide zaken
in conventie
4.1.
[A] vordert – samengevat – hoofdelijke veroordeling van Auctus c.s. tot betaling van € 18.000.000,00, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 15 januari 2013. Tevens vordert hij de hoofdelijke veroordeling van Auctus c.s. in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de zevende dag na betekening van het vonnis.
4.2.
Auctus c.s. voert verweer.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie in de zaak van Auctus, [B] en [D]
4.4.
Auctus, [B] en [D] vorderen – samengevat – een verklaring voor recht dat de aanspraken van [A] op betaling van de in de Kernafspraken opgenomen succes fee zijn komen te vervallen, althans dat de Kernafspraken zijn vernietigd, althans dat de rechtbank de Kernafspraken ontbindt, althans de gevolgen van de Kernafspraken wijzigt op een door de rechtbank te bepalen wijze, met veroordeling van [A] in de proceskosten.
4.5.
[A] voert verweer.
4.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie in de zaak van [C]
4.7.
[C] vordert samengevat – een verklaring voor recht:
a. dat de Kernafspraken zijn vernietigd, althans dat de gevolgen van de Kernafspraken zijn gewijzigd op een door de rechtbank te bepalen wijze; althans
b. dat de aanspraken van [A] op de succes fee en op betaling van een bedrag gelijk aan 5% van een uitkering in de zin van artikel 5 sub g van Pro de Kernafspraken geheel zijn komen te vervallen; althans
c. dat de aanspraken van [A] op de succes fee en op betaling van een bedrag gelijk aan 5% van een uitkering in de zin van artikel 5 sub g van Pro de Kernafspraken gedeeltelijk zijn komen te vervallen op een door de rechtbank te bepalen wijze; althans
d. dat de Kernafspraken zijn ontbonden, althans dat de gevolgen van de Kernafspraken zijn gewijzigd op een door de rechtbank te bepalen wijze.
Tevens vordert zij veroordeling van [A] in de proceskosten.
4.8.
[A] voert verweer.
4.9.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling in beide zaken
in conventie
Uitleg artikel 5g Kernafspraken
5.1.
[A] baseert zijn vordering op artikel 5g van de Kernafspraken. Volgens [A] schiet Auctus tekort in de nakoming van de Kernafspraken door te weigeren het geldelijk equivalent van de waarde van 5% van de uitkeringen, die Auctus aan haar aandeelhouders heeft gedaan, aan [A] te betalen. [A] betoogt dat artikel 5g van de Kernafspraken taalkundig dient te worden uitgelegd in lijn met de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad over commerciële contracten.
5.2.
Auctus c.s. stelt zich op het standpunt dat de succes fee in de Kernafspraken is gekoppeld aan de afronding van de Transactie. Het in artikel 5g genoemde percentage van 5% van een uitkering aan de aandeelhouders van Auctus was een voorschot op die fee. Volgens Auctus c.s. moet worden gekeken naar de bedoelingen van partijen. Auctus c.s. heeft nimmer bedoeld een recht op een vergoeding te creëren zonder dat dat enig verband houdt met een inspanning aan de zijde van [A]. Bovendien zouden de afspraken nog nader worden uitgewerkt, zoals opgenomen in artikel 6c van de Kernafspraken. Aangezien de Transactie niet is geslaagd en [A] vrijwillig is opgestapt als CFO, heeft [A] volgens Auctus c.s. zijn rechten op een succes fee of een voorschot daarop in de vorm van een percentage van de uitkeringen verloren.
5.3.
De rechtbank oordeelt als volgt. Voor de beoordeling van de vraag op welke wijze artikel 5g van de Kernafspraken dient te worden uitgelegd, geldt dat de Kernafspraken commerciële afspraken betreffen, die door zakelijke partijen zijn gemaakt met bijstand van professionele raadslieden. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad geldt onder die omstandigheden dat als uitgangspunt beslissend gewicht moet worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de woorden in het artikel, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de overeenkomst (HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575 Meyer Europe/Pont Meyer en 29 juni 2007, NJ 2007, 576 Derksen/Homburg). Ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht (HR 5 april 2013, NJ 2013, 214 Lundiform/Mexx).
