5.2.1Ten aanzien van de feiten 1, 3 en 4
De rechtbank overweegt met betrekking tot de feiten 1, 3 en 4, die alle samenhangen met zaakdossier 1 van het proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD, het volgende.
Uit het zaakdossier 1 leidt de rechtbank het volgende af.
Medeverdachte [medeverdachte 1] heeft [oude naam bedrijf 1] BV op 13 juni 2002 opgericht. [oude naam bedrijf 1] BV ontwikkelde projecten op het gebied van woning- en utiliteitsbouw.
Vanaf de oprichting op 13 juni 2002 tot 24 januari 2011 is medeverdachte [medeverdachte 1] (on)middellijk bestuurder van [oude naam bedrijf 1] BV geweest (in de periode van 13 juni 2002 tot 31 december 2010 onmiddellijk bestuurder en in de periode van 31 december 2010 tot 24 januari 2011 middellijk bestuurder, middels [bedrijf 6] BV).
De [stichting 3] is gedurende de periode van
18 september 2003 tot 31 december 2010 aandeelhouder van [oude naam bedrijf 1] BV geweest. Bestuurders van deze stichting waren medeverdachte [medeverdachte 1] , zijn vader [naam 4] en zijn zuster [naam 5] .
Op 31 december 2010 zijn de aandelen van [oude naam bedrijf 1] BV ondergebracht in [bedrijf 6] BV.
Vervolgens is op 24 januari 2011 [naam 6] , middels de [stichting 1] , bestuurder en enig aandeelhouder van [oude naam bedrijf 1] BV geworden.
De naam van [oude naam bedrijf 1] BV is daarna op 18 april 2011 in [bedrijf 1] BV gewijzigd.
[bedrijf 1] BV is op 20 december 2011 in staat van faillissement verklaard.
[bedrijf 6] BV is opgericht op 7 december 2010. Medeverdachte [medeverdachte 1] is vanaf de datum van oprichting bestuurder van [bedrijf 6] BV.
De [stichting 3] , later genoemd [stichting 4] , was vanaf 31 december 2010 de aandeelhouder van [bedrijf 6] BV.
In januari 2011 zijn de navolgende nieuwe [groep] vennootschappen opgericht:
- [bedrijf 13] BV;
- [bedrijf 14] BV;
- [bedrijf 15] BV;
- [bedrijf 3] BV;
- [bedrijf 16] BV;
- [bedrijf 17] BV;
- [bedrijf 18] BV;
- [bedrijf 19] BV;
- [bedrijf 20] BV.
De aandelen van deze rechtspersonen zijn ondergebracht in [bedrijf 6] BV.
Op 4 januari 2011 heeft [oude naam bedrijf 1] BV zeven van haar onderhanden projecten voor een bedrag van per saldo € 1.101.000,-- verkocht aan zeven nieuwe vennootschappen van de [groep] .
Vervolgens is in een overeenkomst tussen [oude naam bedrijf 1] BV, de zeven overnemende [groep] vennootschappen en [bedrijf 6] BV, gedateerd 10 januari 2011, geconstateerd dat in de overeenkomst van 4 januari 2011 geen rekening is gehouden met een aantal onderhanden werkposities. De koopprijzen van de overgedragen projecten zijn om die reden met een bedrag van € 2.505.500,-- verhoogd tot € 3.606.500,--.
Het project [project] in Haaksbergen maakte geen deel uit van deze overeenkomst. In genoemde overeenkomst zijn de financieringen die met het [project] samenhingen derhalve niet opgenomen. Het [project] is niet overgedragen aan een nieuwe [groep] vennootschap, maar is achtergebleven in [oude naam bedrijf 1] BV. De verkoopopbrengst van dit project had dan ook bij [oude naam bedrijf 1] BV terecht moeten komen.
