ECLI:NL:RBOVE:2015:4429 - Rechtbank Overijssel - Afwijzing verzoek voorlopige voorziening inzake vergunnin...

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Zittingsplaats Zwolle

Bestuursrecht

zaaknummer: AWB15/1943

uitspraak van de voorzieningenrechter op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

[verzoekers]

wonende te Zwolle, verzoekers

het college van burgemeester en wethouders van Zwolle, verweerder

Propertize B.V. te Utrecht, belanghebbende.

Procesverloop

Bij e-mailbericht van 13 mei 2015 heeft verweerder aan Hoveniersbedrijf Reusken meegedeeld dat voor het kappen van bomen bij de kwekerij aan de Heinoseweg 1 te Zwolle geen vergunning of melding is vereist.

Verzoekers hebben tegen de mededeling bezwaar gemaakt. Zij hebben de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 september 2015. Van verzoekers zijn verschenen [naam 1] , [naam 2] [naam 3] en [naam 4] . Namens verweerder zijn verschenen H.C.S. van Dop en P. Naaijen. Belanghebbende heeft zich laten vertegenwoordigen door S. Boot, M. Mee Wah Choo, O.H. Grootes en P.G.J. Reusken van Hoveniersbedrijf Reusken.

Overwegingen

1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.

2. Op grond van artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

3. Het verzoek om voorlopige voorziening richt zich tegen de mededeling van verweerder aan Hoveniersbedrijf Reusken dat voor het kappen van bomen bij de kwekerij aan de Heinoseweg 1 te Zwolle geen vergunning of melding is vereist. Volgens de Boswet mag de gemeenteraad geen regels stellen als het om kweekgoed gaat; voorts geldt er volgens de Boswet ook geen meldplicht voor kweekgoed.

3.1

In de eerste plaats dient te worden vastgesteld of het mailbericht een besluit bevat als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Ingevolge dat artikellid wordt onder besluit verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. De voorzieningenrechter is onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 10 juni 2015 (ECLI:NL:RVS:2015) van oordeel, dat de mededeling in de mail van
13 mei 2015 als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb moet worden aangemerkt.

3.2

In voornoemde uitspraak is overwogen dat een bestuurlijk rechtsoordeel, hetgeen de mededeling van verweerder dat voor het kappen van de bomen geen vergunning of melding is vereist is, in de regel geen besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Dit is slechts anders indien het doen van een aanvraag voor een vergunning onevenredig bezwarend is, dan wel indien het doen van een verzoek om het treffen van handhavingsmaatregelen wegens het intreden van onomkeerbare gevolgen of anderszins onevenredig bezwarend is.

3.3

De strekking van voormelde mededeling is dat de bomen zonder voorafgaande vergunning- of meldingsprocedure mogen worden gekapt en dat verweerder zich niet bevoegd acht daartegen handhavend op te treden. Hieraan ligt een concrete beoordeling ten grondslag waarom het kappen van de bomen niet vergunning- en meldingplichtig is. Gelet hierop valt niet te verwachten dat belanghebbende alsnog een vergunningaanvraag zal indienen in het kader waarvan de vergunningplicht voor het kappen van de bomen opnieuw aan de orde kan worden gesteld. Indiening van een verzoek om handhaving zou voor verzoekers niet zinvol en onevenredig bezwarend zijn, gezien het afwijzende standpunt van verweerder, de korte termijn waarbinnen de bomen zouden worden gekapt en de onomkeerbare gevolgen die dan zouden intreden.

4. Verzoekers zijn naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter aan te merken als belanghebbende bij de bestreden mededeling gezien de afstand van hun woning/woonboot tot de te kappen bomen en het zicht dat zij daarop hebben.

5. De voorzieningenrechter overweegt ten aanzien van de ontvankelijkheid van het bezwaar van verzoekers in verband met de tijdigheid daarvan als volgt. De bestreden mededeling is op 13 mei 2015 per e-mail bericht aan belanghebbende in de persoon van Reusken gedaan. De mededeling is niet gepubliceerd. Er vanuit gaande dat de bezwaartermijn ingevolge artikel 6:8 juncto Pro artikel 3:41 van Pro de Awb een dag na verzending van de mededeling is ingegaan heeft de bezwaartermijn gelopen van 14 mei 2015 tot en met 24 juni 2015. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat van een voorgeschreven wijze van bekendmaking als bedoeld in artikel 6:8, eerste lid, van de Awb geen sprake is, omdat de bekendmaking van een mededeling als de onderhavige niet wettelijk is geregeld.

Verzoekers hebben het bezwaarschrift niet binnen de termijn van zes weken ingediend. Op
9 september 2015 zagen verzoekers dat er bomen werden gekapt en vernamen zij van Reusken dat er volgens verweerder vergunningvrij mocht worden gekapt waarna verzoekers op 11 september 2015 bezwaar hebben gemaakt. De voorzieningenrechter acht deze termijnoverschrijding, voor zover daarvan sprake is, verschoonbaar ex artikel 6:11 Awb Pro. Immers, nu het bestreden besluit niet is gepubliceerd en verzoekers binnen een redelijke termijn nadat hen bekend is geworden dat er voor de bomenkap geen vergunning benodigd was, bezwaar hebben ingesteld, kan de termijnoverschrijding niet aan hen worden tegengeworpen. De voorzieningenrechter acht verzoekers vooralsnog ontvankelijk in bezwaar zodat kan worden overgegaan tot een inhoudelijke beoordeling van het geschil.

6.1

Naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening is belanghebbende bereid gebleken de bomenkap te staken en de uitspraak van de voorlopige voorzieningenrechter af te wachten. Dit gaf verzoekers de gelegenheid tot het indienen van een handhavingsverzoek bij verweerder bij brief van 15 september 2015.