5.4.
De omstandigheid dat partijen in artikel 6c van de Kernafspraken hebben opgenomen dat de afspraken op korte termijn nader zullen worden uitgewerkt in een tussen partijen te sluiten overeenkomst, maakt niet – anders dan Auctus c.s. betoogt – dat voornoemde maatstaf op een andere wijze dient te worden toegepast. In hetzelfde artikel is immers eveneens bepaald dat zolang de nadere overeenkomst niet tot stand is gekomen, de in de Kernafspraken gemaakte afspraken tussen partijen bindend zijn. Bovendien hebben partijen genoemde nadere overeenkomst niet gesloten – hoewel [A] onbetwist heeft gesteld wel te hebben verzocht om nader overleg daarover – en zouden die afspraken met name zien op fiscale aspecten van de overeenkomst. Dat de Kernafspraken zouden moeten worden aangemerkt als schetsmatige afspraken die niet ertoe strekken de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen, zodat geen groot gewicht aan taalkundige uitleg zou moeten worden gehecht, is om voornoemde redenen en gelet op het feit dat partijen en hun raadslieden gedurende langere tijd en op specifieke onderdelen (waaronder artikel 5g) hebben onderhandeld, onvoldoende onderbouwd.
5.5.
Bij een taalkundige uitleg van artikel 5g van de Kernafspraken stelt de rechtbank vast dat de zin ‘indien Auctus een uitkering doet aan haar aandeelhouders in de periode tussen de datum van ondertekening van dit document en het moment waarop de vast fee is voldaan, dan zal de kandidaat gerechtigd zijn tot een bedrag gelijk aan 5% van een dergelijke uitkering’ helder is geformuleerd. Het doen van een dergelijke uitkering door Auctus in genoemde periode schept direct een recht van [A] op 5% van die uitkering. De daaropvolgende zin ‘dit bedrag zal evenwel in mindering worden gebracht op de door de kandidaat te ontvangen vaste fee en zal nooit meer bedragen van (lees: dan) € 18.000.000,00’ maakt die uitleg niet anders. Op basis van een taalkundige uitleg zal het bedrag dat [A] aan uitkering(en) ontvangt op een te ontvangen vaste fee in mindering dienen te worden gebracht. Het ontvangen van een vaste fee is niet geformuleerd als voorwaarde voor het ontvangen van een percentage van de uitkering.
5.6.
Gelet op voornoemde jurisprudentie dient vervolgens te worden onderzocht of de door partijen aangevoerde omstandigheden of de overige voor de uitleg relevante bepalingen van de overeenkomst dienen te leiden tot een andere dan een taalkundige uitleg. Partijen hebben in dat kader geheel tegengestelde partijbedoelingen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst te berde gebracht. De rechtbank is van oordeel dat aan de tussen partijen gevoerde correspondentie over het in deze zaak belangrijkste onderdeel, artikel 5g, een doorslaggevende betekenis moet worden toegekend. Zo hebben [A] en Auctus (althans de raadslieden) in maart 2011 gecorrespondeerd over de invulling van artikel 5g (opgenomen in r.o. 3.5.), waarbij [A] expliciet heeft opgemerkt dat hij als er nog geen exit (Transactie) heeft plaatsgevonden, maar wel dividend wordt uitgekeerd, het recht houdt op een percentage van die uitkering. Die opmerking wordt door de advocaat van Auctus bevestigd. Deze uitleg strookt met de hiervoor besproken taalkundige uitleg.
5.7.