Op 21 december 2010 heeft medeverdachte [medeverdachte 1] de appartementsrechten, omvattende het uitsluitend gebruik van de commerciële ruimten aan de [adres 2 en 3] te [plaats 1] , namens [oude naam bedrijf 1] BV voor € 200.000,-- ex BTW geleverd aan
[naam 7] (een medewerker van medeverdachte [medeverdachte 1] ).
Deze appartementsrechten zijn vervolgens door voornoemde [naam 7] op 29 december 2010 verkocht aan [bedrijf 7] BV, vertegenwoordigd door medeverdachte [medeverdachte 2] , eveneens voor de prijs van € 200.000,-- ex BTW. Op dat moment is [medeverdachte 2] middels de [stichting 2] , [bedrijf 8] BV, [bedrijf 21] BV, middellijk bestuurder en aandeelhouder van [bedrijf 7] BV.
Op 31 januari 2011 is een akte ondertekend door medeverdachte [medeverdachte 2] , namens [bedrijf 7] BV als hypotheekgever, en medeverdachte [medeverdachte 1] , namens [bedrijf 3] BV, ten behoeve van het recht van eerste hypotheek en eerste pand op het onderpand [adres 2 en 3] te [plaats 1] . Het hypotheekbedrag bedroeg € 422.750,--.
Eveneens op 31 januari 2011 (15 minuten later) zijn de appartementsrechten door medeverdachte [medeverdachte 2] namens [bedrijf 7] BV verkocht aan [oude naam bedrijf 1] BV, vertegenwoordigd door [naam 6] (die op 24 januari 2011 de middellijk bestuurder van [oude naam bedrijf 1] BV was geworden), eveneens voor € 200.000,-- ex BTW.
Een dag later, op 1 februari 2011, heeft medeverdachte [medeverdachte 1] , in de akte van levering aangeduid als schriftelijk gevolmachtigde van [bedrijf 6] BV, te deze handelend als zelfstandig bevoegd bestuurder van [oude naam bedrijf 1] BV, de appartementsrechten van [adres 2 en 3] te Haaksbergen verkocht en geleverd aan [naam 8] , namens [bedrijf 5] BV, voor de prijs van € 625.000,-- ex BTW. Eveneens op 1 februari 2011 heeft [bedrijf 5] de appartementsrechten voor de prijs van € 750.000,-- ex BTW doorverkocht aan [naam 1] .
Uit bankafschriften van [bedrijf 3] BV is gebleken dat [notaris] , het kantoor waar verdachte als notaris aan verbonden was, op 3 februari 2011 een bedrag van
€ 427.932,65 naar [bedrijf 3] BV heeft overgemaakt, met de mededeling ‘Spoedopdracht afl. comm. ruimte H bergen’.
De rechtbank overweegt in het bijzonder ten aanzien van feit 1 het volgende.
Verdachte heeft alle akten met betrekking tot de hiervoor genoemde leverings- dan wel vestigingshandelingen aangaande vorenbedoelde appartementsrechten opgemaakt en deze akten zijn alle voor hem als notaris gepasseerd. Temeer nu deze handelingen in een zeer korte tijdspanne plaatsvonden (21 december 2010 tot en met 1 februari 2011) kan het niet anders zijn dat verdachte, zeker in zijn rol bij dit alles als notaris, wist dat de appartementsrechten toebehoorden aan [oude naam bedrijf 1] BV en dat de opbrengst van de verkoop aan die BV ten goede moest komen. Verdachte heeft meegewerkt aan een U-bochtconstructie, waarin de appartementsrechten binnen die korte tijdspanne beneden de prijs werden doorverkocht aan [bedrijf 7] BV, een BV van [medeverdachte 2] , en daarna weer werden terug verkocht aan [oude naam bedrijf 1] BV. Zodoende werden de appartementsrechten tijdelijk buiten de macht van [oude naam bedrijf 1] BV gebracht om het mogelijk te maken in die tussentijd een hypotheekrecht te vestigen ten gunste van [bedrijf 3] BV. Dat er een lening of andere verplichting tegenover deze hypotheek stond is niet gebleken. Evenmin is gebleken dat [bedrijf 7] BV (een vennootschap die niet wordt bestuurd door of in bezit is van medeverdachte [medeverdachte 1] en op geen enkele wijze aantoonbaar verband houdt met de [groep] ) in het kader van de reorganisatie binnen de [groep] op enigerlei wijze iets aan [bedrijf 3] BV verschuldigd was. Bovendien had het voor de hand gelegen om indien dergelijke verplichtingen bestonden deze specifiek in de akte te vermelden.