6.2

Bij besluit van 21 september 2015 heeft verweerder het verzoek van verzoekers van
15 september 2015 om handhavend op te treden tegen de kap van bomen op het terrein aan de voormalige boomkwekerij aan de Heinoseweg 1, afgewezen.

Volgens verweerder is er sprake van houtopstanden buiten de bebouwde kom Boswet met een grotere omvang dan 10 are en is de gemeente alleen al om die reden niet bevoegd regels te stellen ter voorkoming van kap van deze bomen en heeft verweerder ook geen mogelijkheden om tegen de kap van de bomen op te treden. Om die reden heeft verweerder het handhavingsverzoek doorgestuurd naar de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland van het Ministerie van Economische Zaken.

Daarnaast zijn volgens verweerder de te kappen bomen aan te merken als kweekgoed.

Omdat er sprake is van kweekgoed is de gemeente ook om die reden niet bevoegd om regels te stellen ter bewaring hiervan en is er geen sprake van een vergunningplicht op grond van de Bomenverordening.

Verweerder merkt hierbij op dat op grond van de Boswet de meldingsplicht ook niet geldt voor het kappen van kweekgoed en dat de provincie Overijssel, die de Rijksdienst adviseert over de uitvoering van de Boswet, het standpunt dat sprake is van kweekgoed deelt.

6.3

De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder ter zitting te kennen heeft gegeven dat de motivering van het besluit van 21 september 2015 tevens geldt als motivering van het bestreden besluit.

6.4.

Ingevolge artikel 15, tweede lid, aanhef en onder d, van de Boswet is de gemeenteraad niet bevoegd regelen te stellen ter bewaring van kweekgoed.

Het derde artikellid bepaalt dat de gemeenteraad niet bevoegd is regelen te stellen ter bewaring van bossen en andere houtopstanden, welke niet gelegen zijn binnen een bebouwde kom als bedoeld in artikel 1, vijfde lid, behoudens ter bewaring van houtopstanden als bedoeld in de artikelen 1, vierde lid, onderdeel a, en 5, tweede lid.

Ingevolge artikel 1, vierde lid, onder a, van de Boswet zijn de hierna volgende artikelen van deze wet, behoudens het bepaalde in afdeling VII, niet van toepassing op houtopstanden op erven en in tuinen.

Ingevolge artikel 5, tweede lid, van de Boswet vindt het bepaalde bij de artikelen 2 en 3 voorts geen toepassing ten aanzien van houtopstanden, welke een zelfstandige eenheid vormen, en hetzij geen grotere oppervlakte beslaan dan 10 are, hetzij ingeval van rijbeplanting, gerekend over het totaal aantal rijen, niet meer bomen omvatten dan 20.

Ingevolge artikel 4, eerste lid, van de Bomenverordening gemeente Zwolle 2013 is het verboden zonder vergunning van het bevoegd gezag houtopstand te vellen of te doen vellen gelegen in de beschermde groenstructuren en boomgebieden zoals die staan aangegeven op de Groene Kaart.

Ingevolge het tweede artikellid geldt het in het eerste lid gestelde verbod niet voor houtopstanden die aantoonbaar op bedrijfseconomische wijze worden geëxploiteerd als bedoeld in artikel 15, tweede en derde lid, van de Boswet.

6.5

Door verzoekers is niet bestreden dat de houtopstanden, welke zijn gelegen buiten de bebouwde kom in de zin van de Boswet, een grotere oppervlakte dan 10 are beslaan, zodat voor het kappen van de bomen reeds hierom geen vergunning op grond van de Bomenverordening is vereist.

6.6

Voorts is de voorzieningenrechter met verweerder van oordeel dat sprake is van kweekgoed. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 23 november 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BU5391) is de voorzieningenrechter van oordeel dat nu de Bomenverordening, noch de Boswet een definitie bevat van kweekgoed, aangesloten dient te worden wat daaronder in het normale spraakgebruik wordt verstaan. Het begrip kweekgoed veronderstelt naar normaal spraakgebruik dat de bomen worden gekweekt met het oogmerk deze te verhandelen en dat daartoe regelmatig onderhoud aan de bomen en het terrein alsmede handelsactiviteiten plaatsvinden. In dat licht bezien stelt verweerder zich terecht op het standpunt dat zowel de reeds gekapte als de nog resterende bomen als kweekgoed kunnen worden aangemerkt.

Daarbij is relevant dat, hoewel de kwekerij thans niet meer als zodanig in gebruik is, de betreffende bomen wel zijn aangeplant en onderhouden als zijnde kweekgoed. In ieder geval tot eind vorig jaar heeft er nog onderhoud plaatsgevonden en zijn er bomen verkocht, zo is ter zitting gebleken.

6.7

Omdat er sprake is van kweekgoed, geldt ook om die reden geen vergunningplicht.

Het enkele feit dat er momenteel geen sprake meer is van een kwekerij, maakt dit niet anders.

7. Het bestreden besluit is naar voorlopig oordeel rechtmatig.

8. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.

9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

10. Ten overvloede merkt de voorzieningenrechter op dat belanghebbende ter zitting heeft meegedeeld dat de op het perceel aanwezige eikenbomen niet zullen worden gekapt voordat het waterschap heeft besloten over eventuele aankoop van het onderliggende perceel. Mocht het waterschap niet tot aankoop van het perceel overgaan dan krijgen verzoekers de gelegenheid van belanghebbende om met een bod te komen. Daarbij heeft belanghebbende wel opgemerkt dat het bod van verzoekers niet te lang op zich zal moeten laten wachten.

Beslissing

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.J. van Lochem, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. A Landstra, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.