De rechtbank ziet evenmin aanleiding om op basis van de uitleg van de overige relevante bepalingen van de overeenkomst te komen tot een andere uitleg van artikel 5g van de Kernafspraken. Artikel 5 ziet Pro op de vergoedingen voor [A] in het algemeen. Zo is onder a een bepaling opgenomen over het door RFS te betalen salaris, de bonus en de overige emolumenten. Onder b tot en met d is vastgelegd hoe de succes fee tot stand komt en aan welke voorwaarden daarvoor moet worden voldaan en onder e en f worden nog enkele andere voorwaarden en kosten besproken, waarna onder g het recht van [A] op een percentage van de uitkeringen van Auctus aan de orde komt. In dat artikellid is, anders dan in de artikelleden 5b en 5d, geen koppeling gemaakt met het slagen van de transactie of (het uitkeren van) de succes fee.
5.8.
Dit onderdeel van het verweer van Auctus c.s. slaagt niet.
Aanvullende werking redelijkheid en billijkheid
5.9.
Auctus c.s. stelt zich voorts op het standpunt dat sprake is van een leemte in de Kernafspraken, aangezien niet geregeld is wat de gevolgen zullen zijn als [A] op eigen initiatief vroegtijdig vertrekt zonder een exit te bewerkstelligen. Deze leemte dient volgens Auctus c.s. te worden aangevuld aan de hand van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.
5.10.
[A] is van mening dat er geen leemte is in de Kernafspraken. [A] betoogt dat partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst gesproken en gecorrespondeerd hebben over de verschuldigdheid van de vergoeding en dat deze onafhankelijk is van de arbeidsduur en de wijze waarop het dienstverband verbroken zou worden.
5.11.
De vraag of artikel 5g van de Kernafspraken een leemte bevat in de zin dat niet is opgenomen hoe dient te worden omgegaan met de situatie dat [A] binnen (relatief) korte tijd op eigen initiatief ontslag neemt zonder dat een exit is bewerkstelligd, dient conform voornoemde jurisprudentie te worden uitgelegd: in beginsel een taalkundige uitleg. Partijen hebben in artikel 5g geen bepaling opgenomen over het al dan niet in dienst zijn van [A] ten tijde van de uitkering en evenmin (zoals hiervoor reeds overwogen) over het bewerkstelligen van een exit. Uitgangspunt is aldus dat ontslagname en het niet bewerkstelligen van een exit door [A] geen invloed hebben op het recht van [A] op een percentage van de uitkering. In het kader van de verschuldigdheid van de succes fee hebben partijen besloten een overweging te wijden aan het dienstverband. Aanknopingspunten dat partijen op dit punt ten tijde van het sluiten van de overeenkomst anders dachten ten aanzien van een vergoeding van [A] op basis van door Auctus gedane uitkeringen, waardoor er ten onrechte geen bepaling zou zijn opgenomen in artikel 5g over het dienstverband van [A], zijn er naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende. De rechtbank wijst op de correspondentie die partijen hebben gevoerd over de verschuldigdheid van een percentage van de uitkering onafhankelijk van het bereiken van een exit. Van een leemte is om die reden geen sprake, zodat het beroep van Auctus c.s. op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid wordt verworpen.
Beperkende werking redelijkheid en billijkheid
5.12.
Tevens doet Auctus c.s. een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Volgens Auctus c.s. leiden de gedragingen van [A], het niet slagen van Project River althans het niet bewerkstelligen van een exit, alsmede het op eigen initiatief beëindigen van het dienstverband tot verlies van het recht op betaling van de succes fee. Daaruit volgt naar de mening van Auctus c.s. dat het beroep van [A] op de Kernafspraken onredelijk is en dat de rechten van [A] op betaling van een voorschot op de succes fee dienen te vervallen. Tevens stelt Auctus c.s. zich op het standpunt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Auctus gehouden is tot nakoming van de Kernafspraken, nu deze voor wat betreft de (hoogte van de) beloning in strijd zijn met de beloningsvoorschriften van de Regeling beheerst beloningsbeleid Wft 2011 (hierna: de Regeling).
5.13.
[A] stelt zich op het standpunt dat het verweer van Auctus c.s. niet kan slagen, aangezien de bepalingen taalkundig moeten worden uitgelegd en de lat voor het onaanvaardbaar verklaren van een beroep op een contractuele afspraak op grond van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid zeer hoog ligt. Voorts betwist [A] dat de afgesproken vergoeding onder het toepassingsgebied van de Regeling valt.