Dat er geen toekomstige leningen en of andere verplichtingen tegenover konden komen te staan was voor verdachte duidelijk, aangezien hij op het moment van het vestigen van de hypotheek (31 januari 2011) wist dat de appartementsrechten aan [naam 1] waren verkocht (28 januari 2011) en dat de levering al op 1 februari 2011 zou plaatsvinden. Dat er in één dag nog een lening of andere verplichting van die omvang zou ontstaan is niet logisch en feiten en omstandigheden op grond waarvan dit op die korte termijn in de lijn der verwachtingen lag zijn gesteld noch gebleken. Een en ander leidt tot de conclusie dat de reden van het vestigen van het hypotheekrecht enkel en alleen kan zijn gelegen in het ten onrechte scheppen van een executoriale titel om de van [naam 1] , via [bedrijf 5] BV, verkregen koopsom, althans een groot deel daarvan, niet aan [oude naam bedrijf 1] BV maar aan [bedrijf 3] BV ten goede te laten komen, hetgeen verdachte ook heeft uitgevoerd door vervolgens op 3 februari 2011 een bedrag groot € 427.932,65 op de rekening van [bedrijf 3] BV over te boeken en aldus dit bedrag aan de verkopende partij [oude naam bedrijf 1] BV te onttrekken.
Verdachte heeft als notaris een onderzoeksplicht en dient toe te zien op een juiste financiële afwikkeling bij de levering van registergoederen en bij de vestiging en levering van beperkte rechten op die registergoederen en dient in de akte op te nemen de gegevens op die voor de rechtstoestand van belang zijn. Daarnaast dient hij erop toe te zien dat de koper het verkochte verkrijgt overeenkomstig de gemaakte afspraken en dat daarbij een juiste financiële afwikkeling plaatsvindt.
Temeer gezien zijn rol in dit geheel, waarbij alle leverings- en vestigingshandelingen met betrekking tot de onderhavige registergoederen voor hem passeren, mag hij daarbij niet afgaan op partijverklaringen en dient hij zelf onderzoek te doen. Aantoonbare onjuistheden in de akten dienen in dat verband in beginsel aan hem te worden toegerekend.
Verdachte heeft onder voren omschreven omstandigheden zijn medewerking verleend aan een opeenvolging van transacties, die gezamenlijk in onderlinge samenhang bezien, klaarblijkelijk als constructie moet worden aangemerkt. Daarbinnen heeft verdachte, zonder dat er een schuld of andere verplichting tegenover stond, een hypotheekrecht gevestigd op grond waarvan hij een deel van de opbrengst van de appartementsrechten, zijnde een betrekkelijk groot bedrag, aan een andere vennootschap dan de verkopende partij heeft doen toekomen.
Verdachte wist dat de [groep] groep in een reorganisatie verwikkeld was en had zich ervan moeten vergewissen dat de onderhavige appartementsrechten buiten de projectovername en verrekeningen vielen. Daar komt nog bij dat in dat verband geen enkele logische en aantoonbare relatie bestond tussen de [groep] groep en [bedrijf 7] BV, in die zin dat daaruit schulden of andere verplichtingen in die orde van grootte zouden voortvloeien.
Verdachte wist, althans, had zich moeten realiseren, dat [oude naam bedrijf 1] BV na de reorganisatie de achterblijvende vennootschap was, van waaruit diverse projecten waren overgeheveld naar de nieuwe vennootschappen en had zich bovendien, zo blijkt uit zijn verklaring ter terechtzitting, waarin hij aangeeft dat de appartementsrechten in eerste instantie werden overgedragen uit angst voor beslaglegging, moeten realiseren dat [oude naam bedrijf 1] BV kwetsbaar was.