5.14.
In lijn met hetgeen hiervoor is overwogen, dienen de relevante bepalingen in beginsel taalkundig te worden uitgelegd. In hetgeen Auctus c.s. naar voren heeft gebracht, ziet de rechtbank geen aanleiding om het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid te honoreren. In de kern komt het beroep van Auctus c.s. erop neer dat zij de verschuldigdheid van een percentage van de uitkering van Auctus koppelt aan de eventuele rechten op een succes fee. Zoals hiervoor reeds is overwogen, is een dergelijke koppeling niet aan de orde en doet het al dan niet bewerkstelligen van een exit of het vrijwillige vertrek van [A] niet af aan de verschuldigdheid van een vergoeding op grond van artikel 5g. Dat de beloningsvoorschriften van de Regeling op de afgesproken vergoeding van toepassing zouden zijn en dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat Auctus wegens het in strijd handelen met die Regeling gehouden zou zijn tot nakoming van de Kernafspraken, heeft [A] gemotiveerd betwist. Auctus c.s. heeft die betwisting niet weerlegd, zodat haar verweer zal worden gepasseerd.
Wederzijdse dwaling
5.15.
Auctus c.s. beroept zich verder op wederzijdse dwaling, omdat de uitgangspunten waaronder de overeenkomst is aangegaan (waaronder het slagen van Project River en de hoogte van de verkoopopbrengst van RFS) niet realistisch zijn gebleken. Indien zij dat had geweten, was zij het arrangement met [A] niet aangegaan, aldus Auctus c.s.
5.16.
[A] betoogt dat het beroep op dwaling niet kan slagen, omdat het toekomstige omstandigheden betreft. Tevens bestrijdt hij het verweer inhoudelijk.
5.17.
Ingevolge het bepaalde in artikel 6:228 lid 2 BW Pro kan een vernietiging niet worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft. De omstandigheden die Auctus c.s. te berde heeft gebracht – nog daargelaten de vraag of beide partijen een onjuiste voorstelling van zaken hadden – zijn naar het oordeel van de rechtbank te kwalificeren als toekomstige omstandigheden waarmee partijen bij het tot stand komen van de overeenkomst rekening hadden moeten en kunnen houden. Het beroep op dwaling zal om die reden worden verworpen.
Onvoorziene omstandigheden
5.18.
Het verweer van Auctus c.s. dat de overeenkomst moet worden ontbonden wegens onvoorziene omstandigheden (namelijk het niet slagen van de Transactie en het vrijwillige vertrek van [A]) kan evenmin slagen. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van onvoorziene omstandigheden, komt het er op aan van welke veronderstellingen partijen zijn uitgegaan: of zij in de mogelijkheid van het optreden van de onvoorziene omstandigheden hebben willen voorzien of stilzwijgend die mogelijkheid hebben verdisconteerd. Uit hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de partijbedoelingen, zoals onder meer specifiek op dit punt weergegeven in de e-mailcorrespondentie van 23 maart 2011 tussen [A] en (de advocaat van) Auctus, volgt dat partijen juist de omstandigheid dat de Transactie niet zou slagen, verdisconteerd hebben in de gemaakte afspraken. Bovendien is een eventueel tussentijds vertrek van [A] onderwerp van gesprek geweest tussen partijen, hetgeen heeft geleid tot aanvulling van artikel 5d, waarin is opgenomen dat de succes fee onafhankelijk is van het voortduren van het dienstverband van [A].
Uitkeringen RFS aandelen door Auctus
5.19.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [A] op grond van artikel 5g van de Kernafspraken recht heeft op een percentage van 5% van uitkeringen die door Auctus aan haar aandeelhouders [C], [D] en [B] zijn gedaan. Onbetwist is gebleven dat op 31 december 2002 een uitkering in contanten heeft plaatsgevonden van € 32.310.974,90 en dat op of omstreeks diezelfde datum eveneens een uitkering in aandelen RFS heeft plaatsgevonden aan de aandeelhouders van Auctus.