De rechtbank is van oordeel dat verdachte zich als notaris, door te handelen zoals hij deed, op zijn minst willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijk kans dat de schuldeisers van [oude naam bedrijf 1] BV zouden worden benadeeld.
De rechtbank komt tot de conclusie dat wettig en overtuigend is bewezen dat verdachte tezamen en in vereniging met natuurlijke- en rechtspersonen vorenbedoeld bedrag van
€ 427.932,65 in het zicht van het faillissement van die vennootschap aan de boedel van [oude naam bedrijf 1] BV heeft onttrokken.
De rechtbank overweegt daarbij nog dat het woord “terwijl” in de tenlastelegging, waar de raadsman van verdachte op duidt, niet aan bewezenverklaring in de weg staat, aangezien dit woord niet de betekenis toekomt die de raadsman daaraan verbindt. Gebruik van dit woord houdt verband met het bestanddeel van het delict dat sprake moet zijn van een faillissement van de dader van het gronddelict, waarbij het niet uitmaakt of dit al dan niet wordt uitgesproken in de tijdspanne waarbinnen de onttrekking plaatsvindt. In die zin dient hieraan een kwalificatieve betekenis te worden toegekend. Het verweer wordt derhalve verworpen.
De rechtbank overweegt in aanvulling op het vorenstaande in verband met feit 3 het volgende.
Verdachte heeft in de akte van levering van 1 februari 2011 betreffende de onderhavige appartementsrechten ( [adres 2 en 3] ) vermeld dat die rechten werden verkocht door [bedrijf 6] BV en dat namens die vennootschap optrad [bedrijf 6] BV als zelfstandig bevoegd bestuurder van [oude naam bedrijf 1] BV, waarbij [medeverdachte 1] in deze handelde als schriftelijk gevolmachtigde van [bedrijf 6] BV.
Verdachte heeft ter terechtzitting toegegeven dat dit niet juist is omdat [bedrijf 6] BV sinds 24 januari 2011 geen bestuurder meer was van [oude naam bedrijf 1] BV. De aandelen zijn op 24 januari 2011 overgedragen aan de [stichting 1] , met als bestuurder [naam 6] , die - zakelijk weergegeven - heeft verklaard in deze als stroman van [medeverdachte 2] te zijn opgetreden.
Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij wist dat er een koper voor de appartementsrechten was, genaamd [naam 1] , dat de verkoop via [bedrijf 5] BV zou gaan en dat de koopovereenkomst die aan deze levering ten grondslag lag tot stand was gekomen toen [medeverdachte 1] nog middellijk bestuurder was van [oude naam bedrijf 1] BV. Verdachte heeft daarbij toegegeven dat er een belang was bij de verkopende partij om de koper niet af te schrikken door de bestuurswisseling.
De rechtbank concludeert uit het vorenstaande dat de reden om de oude bestuursstructuur in de akte van levering op te nemen is gelegen in de omstandigheid om de koper de vertrouwde contractpartij voor te spiegelen, de stroman buiten zicht te houden en de verkoop, het ging om een betrekkelijk groot bedrag van € 625.000,--, door te laten gaan om zodoende die inkomsten veilig te stellen.
Door hierin mee te gaan en de akte op te stellen alsof de oude vennootschapsstructuur nog in stand was gebleven heeft verdachte als notaris opzettelijk een valse leveringsakte opgemaakt.
Verdachte heeft gesteld dat het een vergissing was en dat hij de volmacht van [naam 6] waarin deze [medeverdachte 1] machtigt om deze transactie namens de [stichting 1] te doen plaatsvinden voorhanden had.