5.20.
Auctus c.s. betoogt dat genoemde uitkeringen geen verband hielden met de Transactie, zoals bedoeld in de Kernafspraken. Bovendien is volgens Auctus c.s. de verhanging van de aandelen RFS van Auctus naar de aandeelhouders in ieder geval geen uitkering in de zin van de bepaling, omdat de aandeelhouders van Auctus alleen op een andere wijze hun belang in RFS zijn gaan houden, zodat [A] ten hoogste 5% van de cashuitkering kan vorderen.
5.21.
[A] heeft zich op het standpunt gesteld dat gelet op de tekst van artikel 5g van de Kernafspraken niet vereist is dat de uitkeringen verband houden met de Transactie en dat beide uitkeringen dienen te worden aangemerkt als uitkeringen in de zin van dat artikel.
5.22.
De rechtbank is van oordeel dat ook voor de vraag op welke wijze het begrip ‘uitkeringen’ in artikel 5g van de Kernafspraken moet worden uitgelegd, in beginsel een taalkundige uitleg doorslaggevend is. Aangezien in artikel 5g enkel de term uitkeringen wordt gebezigd en niet in welke vorm of onder welke voorwaarde(n) deze uitkering moet worden gedaan om de 5%-regeling toepassing te laten vinden, geldt dat elke uitkering die Auctus aan haar aandeelhouders doet onder die bepaling valt. Auctus c.s. spreekt over het overdragen van aandelen RFS door Auctus aan de aandeelhouders van Auctus. Een dergelijke overdracht van aandelen door een aandeelhouder aan diens aandeelhouder(s) is een dividend uitkering, die anders dan Auctus c.s. stelt, niet gekoppeld hoeft te zijn aan de Transactie om artikel 5g van toepassing te laten zijn. De door partijen aangevoerde omstandigheden en de overige voor de uitleg relevante bepalingen van de overeenkomst leiden niet tot een ander oordeel.
Auctus - wanprestatie
5.23.
De rechtbank stelt gelet op hetgeen hiervoor is overwogen vast dat Auctus ten onrechte niet het geldelijk equivalent van 5% van genoemde uitkeringen heeft voldaan aan [A], zodat Auctus tekort geschoten is in de nakoming van de verbintenissen uit hoofde van artikel 5g van de Kernafspraken. De vordering zal om die reden worden toegewezen ter hoogte van het bedrag dat had moeten worden uitgekeerd aan [A].
5.24.
Tussen partijen is niet in geschil dat de waarde van de cashuitkering € 32.310.974,90 bedraagt, zodat 5% van dit bedrag ad € 1.615.548,75 zal worden toegewezen. De waarde van de uitkering in aandelen heeft [A] aan de hand van een krantenartikel en een berekening aan de hand van de nettowinst geschat op ten minste € 360.000.000,00. Auctus c.s. heeft deze berekening niet gemotiveerd betwist, zodat in beginsel 5% daarvan kan worden toegewezen (€ 18.000.000,00). Aangezien uit artikel 5g van de Kernafspraken volgt dat het bedrag dat moet worden uitgekeerd aan [A] niet meer dan € 18.000.000,00 zal bedragen, zal de rechtbank in totaal een bedrag van € 18.000.000,00 toewijzen.
[B], [D] en [C] - bestuurdersaansprakelijkheid
5.25.
[A] heeft de gevorderde schadevergoeding jegens [B], [D] en [C] gebaseerd op onrechtmatige daad wegens bestuurdersaansprakelijkheid. Volgens [A] kan de bestuurders een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt, omdat zij hebben bewerkstelligd dat Auctus haar verplichtingen niet kan nakomen door alle aandelen van RFS uit te keren. De door de bestuurders genoemde vrijwaring (die bij gebrek aan wetenschap door [A] wordt betwist) is volgens [A] niet meer dan een contractuele afspraak tussen Auctus en haar aandeelhouders.