De rechtbank verwerpt dit verweer omdat het ongeloofwaardig is dat het hier zou gaan om een vergissing die voor de verkopende partij, die gezien het groot aantal door verdachte in deze opgestelde akten een belangrijke klant van verdachte moet zijn geweest, toevallig goed uitkomt. Daarbij speelt voor wat betreft de overtuiging van de rechtbank ook mee dat deze akte een onderdeel uitmaakt van een samenstel van door verdachte opgestelde akten die verband houdt met de hiervoor omschreven constructie, bedoeld om de opbrengst van de appartementsrechten van [oude naam bedrijf 1] BV voor medeverdachte [medeverdachte 1] veilig te stellen en deze vervolgens aan zijn vennootschap, [bedrijf 3] BV, ten goede te laten komen.
De rechtbank hecht in dit verband dan ook geen doorslaggevende betekenis aan de door verdachte bedoelde volmacht, aangezien ook al zou zo’n volmacht bestaan, dit het vorenstaande niet anders maakt. De rechtbank komt tot de conclusie dat er een aantoonbaar belang was de koper de oude vennootschapsstructuur voor te spiegelen en in dat verband kan de conclusie van de verdediging dat het bestaan van zo’n volmacht bewijst dat er sprake is van een vergissing niet als logische gevolgtrekking worden aanvaard.
De rechtbank concludeert dat verdachte als notaris opzettelijk de authentieke akte valselijk heeft opgemaakt.
De rechtbank overweegt in aanvulling op het vorenstaande in verband met feit 4 het volgende.
Verdachte heeft op 31 januari 2011 de hypotheekakte opgesteld waarin [bedrijf 7] BV het recht van eerste hypotheek op de onderhavige appartementsrechten ( [adres 2 en 3] ) vestigt ten gunste van [bedrijf 3] BV. In die akte is opgenomen dat het hypotheekrecht wordt gevestigd tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de schuldeiser [bedrijf 3] BV van de schuldenaar [bedrijf 7] BV te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welke andere hoofde dan ook.
De rechtbank heeft hiervoor (feit 1) reeds overwogen dat er op het moment van vestigen van deze hypotheek geen leningen of andere verplichtingen tegenover stonden, dat er gelet op de zeer korte tijdspanne waarbinnen de appartementsrechten aan een derde zouden worden geleverd geen toekomstige leningen of andere financiële verplichtingen in de lijn der verwachting konden liggen en dat de reden van het vestigen van het hypotheekrecht enkel en alleen kan zijn gelegen in het ten onrechte scheppen van een executoriale titel. In de akte is dus in strijd met de waarheid opgenomen dat het hypotheekrecht wordt gevestigd tot zekerheid voor de betaling van schulden of andere verplichtingen. Gezien de wetenschap en positie waarin verdachte verkeerde toen hij deze akte passeerde en zijn handelwijze daarna, in de zin van uitbetaling aan een ander dan de verkopende partij, kan het niet anders zijn dan dat verdachte dit opzettelijk op deze wijze, in strijd met de waarheid, in de akte heeft opgenomen. De rechtbank concludeert dat verdachte als notaris opzettelijk de authentieke akte valselijk heeft opgemaakt.
5.2.3Ten aanzien van feit 5
Op 30 september 2011 om 14.45 uur is door verdachte als notaris een authentieke akte van levering opgemaakt ter zake van ‘het perceel grond met daarop gestichte opstallen’ aan de [adres 4] te [plaats 2] door [getuige 4] aan [bedrijf 10] BV. De koopprijs bedroeg € 500.000,--, zonder verschuldigdheid van omzetbelasting.
Op 30 september 2011 om 21.00 uur is door verdachte als notaris wederom een authentieke akte van levering opgemaakt ter zake van ‘een perceel bouwterrein’ aan de [adres 4] te [plaats 2] door [bedrijf 10] BV aan [bedrijf 3] BV, vertegenwoordigd door [bedrijf 6] BV, vertegenwoordigd door [medeverdachte 1] , die een volmacht heeft afgegeven. De koopprijs bedroeg € 530.000,--, te vermeerderen met € 100.700,-- aan omzetbelasting.