5.26.
[B], [D] en [C] hebben betwist dat [A] in zijn verhaalsmogelijkheden is benadeeld door de uitkering in aandelen en dat hen een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.
5.27.
De rechtbank oordeelt als volgt. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is bestuurdersaansprakelijkheid zoals door [A] gesteld alleen aan de orde indien de bestuurder een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW Pro. Daarvan is onder meer sprake indien een bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt, terwijl hij bij het aangaan van de verbintenis(sen) wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521 Beklamel en 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 Ontvanger/Roelofsen). Dat [B], [D] en [C] met de uitkering van de aandelen hebben bewerkstelligd dat Auctus haar contractuele verplichtingen jegens [A] niet nakomt, is gelet op de overeengekomen vrijwaring onvoldoende onderbouwd. De vrijwaring is, zo heeft Auctus c.s. voldoende onderbouwd en [A] onvoldoende gemotiveerd betwist, afgegeven om te voorkomen dat Auctus niet meer aan haar specifieke verplichtingen jegens [A] zou kunnen voldoen. Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee niet aan de voorwaarden voor bestuurdersaansprakelijkheid voldaan, zodat de vorderingen van [A] jegens [B], [D] en [C] zullen worden afgewezen.
Rente
5.28.
[A] heeft tevens de wettelijke handelsrente over het toe te wijzen bedrag van € 18.000.000,00 gevorderd. Er is echter geen sprake van een handelsovereenkomst in de zin van art. 6:119a BW, zodat de gevorderde handelsrente niet toewijsbaar is. In plaats daarvan zal de subsidiair gevorderde wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro worden toegewezen.
5.29.
Aangezien Auctus in beide procedures is gedagvaard, maar zij niet tweemaal tot hetzelfde kan worden veroordeeld, zal de vordering tegen Auctus in de zaak met rolnummer 12-257 worden afgewezen.
5.30.
De gevorderde schadevergoeding wegens onrechtmatige daad van [B], [D] en [C] zal worden afgewezen.
Proceskosten
5.31.
Auctus zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [A] worden veroordeeld in de zaak 13-256. Voor wat betreft de gedaagden [B], [C] en [D] geldt in beide zaken dat [A] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van die partijen zal worden veroordeeld. In de zaak 13‑257 zal [A] worden veroordeeld in de proceskosten van Auctus. Het salaris van de advocaat in die zaak zal worden begroot op nihil, aangezien hetzelfde verweer wordt gevoerd als in de zaak 13-256.
5.32.
Gelet op het feit dat in deze procedure meerdere gedaagden bij afzonderlijke advocaat procederen en de één in de proceskosten wordt veroordeeld en de ander niet, geldt het volgende. De proceskosten zullen worden uitgesplitst. De in het ongelijk gestelde gedaagde Auctus wordt in de volledige kosten van [A] (alleen ten aanzien van zaak 13-256) veroordeeld. [A] zal in de volledige kosten van de in het gelijk gestelde gedaagden worden veroordeeld. Voor [B] en [D] geldt dat zij hetzelfde verweer voeren met dezelfde advocaat, zodat zij als één partij zullen worden aangemerkt. Nu zij in twee verschillende zaken zijn gedagvaard, zullen de proceskostenvergoedingen in beide zaken voor 50% worden toegekend aan zowel [B] als [D].
5.33.
De kosten aan de zijde van [A] in de zaak 13-256 worden begroot op:
- dagvaarding € 92,82
- griffierecht 1.474,00
- salaris advocaat
12.844,00(4,0 punten × tarief € 3.211,00)
12.844,00(4,0 punten × tarief € 3.211,00)
Totaal € 14.410,82.
5.34.
De kosten aan de zijde van [B] en [D] in de zaken 13-256 en 13-257 worden begroot op:
- salaris advocaat
12.844,00(4,0 punten × tarief € 3.211,00)
12.844,00(4,0 punten × tarief € 3.211,00)
Totaal € 12.844,00.