Beide akten hebben betrekking op hetzelfde perceel.
[getuige 3] , medewerker van [bedrijf 22] , heeft verklaard dat de sloop van de opstallen op het onderhavige perceel grond op 22 september 2011 was begonnen, en is stilgelegd op 4 november 2011. Bij [bedrijf 22] zijn ter zake van de sloop twee dagrapporten met urenregistratie aangetroffen. Volgens deze dagrapporten zijn de sloopwerkzaamheden aangevangen op 26 september 2011 en voortijdig gestopt op 4 november 2011.
[bedrijf 22] heeft verklaard dat er rond 30 september nog veel sloopwerk moest gebeuren.
Overwegingen van de rechtbank
Valsheid opgave bouwterrein
Wat er zij van de fiscale duiding van de toestand van het perceel aan de [adres 4] te [plaats 2] ten tijde van de levering op 30 september 2011, de rechtbank heeft op grond van de hierboven weergegeven feiten en omstandigheden de overtuiging bekomen dat verdachte in de door hem opgemaakte notariële akte van levering van het betreffende perceel valselijk heeft vermeld dat het een perceel bouwterrein betrof, terwijl zich daarop feitelijk nog opstallen bevonden.
De rechtbank overweegt dat weliswaar fiscaal-juridisch in beginsel geen regel is overtreden door het betreffende perceel als bouwterrein aan te merken ondanks daarop aanwezige opstallen, maar dat neemt niet weg dat een notariële leveringsakte met het oog op mogelijke goederenrechtelijke en verbintenisrechtelijke implicaties blijk moet geven van de toestand van het geleverde zoals dit feitelijk is. Dit verdraagt zich niet met aanpassingen in de omschrijving van deze feitelijke toestand met het oog op beoogde fiscaalrechtelijk gevolgen. Een notaris behoort zich er uit hoofde van zijn ambt zo goed mogelijk van te vergewissen wat de feitelijke toestand behelst van het onderwerp van een akte tot levering. In beginsel kan raadpleging van de openbare registers daartoe volstaan. Wanneer de notaris echter op een en dezelfde dag wordt ingeschakeld voor het opmaken van een leveringsakte met betrekking tot hetzelfde goed, doch dat goed volgens partijen – waarbij een van de partijen zowel partij was bij de eerste levering als bij de tweede – andere feitelijke eigenschappen heeft, gaat het met het oog op goederen- en verbintenisrechtelijke implicaties niet aan zich uitsluitend te verlaten op de partijverklaringen.
Verdachte heeft naar het oordeel van de rechtbank weliswaar niet in nauwe, bewuste en volledige samenwerking met een ander of met een rechtspersoon gehandeld – van welke beschuldiging de rechtbank verdachte dan ook zal vrijspreken –, doch is naar het oordeel van de rechtbank bewust instrumenteel geweest teneinde een door (een van de) partijen beoogd fiscaal voordeel te bewerkstelligen.
Opgave met betrekking tot de omzetbelasting
De rechtbank overweegt dat nu uit het dossier niet blijkt van enige valse weergave van de in de notariële leveringsakte opgenomen partijverklaringen met betrekking tot de verschuldigdheid van omzetbelasting, dan wel enige valsheid van de zijde van de notaris met betrekking tot de verschuldigdheid zelf, het onder feit 5 ten laste gelegde voor zover dit feit enige opgave betreft met betrekking tot (de verklaring van de verkoper omtrent) de verschuldigdheid van omzetbelasting, niet wettig en overtuigend kan worden bewezen. Verdachte zal dan ook in zoverre worden vrijgesproken.
Conclusie
De rechtbank concludeert dat wettig en overtuigend kan worden bewezen het onder feit 5 ten laste gelegde dat verdachte een authentieke akte van levering valselijk heeft opgemaakt door daarin te vermelden dat het geleverde een perceel bouwterrein betrof terwijl het in werkelijkheid een perceel grond met daarop (deels gesloopte) opstallen betrof.