De kosten van [B] en [D] afzonderlijk bedragen derhalve € 6.422,00.
5.35.
De kosten aan de zijde van [C] in de zaak 13-256 worden begroot op:
- griffierecht € 1.474,00
- salaris advocaat
12.844,00(4,0 punten × tarief € 3.211,00)
12.844,00(4,0 punten × tarief € 3.211,00)
Totaal € 14.318,00.
5.36.
De kosten aan de zijde van Auctus in de zaak 13-257 worden begroot op:
- griffierecht
€ 3.715,00
€ 3.715,00
Totaal € 3.715,00.
in reconventie
5.37.
In conventie heeft de rechtbank het beroep van Auctus c.s. op onder meer ontbinding althans wijziging van de gevolgen van de Kernafspraken wegens dwaling en onvoorziene omstandigheden afgewezen, zodat de vorderingen in reconventie voor zover zij daarop gegrond zijn, voor afwijzing gereed liggen. De gevorderde verklaring voor recht dat de Kernafspraken in het algemeen en de aanspraken van [A] op de succes fee in het bijzonder zijn komen te vervallen, nu deze afspraken door het vertrek van [A] zijn uitgewerkt, zal eveneens worden afgewezen, gelet op hetgeen in conventie is overwogen. Daaraan voegt de rechtbank het volgende toe. Voor zover de vordering van Auctus c.s. ziet op artikel 5d van de Kernafspraken, geldt dat ook bij de uitleg van dat artikellid in beginsel aan een taalkundige uitleg een doorslaggevende betekenis dient te worden toegekend. In artikel 5d van de Kernafspraken is expliciet opgenomen dat toekenning van de succes fee onafhankelijk is van de arbeidsduur of het voortduren van het dienstverband van [A] ten tijde van de Transactie of de wijze waarop het dienstverband verbroken werd. Dat Auctus c.s. thans stelt dat wegens het vrijwillige vertrek van [A] de afspraken zouden zijn uitgewerkt, ontbeert daarom enige grondslag. De vorderingen in reconventie zullen aldus worden afgewezen.
5.38.
Auctus c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [A] worden veroordeeld. Aangezien de vorderingen in reconventie in beide zaken dezelfde inhoud hadden en [A] daarom in beide zaken hetzelfde verweer heeft kunnen voeren, zullen de proceskosten worden berekend op basis van het tarief voor één zaak.
5.39.
De kosten aan de zijde van [A] worden aldus begroot op:
- salaris advocaat €
6.422,00(4,0 punten × factor 0,5 × tarief € 3.211,00)
6.422,00(4,0 punten × factor 0,5 × tarief € 3.211,00)
Totaal € 6.422,00.
6.De beslissing in beide zaken
De rechtbank
in conventie in de zaak 13-256
6.1.
veroordeelt Auctus om aan [A] te betalen een bedrag van € 18.000.000,00 (achttien miljoen euro), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over het toegewezen bedrag met ingang van 15 januari 2013 tot de dag van volledige betaling;
6.2.
wijst de vorderingen van [A] tegen [B] en [C] af;
6.3.
veroordeelt Auctus in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op € 14.410,82, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de zevende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
6.4.
veroordeelt Auctus in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van Auctus, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
6.5.
veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van [C] tot op heden begroot op € 14.318,00;
6.6.
veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van [B] tot op heden begroot op € 6.422,00;
6.7.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.8.
wijst het meer of anders gevorderde af;
in conventie in de zaak 13-257
6.9.
wijst de vorderingen tegen Auctus en [D] af;
6.10.
veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van [D] tot op heden begroot op € 6.422,00;
6.11.
veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van Auctus tot op heden begroot op € 3.715,00;
6.12.
verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie in de zaken 13-256 en 13-257
6.13.
wijst de vorderingen af;
6.14.
veroordeelt Auctus, [B], [C] en [D] in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op € 6.422,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug, mr. I.F. Clement en mr. S.J.S. Koekkoek en in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2015.